CC BY
368
3.14. ПРАВОТВОРЧЕСТВО КАК ФОРМА РЕАЛИЗАЦИИ ЗЕМЕЛЬНОЙ ФУНКЦИИ ГОСУДАРСТВА
Саакян А.В., соискатель. Место учебы: Волгоградский государственный университет. E-mail: 4077778@list.ru
Аннотация: В статье рассматриваются особенности правотворческой деятельности государства по вопросам использования и охраны земель, а также рассматриваются особенности муниципального нормотворчества. Предлагается классификация пробелов в земельном праве и пути их преодоления.
Ключевые слова: функция, государство, земельные отношения, пробелы в праве, предмет совместного ведения, закон, подзаконный акт.
RIGHT CREA TION AS THE FORM OF REALIZA TION OF GROUND FUNCTION OF THE STATE
Saakjan A.V., competitor. Place of study: Volgograd state university. E-mail: 4077778@fist.ru
Annotation: In article features правотворческой activity of the state concerning use and protection of the earths are considered, and also features municipal нормотворчества are considered. Classification of blanks in the ground right and a way of their overcoming is offered.
Keywords: function, the state, ground relations, blanks in the right, a subject of joint conducting, the law, подзаконный the certificate.
На современном этапе развития российского государства происходит формирование ряда новых функций государства, одной из которых выступает земельная функция. Земельная функция государства - это обусловленное задачами современного исторического этапа развития Российского государства совокупность направлений его деятельности, реализуемых посредством нормативноправового закрепления полномочий государственных органов и защиты правоохранительными органами справедливого и прозрачного механизма приобретения и перераспределения земельных ресурсов среди участников гражданского оборота, обеспечения рационального использования и охраны земель в интересах настоящего и будущих поколений россиян.
Существует три формы реализации земельной функции современного государства:
- правотворчество;
- исполнительно-распорядительная деятельность органов публичной власти;
- правоохранительная деятельность.
Далее речь пойдет только об одной, правотворческой форме реализации земельной функции современного российского государства.
Правотворческая деятельность - это постоянный процесс развития, изменения и обновления действующего права. Его особенности заключаются в том, что формы, процедуры, субъекты правотворчества и их правомочия урегулированы правом и развиваются вместе с правовой и политической культурой общества. Результатом правотворческой деятельности является создание новых правовых норм, регулирующих общественные отношения.
Содержание правотворческой деятельности понимается в правовой науке неоднозначно. Высказанные в юридической литературе позиции можно классифици-
ровать в три группы. В первую входят ученые (М.Н. Марченко, В.С. Нерсесянц, С.А. Комаров), полагающие, что правотворчество представляет собой форму и направление деятельность государства по созданию новых правовых норм, замене и отмене действующих. По мнению второй группы ученых (А.В. Малько, А.Б. Венгеров, Е.А. Черенков), правотворчество - это деятельность государственных органов по принятию, изменению и отмене юридических норм. При этом отдельно оговаривается роль народного правотворчества, осуществляемого посредством проведения референдума.
Представители третьей группы ученых (А.С. Пиголкин) не акцентируются на деятельности государственных органов или деятельности государства, занимая «нейтральную позицию как к высказываниям B.C. Нерсесян-ца, М.Н. Марченко, так и к высказываниям А.Б. Венге-рова, А.В. Малько».1
На наш взгляд, земельное правотворчество как форма реализации земельной функции государства представляет собой деятельность представительных и исполнительных органов власти Российской Федерации, субъектов РФ и муниципальных образований по изданию нормативных правовых актов, регулирующих общественные отношения в сфере использования и охраны земель. О земельном правотворчестве можно говорить в двух смыслах.
Во-первых, как о деятельности органов власти Российской Федерации, субъектов РФ и органов местного самоуправления по изданию нормативных актов по земельным вопросам.
Во-вторых, об издании федеральных законов и законов субъектов РФ, а также издании подзаконных актов органами исполнительной власти Российской Федерации, субъектов РФ, а также органами местного самоуправления.
Отдельный и весьма дискуссионный вопрос касается нормотворческих функций высших российских судов, а также влияния на их деятельность прецедентов Европейского суда по правам человека.
В настоящий момент можно с уверенностью говорить о том, что земельное правотворчество состоялось и набирает силу. Наряду с Конституцией РФ, закрепившей права граждан и их объединений на получение земельного участка в частную собственность (ст.36), а также отнесшей земельное законодательство к предметам совместного ведения (ст.36), по вопросам использования и охраны земель принято несколько десятков федеральных законов. В их числе следует выделить ЗК РФ, ГК РФ, Федеральный закон от 24 июля 2007 г. № 221-ФЗ «О государственном кадастре недвижимости», Федеральный закон от 21 декабря 2004 г. № 172-ФЗ «О переводе земель или земельных участков из одной категории в другую», Федеральный закон от 24 июля 2002 г. № 101-Фз «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения», Федеральный закон от 18 июня 2001 г. № 78-ФЗ «О землеустройстве» и др.
В целях реализации положений указанных законов действует несколько сотен федеральных подзаконных актов.
Во-первых, это указы Президента РФ. Заметим, что подавляющее большинство президентских указов 90-х годов прошлого века, в соответствии с которыми и была начата земельная реформа, в настоящий момент утра-
1 Павлов С.В. Правоустановительная деятельность в условиях формирования правового государства: Дис. ... канд. юрид. наук. -М., 2003. - С.40-42.
тили силу. Сейчас земельное правотворчество Президента РФ касается лишь определения компетенции ряда федеральных органов исполнительной власти по земельным вопросам (см. например, указ Президента РФ от 25 декабря 2008 г. № 1847 «О Федеральной службе государственной регистрации, кадастра и картографии»).
Во-вторых, в сфере федерального подзаконного правотворчества необходимо выделить постановления Правительства Российской Федерации, конкретизирующие организационную сторону исполнения федеральных законов (например, в целях реализации Федерального закона «О землеустройстве» принято Постановление Правительства РФ от 20 августа 2009 г. № 688 «Об утверждении Правил установления на местности границ объектов землеустройства»).
Третью наиболее значительную группу федеральных подзаконных актов по земельным вопросам составляют акты федеральных министерств и федеральных служб, регламентирующие оперативно-техническую сторону исполнения федеральных законов и нормативных актов Президента РФ и Правительства РФ (например, приказ Министерства экономического развития РФ от 14 апреля 2009 г. «Об утверждении примерной формы договора аренды земельного участка, являющегося федеральной собственностью и предоставленного организации атомного энергопромышленного комплекса»).
В силу ст.72 Конституции России, отнесшей земельное законодательство к предметам совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов, последние могут принимать законы об использовании и охране земель, руководствуясь двумя обстоятельствами.
Во-первых, субъекты РФ принимают свои законы по вопросам, к которым есть прямые отсылки в ЗК РФ либо иных федеральных законах. Так, ст.8 ЗК РФ предусматривает принятие субъектами РФ нормативных актов по вопросам перевода земель из одной категории в другую; ст.10 ЗК РФ предполагает принятие региональных нормативных актов о порядке резервирования, а также изъятия земельных участков для государственных нужд субъектов РФ; ст.25 ЗК РФ предписывает им определить категории лиц, имеющих право на служебный надел и т.д.
При этом субъекты РФ вправе реализовать предложенные им федеральными законами полномочия двумя путями - посредством издания кодифицированного акта (земельного кодекса субъекта РФ), либо издания множества небольших по объему нормативного материала законов и подзаконных актов. Первый путь чаще встречается в республиках в составе РФ; в остальных субъектах РФ земельное правотворчество идет по второму варианту.
Во-вторых, субъекты РФ вправе осуществлять так называемое «опережающее нормотворчество», то есть на своем уровне восполнять пробелы в федеральных законах вплоть до момента принятия таковых. Правовой основой такой деятельности является п.2 ст.3 Федерального закона от 6 октября 1999 г. № 184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации», согласно которой субъекты РФ вправе осуществлять собственное правовое регулирование по предметам совместного ведения до принятия федеральных законов. После принятия соответствующего федерального закона, законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации подлежат приведению в соответствие с данным федеральным законом в течение трех месяцев.
В.В. Лапаева полагает, что «нужна такая концепция толкования соответствующих конституционно-правовых положений, которая полностью исключила бы возможность опережающего нормотворчества субъектов в сфере совместного ведения и ограничила бы их законодательные полномочия лишь конкретизацией принятых федеральных законов. Только такое решение позволит снять основные противоречия действующей правовой модели разграничения полномочий центра и регионов в сфере совместного ведения».2 Несомненно, опережающее нормотворчество субъектов РФ не является самым оптимальным средством преодоления пробелов в праве, а есть лишь вынужденная мера. Однако отказ от нее на сегодняшний день преждевременен.
Наконец, на современном этапе земельной реформы произошло принципиальное увеличение роли и значения муниципального правотворчества в сфере использования и охраны земель. В настоящий момент к полномочиям органов местного самоуправления в области земельных отношений относятся резервирование земель, изъятие, в том числе путем выкупа, земельных участков для муниципальных нужд, принятие генеральных планов, правил землепользования и застройки поселений и городских округов, разработка и реализация местных программ использования и охраны земель и т.д. При этом, однако, муниципального «опережающего нормотворчества» законодатель не предусматривает, поскольку земельное законодательство находится в совместном ведении РФ и субъектов РФ, без упоминания муниципалитетов.
Несмотря на значительную правотворческую активность всех уровней публичной власти, земельное законодательство не смогло избежать ряда существенных пробелов. С точки зрения русского языка, слово «пробел» имеет два значения. В первом смысле под пробелом понимается пустое, незаполненное место или пропуск (например, в печатном тексте), а в переносном -упущение, недоработка, недостаток и т.п. При этом упущение характеризуется как неисполнение должного, недосмотр, ошибка по небрежности, а недостаток - как несовершенство, изъян, погрешность, неполное количество.3
В юридической науке отмечалось, что «пробел в праве целесообразно рассматривать в общей форме как отсутствие правила, которым, как это становится очевидным из содержания действующего законодательства, законодатель должен был урегулировать определенный вопрос, но по каким-то причинам не урегулиро-вал».4 А.С. Пиголкин предлагает понимать под пробелом в праве случай, когда очевидно, что определенный вопрос входит в сферу правового регулирования, должен решаться юридическими средствами, но его непосредственное решение в целом или в части не предусмотрено или предусмотрено не полностью.5 Таким образом, общепризнано, что пробел в праве - это отсутствие юридической нормы, в соответствии с которой должен решаться вопрос, требующий правового регулирования.
2 Лапаева В.В. Разграничение законодательных правомочий Федерации и ее субъектов (на материале законодательства об общественных объединениях) // Журнал российского права. -2002. - № 12.
3 http://revolution.allbest.ru/law/00045569_0.html
4 Цит. по: Болехивская А.Д Правовая охрана Конституции Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. - Краснодар, 2006. -С. 74.
5 Пиголкин А.С. Обнаружение и преодоление пробелов права //
Советское государство и право. - 1970. - № 3. - С.50.
В общей теории права и государства принято различать действительные и мнимые пробелы в праве. Действительный пробел означает отсутствие нормы права, регулирующей конкретное общественное отношение, находящееся в сфере правового регулирования. Мнимым является пробел, когда определенный вопрос или конкретная сфера общественных отношений не регулируются правом, хотя, по мнению того или иного лица, группы лиц, должны быть урегулированы нормами права. Возможно, что законодатель не считает целесообразным регулирование данного вопроса правовыми средствами.
Типичным примером мнимого пробела в земельном праве являются часто встречающиеся на практике утверждения представителей органов публичной власти о том, что ст. 2 Федерального закона от 7 июля 2003 г. № 12-ФЗ «О личном подсобном хозяйстве», закрепляющая, что личное подсобное хозяйство «ведется гражданином или гражданином и совместно проживающими с ним и (или) совместно осуществляющими с ним ведение личного подсобного хозяйства членами его семьи», но не раскрывающее какими конкретно членами семьи (и степень их родства), «содержит в себе пробел в праве». Между тем, отсутствие исчерпывающего круга близких и дальних родственников, которым «дозволяется» вести личное подсобное хозяйство, не является пробелом в земельном или аграрном праве, а представляет собой диспозитивное установление Конституцией России и федеральными законами свободы выбора для граждан видов родственников (либо лиц, не состоящих в родстве), объединяясь с которыми они могли бы осуществлять ведение не предпринимательской деятельности по производству сельскохозяйственной продукции в форме личного подсобного хозяйства.
Именно о подобных случаях и писал П.Е. Недбайло, предостерегая, что «пробелы в праве нельзя отождествлять с неурегулированностью правом тех общественных отношений, которые не подлежат правовому воздействию».7
Если же говорить не о мнимых, а о действительных пробелах в земельном праве, то наряду с принятием новых норм права, существует две точки зрения о путях их преодоления. Сторонники первой из них (С.С. Алексеев) выделяют три способа восполнения пробелов в праве: аналогия закона, субсидиарное применение и аналогия права. Однако данная точка зрения не является общепринятой. Многие авторы полагают, что существует два способа устранения пробелов в праве: аналогия закона и аналогия права.8
Последняя позиция разделяется и нами. Необходимо четко отличать аналогию закона (analogía legis) и аналогию права (analogía juris) от смежных правовых явлений. В научной литературе неоднократно подчеркивалась необходимость разграничения аналогии закона и субсидиарного применения норм права. Так, под субсидиарным понимается такое применение правовых норм, когда определенные нормы не только регулируют отношения данной отрасли права, к которой они непосредственно принадлежат, но и осуществляют прямое
6 Комаров С.А. Общая теория государства и права: Учебник. 7-е изд. - СПб., 2004. - С.343.
7 Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. - М., 1960. - С. 455.
8 Цит по: Фархтдинов Я.Ф. Место норм гражданского права в системе семейного права // Вестник ТИСБИ. - 2004. - № 2. См. также: Марксистско-ленинская общая теория государства и права. - М., 1973. - С.102; Туманов Д.А. Пробелы в гражданском процессуальном праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - М., 2007. - С.8-9.
регулирование отношений смежных отраслей права. Аналогия же закона применяется тогда, когда отсутствует норма права, предусматривающая данное отношение, но существует такая, которая регулирует сходное отношение. Различие между аналогией закона и расширительным толкованием права имеет принципиально важное теоретическое и практическое значение. Если при аналогии закона сходная норма применяется к отношениям, на которые она не была рассчитана законодателем, то при расширительном толковании закона норма применяется с отступлением от ее текстуального выражения, но все же в рамках правоотношений, которые имел в виду законодатель.9
Использование аналогии требует соблюдения ряда условий: «во-первых, необходимо убедиться, что рассматриваемая жизненная ситуация имеет юридическое значение; во-вторых, что норма права, предназначенная для регулирования указанного случая, действительно отсутствует; в-третьих, что применение аналогии не противоречит принципам той отрасли права, в рамках которой ее планируется использовать (так, уголовное законодательство устанавливает запрет на использование аналогии, а гражданское, семейное и ряд других отраслей российского права допускают ее использование при наличии соответствующих условий); в-четвертых, аналогия права должна использоваться лишь в том случае, если дело невозможно решить по аналогии закона; в-пятых, использовании аналогии должно быть мотивировано в правоприменительном акте и отвечать требованиям законности».10
Общие нормативные положения о возможности использования аналогии закона и аналогии права содержатся в п.3 ст.11 ГПК РФ, согласно которой в случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм разрешает дело, исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права). Аналогичные нормы мы встречаем в п.6 ст. 13 АПК РФ, а также в п.4 ст. 6 Федерального закона от 24 июля 2002 г. № 10203 «О третейских судах в Российской Федерации».
В ГК РФ также содержится ряд отсылок к использованию аналогии закона, например, в части применения общих положений о купле-продаже (§ 1 гл. 33 ГК РФ) к мене, дарению и ренте, что является частным случаем действия общедозволительной нормы о применении аналогии закона в ст. 6 ГК РФ. Аналогично ст.37 ЗК РФ определяет особенности купли-продажи земельных участков, распространяя данные требования и на договор мены.
Весьма перспективным способом преодоления пробелов в праве могла бы являться правовая доктрина, с помощью которой «восполняются пробелы в действующем позитивном праве, устраняются противоречия между правовыми нормами. Кроме того, доктрина обеспечивает толкование права в соответствии с его буквой и духом».11 Иным путем устранения пробелов в праве
9 Божок В.А. Институт аналогии в гражданском и арбитражном процессуальном праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - М., 2005. - С.9-10.
10 Теория государства и права. Учебник для среднего профессионального образования / Ред. кол.: Анисимов П.В., Ростовщиков И.В., (отв. ред.), Есипова И.А. (отв. секретарь), Заднепровская М.В., Ломов В.С., Рудковский В.А. - Волгоград, 2002. - С.145
11 Васильев А.А. Правовая доктрина как источник права: исто-рико-теоретические вопросы: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. -Красноярск, 2007. - С.13.
может являться усиление роли судебного12 и административного прецедента.13 Применительно же к теме нашей статьи представляет интерес сфера практического преломления общетеоретических разработок к содержанию пробелов в земельном праве, а также поиск путей их преодоления.
Представляется, что можно выделить следующие их виды (группы):
1. Пробелы в федеральных законах. Одним из таких примеров является наличие отсылочной нормы в Федеральном законе «Об охране окружающей среды» от 10 января 2002 г. к законодательству о порядке создания зон экологического бедствия (ст.57). Как отмечалось в юридической литературе, «наряду с необходимостью разработки проекта федерального закона о зонах экологического бедствия, очевидна и потребность внесения изменений в ст. 7 ЗК РФ, которыми должна быть определена новая категория земель в земельном фонде России - «земли экологического неблагополучия» (по аналогии с землями особо охраняемых территорий и объектов), что позволит повысить эффективность экологического законодательства в данной сфере». При этом представляется, что в сложившейся ситуации субъекты РФ не обязаны ждать разработки данного федерального закона, а вправе принимать свои законы о зонах экологического неблагополучия, которые могли бы, например, установить новую категорию экологического неблагополучия, что могло бы предшествовать появлению федеральной зоны экологического бедст-
14
вия.
2. Пробелы в федеральных подзаконных актах. Типичным таким примером является п.3 ст.15 ЗК РФ, согласно которому «иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные юридические лица не могут обладать на праве собственности земельными участками, находящимися на приграничных территориях, перечень которых устанавливается Президентом Российской Федерации.». ЗК РФ введен в действие с 30 октября 2001 г., однако по состоянию дел на весну 2010 г. такой указ Президентом РФ не принят.
Наличие столь же ярко выраженного пробела вытекает из п.5 ст.13 ЗК РФ, согласно которого «для оценки состояния почвы в целях охраны здоровья человека и окружающей среды Правительством Российской Федерации устанавливаются нормативы предельно допустимых концентраций вредных веществ, вредных микроорганизмов и других загрязняющих почву биологических веществ». Данные нормативы до сих пор не установлены.
3. Пробелы на уровне законов субъектов РФ. Согласно п.3 ст.86 ЗК РФ, границы и правовой режим пригородных зон, за исключением пригородных зон городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, утверждаются и изменяются законами субъектов Российской Федерации. В большинстве субъектов РФ таких законов не принято. Кроме того, в ряде субъектов РФ
12 См.: Судебная практика как источник права. - М.: Юристъ, 2000; Луцевич С.С. Судебный прецедент и перспективы его признания в качестве источника права в официальной российской правовой доктрине: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Краснодар, 2006; Теребков А.В. Юридическая и логическая природа разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - М., 2006 и т.д.
13 См.: Дворникова О.А. Административный прецедент в системе источников права: теоретико-правовое исследование: Авто-реф. дис. ... канд. юрид. наук. - М., 2009. - С.18-19.
14 Анисимов А.П. Теоретические основы правового режима земель поселений в Российской Федерации: Дис. . д-ра юрид. наук. - Саратов, 2004. - С.333-334.
отсутствуют законы, регламентирующие порядок перевода земель и земельных участков из одной категории в другую (в силу ст.8 ЗК РФ у них есть ряд полномочий в этой области); устанавливающие перечень лиц, имеющих право на предоставление участков в собственность бесплатно и т.д.
4. Пробелы на уровне муниципального нормотворчества. В соответствии с п.3 ст.31 ЗК РФ, органы местного самоуправления городских и сельских поселений информируют население о возможном или предстоящем предоставлении земельных участков для строительства. Кроме того, установление публичных сервитутов должно сопровождаться проведением публичных слушаний. В значительном количестве муниципалитетов нормативные акты, регламентирующие данные информационные процедуры, не приняты. Кроме того, продолжает оставаться пробелом отсутствие в большинстве муниципалитетов генеральных планов и правил землепользования и застройки, тормозящих процесс цивилизованного оборота недвижимости, равно как и отсутствие местных программ по использованию и охране земель.
Таким образом, пробел в земельном праве - это полное или частичное отсутствие в земельных законах и подзаконных актах правовых норм либо их неопределенность, затрудняющая надлежащее правовое регулирование общественных отношений в сфере использования и охраны земель, что обусловлено быстрыми темпами проведения земельной реформы и объективной сложностью регулируемых нормами права земельных отношений.
Рецензия
на статью А.В. Саакяна «Правотворчество как форма реализации земельной функции государства»
Актуальность темы рецензируемой статьи заключается в том, что создание надлежащих правовых основ земельных отношений является одной из наиболее важных задач современного этапа правовой реформы.
А.В. Саакян справедливо отмечает, что земельная функция государства представляет собой совокупность направлений деятельности государства, реализуемых посредством нормативно-правового закрепления полномочий государственных органов и защиты правоохранительными органами справедливого и прозрачного механизма приобретения и перераспределения земельных ресурсов среди участников гражданского оборота, обеспечения рационального использования и охраны земель в интересах россиян.
Существует три формы реализации земельной функции современного государства: правотворчество; исполнительно-распорядительная деятельность органов публичной власти; правоохранительная деятельность. В рецензируемой статье автор анализирует только правотворческую форму реализации земельной функции современного российского государства.
Правотворческая деятельность - это постоянный процесс развития, изменения и обновления действующего права. Его особенности заключаются в том, что формы, процедуры, субъекты правотворчества и их правомочия урегулированы правом и развиваются вместе с правовой и политической культурой общества. Результатом правотворческой деятельности является создание новых правовых норм, регулирующих общественные отношения.
Следует согласиться с мнением автора по вопросам восполнения пробелов в земельном законодательстве. В целом же, рецензируемая статья рекомендуется к опубликованию и отвечает предъявляемым требованиям.
Зав. сектором современного права НИИ общественных и гуманитарных наук Волгоградской академии государственной службы, доктор юридических наук,
профессор А.Я. Рыженков
