CC BY
177
П.И. Киселев
ПРАВОТВОРЧЕСКАЯ РОЛЬ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ И СУДЕБНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ В СОВРЕМЕННОЙ РОССИИ: К ПРОБЛЕМЕ ОБНОВЛЕНИЯ НАЦИОНАЛЬНОЙ
ДОКТРИНЫ
В настоящее время представителями правоведческой науки и юристами-практиками активно обсуждается концепция судейского правотворчества, признающая за судьями нормотворческие полномочия, за судебной практикой - роль источника права. Сторонники этой концепции, - а она, с точки зрения национальной правовой традиции, может быть представлена обновленным и усиленным продолжением начинаний судебной реформы 1864 года, - используют в качестве отправного пункта своей аргументации критику советской доктрины судебной практики.
Советская доктрина не признавала судебную практику источником права, поскольку это ассоциировалось: а) с разрушением социалистической законности, понимаемой лишь как строгое и неуклонное соблюдение законов и других нормативно-правовых актов; б) с возможным судебным произволом в процессе одновременного выполнения правотворческих и правоприменительных функций; и в) с подрывом или же, по меньшей мере, с ослаблением правотворческого авторитета законодательных органов - Верховного Совета СССР и верховных советов союзных республик [1, с. 379]. Во многих отечественных работах советского периода судебный прецедент рассматривался как отступление от начал законности и известного республиканского демократического принципа, в соответствии с которым законодательство есть исключительная прерогатива представительного органа государства. Судебные органы, делался вывод, «осуществляют правосудие как одну из форм применения закона, не связанную с правотворческими полномочиями суда при разрешении конкретных дел» [2, с. 325].
Что-нибудь одно: или совмещение в одном лице роли законодателя и правоприменителя, руководствующегося, как в Англии, авторитетом предшествующих судебных решений, или четкое разделение этих функций с возложением на суд обязанности подчиняться закону, т.е. форме и источнику права, юридическая сила которого может исходить только от законодателя, от особого уполномоченного на то органа государственной власти. Р. Давид, известный специалист в области сравнительного правоведения, писал: «Если спросить советского юриста, какова роль судебной практики в Советском Союзе, он убежденно ответит, что эта роль значительна. Если же затем спросят его, является ли судебная практика источником права, то последует незамедлительный и четкий отрицательный ответ» [3, с. 203].
Такова суть прежней научно-правовой и вместе с тем официальной доктрины. Официальной потому, что она соответствовала тогдашней государственной, т.е. общеобязательной идеологии. Ясно, что вместе с демонтажем советского государства и заменой его государством светским, правовым, критическое преодоление старых воззрений стало неизбежным.
Сторонники обновления национальной доктрины прецедентного права находят неприемлемой саму схему «или-или». Участие судов в развитии права, выработка ими правоположений и правовых позиций, имеющих общезначимое, нормативное значение, отнюдь не равнозначна правотворению в смысле отмены или изменения закона. В условиях российской правовой системы судейское правотворчество есть осуществление судебной власти в определенной процессуальной форме. Оно выражает позицию суда по юридическим вопросам в контексте применения закона к конкретным обстоятельствам дела и в принципе весьма далека от того, чтобы каким-то фантастическим образом подменить собой верховную законодательную власть государства. Последняя устанавливает правовые нормы, изменяет их или отменяет вовсе путем особой техники, не имеющей ничего общего с техникой судопроизводства. Даже при самом большом желании невозможно превратить зал судебного заседания в зал законодательного собрания. Природа судебной и законодательной властей такова, что они обречены быть разделенными.
Теоретические представления, не желающие считаться с этими положениями, рискуют застрять в своих опасениях, будто правотворческая деятельность суда неизбежно ведет к умалению значения закона. Такие представления сводятся в итоге к сугубо доктринерским, догматическим, оторванным от действительности позициям. Эту неприемлемую черту как раз и заключала в себе советская доктрина, являющаяся образчиком разрыва между теорией и реальным состоянием дел. Теоретически отвергаемые судебный прецедент и прецедентное право все же существовали, были непреложным фактом практики. В бывшем Советском государстве прочно утвердились два вида судебного правотворчества: 1) руководящие разъяснения пленумов Верховного Суда СССР и верховных судов союзных республик; 2) решения высших судебных инстанций по конкретным делам [4, с. 21]. Прецедентное право, изгоняемое в недалеком прошлом в дверь, упрямо лезло в окно.
Что же касается наших дней, то надо быть безнадежно «зашоренным» человеком, чтобы не видеть радикальной перемены в воззрениях на роль судебной практики. Можно ли сейчас найти хотя бы один
комментарий к многочисленным кодифицированным законодательным актам, в котором отсутствовали бы ссылки на решения высших судов Российской Федерации? Рубрика под названием «судебная практика» стремительно пополняется все увеличивающимся числом различного рода сборников и справочных пособий. Вниманию юристов-практиков и общественности предлагаются отраслевые накопители судебной практики по гражданским делам, судебно-арбитражной практики применения Гражданского кодекса РФ, судебной практики по уголовным делам и делам об административных правонарушениях. Растет количество публикаций в связи с судебным применением и обеспечением отдельных правовых институтов, защитой отдельных прав и свобод. Таковы, например, сборники о новой судебной практике по спорам о праве собственности и иных вещных правах, о компенсации морального вреда и защите деловой репутации, а также по делам, связанным с реализацией права на свободу совести и деятельностью религиозных организаций, и т.п. Чрезвычайно актуален опыт разрешения семейных, жилищных, земельных, налоговых и финансовых, таможенных, трудовых и различных хозяйственных споров, включая споры, вытекающие из договоров аренды, страхования и т.д.
Нужно задаться вопросом, чего стоили бы современные настольные книги для судей или справочники для адвокатов по различным направлениям их участия в судебном процессе, если бы в них отсутствовал учет решений Конституционного су-да РФ, практики разрешения конкретных дел Верховным судом РФ и Высшим арбитражным судом РФ? Или если бы в них не использовались постановления пленумов этих судов по вопросам нормативного толкования применяемого права?
Реальное положение дел с публичным признанием возросшей роли судебной практики позволяет окончательно утвердиться в следующей простой мысли. Оставаясь правоприменительной, деятельность судов на современном этапе, как никогда прежде, несет в себе значительный правотворческий потенциал. Общественный запрос на ознакомление с судебными вердиктами возрос в небывалой степени именно потому, что значимость решений судебных органов стала явно выходить за пределы их индивидуального масштаба, в рамках которого судебный вердикт обязателен только для сторон процесса. Судебная практика одних судов становится источником опыта, пригодного для использования другими судами при рассмотрении аналогичных дел, а равно для защиты гражданами своих законных интересов и прав. Она обретает прецедентные свойства на твердой почве законности, подчинения судей закону. Особенно велика в этом плане роль разъяснений по вопросам судебной практики, которые даются высшими судами общей и арбитражной юрисдикции. Сейчас трудно назвать какую-либо отрасль права, в которой не ставился бы вопрос о признании правоположений, содержащихся в постановлениях пленумов Верховного суда РФ и Высшего арбитражного суда РФ, источником соответствующей отрасли права.
О расширении полномочий судебной власти Председатель Верховного суда РФ В.М. Лебедев пишет так: «В чем состоит принципиальная новизна современной ситуации? Во-первых, в признании судебной власти в качестве самостоятельной ветви государственной власти; во-вторых, в приобретении судебной властью такого принципиально нового полномочия, как контроль за правовым содержанием законов и подзаконных актов, которое вытекает из понятия правового государства и связанного с ним различия между правом и законом; в-третьих, в настоящий момент судебная система работает в ситуации, когда действующее отраслевое законодательство чрезвычайно отстает от требований жизни, а новое законодательство еще не сформировано» [5, с. 203]. С точки зрения С.С. Алексеева, известного автора ряда фундаментальных трудов по теории права, «при таких обстоятельствах правоположения, выработанные в ходе правоприменительной прецедентной практики, становятся источником права» [6, с. 332].
Заметим, что С.С. Алексеев использует весьма примечательное словосочетание: «правоприменительная прецедентная практика». Судебное правотворчество адаптировано при помощи этого понятия к принципу верховенства закона, свойственному континентальной системе права. Современное российское право идентифицирует себя с романо-германской правовой семьей, ориентируясь на сходство по данному критерию. Но что иное выражает верховенство закона, как не то, что статутное право, создаваемое законодательной властью, предопределяет положение, при котором другая власть, судебная, чтобы вынести справедливое, соответствующее праву решение, обязана ссылаться на закон, давать ему казуальное толкование. Действует, таким образом, презумпция справедливости закона. Традиция такова, что судьи в системе законодательного права придерживаются позиции «подчинения закону даже тогда, когда законодатель открыто признает, что закон не может предусмотреть все» [3, с. 132]. Но даже в случае восполнения пробелов в праве судебное правотворчество не утрачивает своей производности от закона. Имеется в виду следующее: применение аналогии закона и аналогии права санкционируется законом. Так что в итоге правовосполнительная практика судов не перестает быть правоприменительной и по содержанию, и по форме. В сущности своей она остается именно правоприменительной прецедентной практикой.
Дальнейшую конкретизацию смысла, заложенного в этом словосочетании, можно увидеть в следующих суждениях С.С. Алексеева: «Опыт развитых демократических стран, причем не только англо-американской группы, свидетельствует, что высокий уровень правового развития достигается в обществе тогда, когда суд, опираясь на Конституцию, закон, на общепризнанные права человека, также и творит право. Поэтому придание решениям всех судебных инстанций страны функции судебного прецедента представляется делом назревшим, вполне оправданным» [7].
Приведенные доводы относительно «смены вех» в понимании правотворческой роли судебной практики подводят, как представляется, вплотную к необходимости сформулировать руководящий принцип новой доктрины судебного правотворчества. Попытаемся определить данный принцип: судейское правотворчество и обретение судебными решениями свойства прецедентности состоит в выработке положений нормативного характера, обязательных для дальнейшего применения их судами при условии сходства фактических обстоятельств в серии новых дел и применимости к ним того закона (статьи закона), конкретизацией которого стал данный прецедент. Назначение судебного правотворчества и развитие прецедентного права субсидиарное, вспомогательное: не вместо закона, но вместе с законом, в развитие закона. Самое главное и существенное в современной доктрине судебного прецедента вполне адекватно передается словами - правоприменительная и вместе с тем правотворческая, т.е. прецедентная практика.
Как таковая, она не имеет абсолютно ничего общего с англо-саксонским общим правом. Каждому здравомыслящему специалисту совершенно очевидно, что громоздкая процедура определения «ratio decidendi» - прецедентной нормы английского права - и опыт опоры на накопленный массив судебных прецедентов, измеряемый, по некоторым источникам, цифрой в полмиллиона, для России абсолютно неприемлем. Нам нужна своя особая национальная модель судебного правотворчества, опирающаяся на традицию догматической юриспруденции, т.е. дистанцирующаяся от всяких попыток переноса на отечественную почву представлений о судебной системе как демиурге, творце, источнике национального права.
Поясним описанные выше характеристики отечественной модели прецедента и связанное с ней понимание судебной практики как источника права при помощи ряда примеров.
1. Иск об истребовании недвижимого имущества из чужого незаконного владения удовлетворению не подлежит, если законность сделки по его передаче не была оспорена (Постановление Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 20 июня 2000 г. № 7266/99).
2. Неисполнение соглашения об отступном является основанием для гражданско-правовой ответственности, а не доказательством ничтожности самой сделки (Постановление Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 27 ию-ня 2000 г. № 7508/99).
3. Право требования убытков и договорной неустойки может быть уступлено с переменой лиц в обязательстве (Постановление Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 18 ию-ля 2000 г. № 77/00).
Приведено несколько правоположений. В них суд выявил устойчивую связь между определенными комплексами повторяющихся фактических обстоятельств и нормами кодифицированного законодательного акта - Гражданского кодекса РФ. На этом основании выработан «формат» решений. В развитие общих формулировок, содержащихся в статьях ГК РФ о праве собственности на недвижимое имущество и вещном праве лиц, не являющихся собственниками, в первом примере - об основаниях недействительности сделок (ст. 166-179), во втором - и о договорной неустойке (ст. 331), в третьем сформулированы конкретизированные, по сути казуальные, правила, которые вытекают из смысла соответствующих статей. Судебная практика выявила связь между определенными фактическими обстоятельствами и нормами права. Это - типичный судебный прецедент.
Предположим, нижестоящий арбитражный суд или сам Высший арбитражный суд РФ, когда он выступает в роли суда первой инстанции, рассматривают дело, в котором установлены фактические обстоятельства спора (их правовая квалификация уже дана ранее и объявлена официально). Принимая свое решение по рассматриваемому делу, суду следует сослаться не только на применяемую статью ГК РФ, но и на соответствующее собственное постановление. Аналогичным образом должны, или лучше сказать - вправе, поступать нижестоящие арбитражные суды.
Так выглядит или должно выглядеть в деле прецедентное право современной России. Оно призвано служить единству судебной практики, связывая решения различных судов не вместо закона, но вместе с законом, на его основе.
В аналогичном ключе ставится вопрос и о значении судебной практики как источника уголовного права. Известный принцип «нет преступления без указания о том в законе» нисколько не умаляется от того, что однажды выработанный прецедент толкования уголовного закона используется в серии последующих судебных решений. Каждая уголовно-правовая норма - «это схема, контур запрещаемого ею поведения, его собирательный образ. Перед правоприменителем всегда встает вопрос о конкретном внешнем "облике" содеянного, его соответствии "букве" закона. Только судебный
прецедент может, например, ответить на вопрос о конкретном содержании оценочного понятия, употребленного в уголовно-правовой норме (типа "существенный вред", "тяжкие последствия")» [8, с. 31]. Посредством судебных решений вырабатывается определенный стандарт в понимании таких понятий. Решающее значение в обеспечении единообразного применения уголовного закона имеет опыт разрешения Верховным судом РФ дел повышенной сложности. Судам необходимо предоставить право официально сослаться в своих решениях на такого рода прецеденты, «разумеется, наряду и после ссылки на применяемую уголовно-правовую норму (уголовный закон)» [8, с. 32].
Такая трактовка судебного правотворчества не выходит за пределы известных принципов законности, подчинения судей закону, и верховенства закона. Напротив, она углубляет связь между судебным правоприменением и законодательством, делает ее более гибкой.
Литература
1. Марченко М.Н. Источники права: Учебное пособие. М., 2009.
2. Социалистическое право. М., 1973.
3. Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988.
4. Мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике // Российская юстиция. 1994. № 12.
5. Лебедев В.М. Судебная власть в современной России: проблемы становления и развития. СПб., 2001.
6. Алексеев С.С. Общая теория права: В 2-х т. М., 1981. Т. 2.
7. Алексеев С. Другое право // Независимая газета. 1992. 3 сентября.
8. Наумов А.В. О судебном прецеденте как источнике уголовного права // Современные тенденции развития уголовной политики и уголовного законодательства. М., 1994.
