CC BY
50
А.В. Карягина
Карягина Анжелика Владимировна — преподаватель кафедры уголовного права и процесса Таганрогского института управления и экономики
Правопреемство и систематизация как условия развития института рекламы в переходный период российской государственности
Правопреемство, с точки зрения логики является приемом ограничения понятия с целью его актуализации для регулирования определенной группы правоотношений. Преемственность и правопреемственность соотносятся друг с другом как общее и особенное, так как понятие правопреемства выводится из родового понятия преемственности, а, следовательно, будет всегда иметь определенную сферу приложения, как в теории права, так и в его отдельных отраслях. Это подтверждается рассуждением В. А. Белова, считающего, что право всегда формируется под влиянием социальных условий и идеологических установок, поэтому один и тот же термин в разные эпохи и в разных странах имеет совершенно разное содержание1. Заметим лишь то, что независимо от изменений конкретных социальных условий преемственность имеет свое основание в форме перехода от одной правовой системы к другой и так далее, а поскольку трудно предположить утверждение всеобщей правовой системы, постольку само правопреемство представляет из себя непрерывный и нескончаемый процесс, в основе которого лежит вечно развивающееся общественное бытие. Отражение этого бытия составляет предмет юридической науки.
Критерием преемственности в правовом обеспечении рекламной деятельности, по-нашему мнению, выступает та часть перенесенного из старого права, которая находит свое место в новой правовой системе, и чем эта пропорция больше, тем преемственность очевиднее. В условиях переходного государства в Российской Федерации формирование правового обеспечения рекламной деятельности связано с рядом этапов, которые отражают политико-правовые, экономические и социокультурные изменения, произошедшие в обществе. При этом начало развития современного российского рынка рекламы (1990—1995 гг.) характеризовалось отсутствием законодательной базы, регулирующей отношения в сфере рекламы, а негативное отношение к ней большей части населения было вызвано разочарованием в достоверности ее информации в связи с крахом широко рекламированных банковских и финансовых пирамид. Другая особенность этого периода заключалась в большом объеме «новой» рекламы, обрушившейся на непривыкших к этому потребителей. Преобладающими в этот период являлись коммуникативные функции рекламы над маркетинговыми, поэтому и не существовало конкретного ее правового регулирования, а те нормы, на основе которых она функционировала, принадлежали различным отраслям права. Кроме того, рекламная деятельность развивалась крайне неравномерно по распределению объемов рекламы, средствам ее размещения по регионам России.
Попытки законодательного регулирования рекламной сферы начали предприниматься с 1991 года, что было связано с ее коммерционализацией. Первым законом стал Закон РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» от 22 марта 1991 года № 948-12, регламентирующий содержание рекламы, посредством введения запрета на некорректные сравнения в ней, как формы недобросовестной конкуренции. Таким образом, данный Закон закрепил правовые основы рыночных отношений в России и ввел в правовое пространство рекламную деятельность, которая к этому времени имела достаточное правовое обеспечение в международной практике. Поэтому преемственность правового зарубежного опыта в регулировании рекламы и рекламной деятельности должна была учитывать особенности российской правовой культуры, ментальности, уровня развития рыночных отношений и т. д.
Проблема защиты от ведения конкурентной борьбы незаконными средствами и методами, распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации, нашло отражение в положениях Закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». Он был ориентирован на установление ответственности за недобросовестную конкуренцию, что нашло отражение в статье 10, которая запрещала некорректное сравнение производимых товаров с товарами
1 См.: Белов В.А. Сингулярное правопреемство в обязательстве. Опыт исторического исследования, теоретической и догматической конструкций и обобщения российской судебной практики. — М., 2000. — С. 11—17.
2 Российская газета. — 1991. — № 89.
других производителей. Кроме того, в этой статье устанавливалась ответственность за «введение потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств, качества и количества товара или его изготовителей»1. Однако данные положения ситуацию в рекламном бизнесе практически не изменили, так как необходимы были более конкретные и обоснованные механизмы правового воздействия на развивающуюся деятельность экономических субъектов.
В науке существует потребность заполнять хотя бы теоретически перерывы постепенности, которые образуются во время крупных экономических и политических переворотов. Сущность правопреемства в такие периоды связана со сложностью определения правовой состоятельности актов и существованием иных регуляторов, действовавших вне правового поля. Отсутствие правовых критериев регламентирования рекламы и рекламной деятельности в традициях российского права было частично восполнено в принятых в декабре 1991 года двух нормативных правовых актах:
— Закон РФ от 27 декабря 1991 года № 2118-1 «Об основах налоговой системы в Российской Федерации» в состав местных налогов ввел налог на рекламу;
— Закон РФ № 2124-1 «О средствах массовой информации» устанавливал ответственность за распространение недостоверной информации и указывал на недопустимость злоупотребления свободой слова. Таким образом, было положено начало правового регулирования в сфере рекламы.
Отсутствие в Российской Федерации теоретико-правовой базы, юридической техники и правовых механизмов обеспечения рекламы и рекламной деятельности поставили проблемы их формирования с целью отражения в нормативных правовых актах, произошедших социально-экономических и политических изменений применительно к практике обслуживания правом противоречивой российской информационной политики. Таким образом, позднее был принят Закон РФ «О защите прав потребителей» от 7 февраля 1992 года № 2300-1, установивший требования к информации о товарах, работах, услугах, которая должна быть добросовестной, ввел ответственность за нарушение права потребителей на информацию. В результате действия указанного Закона у потребителей появилась возможность защитить свои права и интересы от недобросовестности коммерческих организаций, предприятий и предпринимателей.
В то же время было очевидно, что отдельные нормативные правовые акты, частично регулирующие сферу рекламы, нуждались в систематизации и замене прежней системы ее государственного контроля. Рынок и рыночные отношения в Российской Федерации привели к необходимости установления запрета на рекламу продукции, подлежащей сертификации, но не имеющей ее, что нашло отражение в Законе РФ от 10 июня 1993 года № 5151-1 «О сертификации продукции и услуг». В дальнейшем в Основах законодательства РФ об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 года были введены запреты на рекламу алкогольных напитков и табака, пропаганду неразрешенных методов лечения и лекарственных средств и т. д. Таким образом, начала складываться правовая база регулирования сферы рекламы, которая приобрела особую значимость в период формирования новых экономических отношений в условиях переходного государства.
Впоследствии в Конституции РФ 1993 года были сформулированы общие требования к рекламной деятельности в статье 29, запрещающей пропаганду и агитацию, призывающих к возбуждению вражды и ненависти по национальным, этноконфессиональным, политическим и другим принципам в средствах массовой информации и в рекламе в частности. Таким образом, Конституция ограничила свободу рекламы, не позволяя использовать ее в целях информационного экстремизма, радикализма и терроризма, несущих угрозу национальным интересам и безопасности государства. В статье 34 Конституции РФ закреплено положение о недопущении экономической деятельности, направленной на недобросовестную конкуренцию и монополизацию рынка, что является защитой экономических интересов личности, общества и государства.
Конечно, современные реформы — это не эволюционный процесс, на этом пути возможны прерывность, сопровождающаяся попятным движением, замедлением или даже их приостановлением. Поэтому процесс преемственности в праве не имеет полной завершенности, так как достигнув одной цели, он продолжается дальше до тех пор, пока существует в нем потребность. П. Сорокин по этому поводу писал: «Каждое последующее поколение становится наследником предыдущего. Живя и действуя, потомки в свою очередь вносят в это наследство результаты своей жизни и труда»2. В этом заключается смысл принципа преемственности в праве и культуре. Увеличение информационных ресурсов, создание новых информационных технологий породили проблемы защиты информации, которые нашли свое разрешение в Федеральном законе от 20 февраля 1995 года № 24-ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации», который фактически начал регулировать отношения и в сфере рекламы как особом информационном продукте. Мобильность системы массовых коммуникаций начала обеспечи-
1 См.: Закон РСФСР от 22 марта 1991 года N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» // Российская газета. — 1991. — № 89.
2 Сорокин П. Система социологии. — М., 1993. — С. 440.
вать быстрое и всеобщее распространение разнородной информации, не всегда соответствующей нормам права. Особую роль в этом процессе сыграла денационализация СМИ и, в частности, телевидения как эффективного многоканального информационного потока. На объем рекламы стало влиять наличие определенных прав у производящих и распространяющих информацию организаций, которые становились самостоятельными и заинтересованными как в ее качестве, так и количестве.
Процесс изживания советизма из законодательства продолжается до настоящего времени, о чем свидетельствует его перманентное обновление и непрерывная административная реформа. Преемственность здесь проявляется в виде упорядочения движения общественного маятника для придания ему необходимого диапазона колебаний, чтобы юридические нормы уместились в пределах политической воли власти. В политическом, экономическом и социальном пространстве России в период с 1995 по 2006 год происходят значительные изменения, которые находят отражение в модернизирующемся информационном пространстве, где увеличивается количество средств коммуникации и общество начинает приобретать черты информационного. Появляются новые средства распространения и источники получения рекламы — по факсу, по электронной почте, на сайтах Интернета, по мобильному телефону, в телемагазинах, через компакт-диски, видеокассеты и т. д. В этих условиях реклама становится аккумулятором развития рыночных отношений и начинает способствовать созданию российского бизнеса. В свою очередь это приводит к увеличению количества рекламных агентств, их ассоциаций, бюро, фирм, то есть появляются юридические лица, которые непосредственно включены в рекламную деятельность.
В период переходного государства «реклама, — пишет Л.Н.Федотова, — реализует свои прагматические цели, функционируя в потоке массовой информации по ее законам: она дает информацию о внешнем мире, ретранслирует ценности, разделяемые в обществе, задает ориентиры социополитического действия в формах и знаковых образцах привычной для данного общества культурно-знаковой парадигмы»1. В таком контексте она влияет на формирование информационного и политико-правового пространства. Постепенно в России начался процесс увеличения рынка товаров и услуг, и, следовательно, реклама стала востребованной во много раз больше, чем это было раньше, а появление новых информационных технологий позволило рекламодателям обходить установленные запреты и ограничения. В то же время из преемственности были исключены те правовые отношения, которые не выдержали проверку практикой рынка с точки зрения позитивистского критерия полезности.
Именно в этот период между различными государственными ведомствами, агентствами и специалистами рекламного дела велись дискуссии о необходимости принятия специального нормативного акта, регулирующего рекламу. Первым кодифицированным источником стал Федеральный закон «О рекламе» от 18 июля 1995 года № 108-ФЗ2, регулирующий отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы товаров, работ, услуг, включая банки, страховые и иные компании, связанные с пользованием денежными средствами граждан (физических лиц) и юридических лиц. В процессе подготовки закона был использован опыт регулирования рекламной деятельности в США, Канаде, государств Европы и других стран мира. В большинстве государств реклама относилась к виду информации, поэтому приоритетным являлась защита свободы информации, но с учетом оправданных ограничений. Таким образом, преемственность принципов демократии выразилась в правопреемстве норм международного права, закрепившего новые отношения в системе государственного и правового регулирования в Российской Федерации. Тем самым был осуществлен принцип правопреемства, в силу которого в Законе о рекламе нашли отражение не только российские правовые реалии, но и сложившиеся в международной практике.
В рассматриваемый период правовой истории рекламной деятельности усиливается роль СМИ и рекламных агентств, стоящих у истоков отечественной рекламной индустрии. Российский бизнес первоначально практически не выступал в качестве рекламодателя, либо использовал рекламу лишь для достижения краткосрочных целей. В это время было снижен уровня товарного производства, и следовательно, рост экспорта привел к засилью иностранной рекламы. «В январе 1996 года, — пишет Л.Н. Федотова, — из десяти крупнейших по затратам на рекламу рекламодателей, восемь были зарубежными, что составило в затратах этой десятки 81%; в общем числе выходов в эфир десяти самых крупных по этому признаку рекламодателей 75% оказались роликами зарубежных товаропроизводителей».3 Финансовый кризис августа 1998 года повлек сокращение импорта, резкую смену потребительских предпочтений, изменение структуры потребления в сторону более дешевых товаров, что привело к удешевлению расценок на размещение рекламы, и для отечественных рекламодателей сформировались более благоприятные условия деятельности, чем для иностранных компаний.
Несмотря на недостатки Закона о рекламе 1995 года, рассматриваемый период можно охарактеризовать как время осмысления возможностей правового регулирования рекламы, демонстрации
1 Федотова Л.Н. Социология рекламной деятельности. — М., 2007. — С. 31
2 Собрание законодательства РФ. — 1995 года. — № 30. — Ст. 2864.
3 Федотова Л.Н. Социология рекламной деятельности. — М., 2007. — С. 282.
способности государства оказывать реальное воздействие в сфере рекламного бизнеса. Постепенно у населения меняется отношение к рекламе как объективно необходимому рыночному инструменту и механизму продвижения товаров, услуг, работ, предпочтений, интересов и т. д. В целом деятельность организаций по саморегулированию в направлении повышения качества и морально-нравственной чистоты рекламы еще были далеко не эффективными, а антимонопольное законодательство не отличалось системностью в силу отсутствия методически и технически налаженного правового мониторинга рекламной среды.
Переходный период в истории российского государства и права на рубеже XX—XXI веков отразил только момент в развитии и становлении рекламного права, тогда как преемственность в праве представляет собой фактически процесс правопреемственности, в ходе которого осуществляется сохранение позитивного содержания в качестве исходного материала для последующего правотворчества. Конечно, на становление правовых идей влияют и другие факторы, например, материальные, но рождение новых правоотношений начинается с примерки к ним сложившихся правовых конструкций и лишь впоследствии в новой форме они отражают новые правовые реалии. Старые исходные формы как бы отодвигаются в тень, но присутствуют в новых концепциях по умолчанию. Мы рассматриваем это как специфическую черту юридической техники, которая возможна на базе преемственности, а применительно к теории права — правопреемственности, так как право в общем смысле является юридическим оформлением политических решений. Поэтому на смену Закону 1995 года пришел Федеральный закон от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ1 «О рекламе», который ожидали не только участники рекламной деятельности, правоприменители, но и научная общественность.
Специалистов в области рекламного законодательства в значительной степени интересовало, каким образом в новом законодательном акте будут решены наиболее дискуссионные вопросы и, в частности, отдельные аспекты понятийного аппарата, сферы действия законодательства о рекламе, компетенции контрольно-надзорных органов и др. Нормы, регулирующие отношения в сфере рекламы, хотя и входят в состав различных правовых отраслей, но большей частью относятся к конституционному, гражданскому и административному праву2. Действующий закон «О рекламе» институционально закрепил ряд новых понятий, расширил и конкретизировал требования к рекламе, установил требования к рекламе отдельных видов и групп товаров по сравнению с ранее действовавшим Законом «О рекламе» 1995 года, однако в правоприменительной практике возникает ряд дискуссионных вопросов. Закон постоянно претерпевает изменения, поскольку развиваются экономические отношения, меняются требования общества, появляются новые, либо совершенствуются уже имеющиеся средства массовой информации, а также технические возможности для размещения рекламы. В настоящее время рекламная деятельность является одним из самых прибыльных легальных способов получения доходов. В силу этого возникает много вопросов к законодательной базе ее регулирования и в частности споры о том, что считать наружной рекламой, проблемы завуалированной (скрытной) рекламы (что касалось алкоголя) или реклама других товаров, которые ограничены к рекламированию, о влиянии рекламы на правосознание, на избирательный процесс и другие стороны социальноэкономического развития государства.
Законодательством о рекламной деятельности предусмотрены общие и специальные требования к содержанию, способу и месту распространения рекламы. Современная реклама «не должна использовать иностранные слова и выражения, которые способны привести к искажению смысла информации, что обусловлено нормами закона о государственном языке РФ»3. К запрещающим мерам следует отнести недопущение использования в рекламе указания на то, что объект рекламирования одобряется органами государственной власти, местного самоуправления или их должностными лицами, что, впрочем, не запрещено в отношении популярных актеров, деятелей науки и искусства. Особое значение в связи с развитием науки приобретают моральные и этические нормы правового регулирования рекламной деятельности, которые, например, не позволяют рекламировать товары, произведенные с использованием тканей эмбриона человека, стволовых клеток и т. д. Дело в том, что запрещенная реклама может причинить не только нравственный, но и материальный вред, как обществен-
1 Собрание законодательства РФ. — 2006. — № 12. — Ст. 1232.
2 См.: Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях; Гражданский кодекс Российской Федерации; Федеральный закон от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе»; Закон Российской Федерации от 7 февраля 1992 года № 2300-1 «О защите прав потребителей»; Федеральный закон от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции; Постановление Правительства РФ от 30 июня 2004 года № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе»; Постановление Правительства РФ от 17 августа 2006 года №508 «Об утверждении правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе»; ГОСТ Р 52044-2003. «Наружная реклама на дорогах и территориях городских и сельских поселений. Общие технические требования к средствам наружной рекламы. Правила размещения» (принятый постановлением Госстандарта РФ от 22 апреля 2003 года № 124-ст).
3 См. статью 68 Конституции РФ, согласно которой государственным языком Российской Федерации на всей ее территории является русский; республики вправе устанавливать свои государственные языки.
ным отношениям, так и непосредственно гражданам. Поэтому диспозиция подпункта 6 пункта 5 статьи 5 Закона содержит запрет в рекламе на указание лечебных свойств объекта рекламирования, за исключением рекламы лекарственных средств и медицинских услуг. Анализируя риск в рекламной деятельности, следует иметь в виду, что он является величиной переменной и то, что было приемлемо вчера, может стать неприемлемым завтра. Каждое новшество как-то и в чем-то меняет те или иные обстоятельства жизни и не только добавляет новый риск, но может и уменьшать или вообще снимать некоторые факторы риска.
Трансформации, которые произошли в обществе в процессе модернизации и индустриальных революций, к середине XX века потребовали новых, более оперативных способов приспособления отдельных граждан к социальным последствия новейшего времени. «Действительно, изменение среды обитания в ходе промышленной и хозяйственной деятельности человека, осознавшиеся обществом довольно давно, к середине XX века уже привели к постоянно растущему чувству тревоги и обеспокоенности людей... Комплекс отрицательных эффектов, вызываемых новейшими технологиями, поставил на повестку дня проблемы физического выживания человечества»1.
Подводя итог, необходимо указать, что предпринятую попытку реформирования рекламного законодательства нельзя признать неудачной только на том основании, что в ее результате не были устранены все недостатки, пробелы или появились новые. Всякая попытка достойна положительной оценки, так как в законотворческой практике нет и не может быть примеров создания идеального нормативно-правового акта. Кроме того, нормативный акт, более или менее устраивающий в данный момент, может стать неприемлемым спустя определенное время. Однако это не означает, что ученые должны устраняться от участия в процессе совершенствования законодательства и поиска путей решения обозначенных выше проблем. Поэтому важно проследить преемство основных правовых идей и юридической техники из предшествующего опыта для их приспособления к обслуживанию рекламных правоотношений. Правопреемство в этом процессе выразилось в систематизации всего того, что способствовало и закрепляло институт рекламы в российском праве, обеспечивало свободу информации и защищало интересы участников рекламной деятельности.
1 Федотова Л.Н. Социология рекламной деятельности. — М., 2007. — С. 309—310.
