CC BY
19
Правообразующее решение
государственного органа и правовой
прецедент: сходство и различие
Метшин И.Р.*
In this article is considered the parity of the decision of a state structure on formation of the right and legal precedent.
со
01
О СЧ
О О
о
CL
ce
CQ s
H
о
0
1
о я с о
m ф
VO >5
о *
о ф
У
s
s
0
1
о *
о
s
ф
ч
я *
< s
I H
о ф
со
История развития правового прецедента показывает, что указанный феномен признавался источником права еще в Древнем Риме (преторское право), был распространен и в Средние века. В качестве источника права в настоящее время он признан в странах, в которых получило распространение англосаксонское (общее) право, и прежде всего в Англии, США, Канаде, Австралии.
Известно, что классическим примером правового прецедента выступает английский судебный прецедент. Прецедент в Англии является первичным источником права, а законодательство вторичным. Они самостоятельны, действительность каждого из них не зависит от других источников, хотя прецедент подчинен законодательству в том плане, что закон всегда может аннулировать прецедент.
Историю развития английского права можно представить как борьбу статутного и прецедентного права. Но эта борьба привела не к конфликту — в настоящее время закон и прецедент как источники права тесно переплетены1.
Обстоятельство, что правовые прецеденты создают лишь высшие инстанции в своем исследовании, посвященном английскому прецедентному праву, подчеркнул выдающийся английский юрист Руперт Кросс. В настоящее время общее представление о доктрине английского прецедента сводится к следующему: каждый суд обязан следовать решению более высокого по положению суда, а апелляционные суды (кроме Палаты лордов) связаны своими прежними решениями.
Среди несомненных достоинств правового прецедента английские ученые называют гибкость, точность и определенность. Определенность заключается в
том, что судья, сталкиваясь с вопросами, получившими решение, должен признать это решение. Точность достигается наличием огромного числа дел, изданных в отчетах, в данных делах содержится решение многих конкретных ситуаций. Гибкость достигается возможностью отклонить решение или уклониться от него, если дело отличалось по существу, а также выделить ошибочное решение и ограничить его действие2.
В России нет прецедентного права в том смысле, в котором оно существует в странах англосаксонской системы. Однако в настоящее время в нашей стране наблюдается тенденция повышения роли юридической практики, что в перспективе может привести к признанию не правового прецедента, а правообразующих решений государственных органов в качестве полноценного источника права. Признание правообразующих решений государственных органов источником права позволило бы выполнять правотворческие функции суду не только при отсутствии закона, но и при его наличии, когда отдельные стороны правоотношения, регулируемые им, не охвачены законодателем.
Основное внимание отечественных ученых зачастую сосредоточивается на весьма злободневных вопросах: является ли прецедент источником современного российского права или не является таковым; присущи ли современному российскому суду наряду с правоприменительными функциями также и правотворческие или не присущи3; не подменяет ли он при этом и не дублирует ли законодательные органы или делает и то и другое одновре-менно4.
В связи с этим в настоящее время фактически существуют две противополож-
Кандидат юридических наук.
ные точки зрения. Учеными, признающими юридическую практику в качестве источника права, являются С.Н. Братусь,
A.Б. Венгеров, А.Г. Гаджиев, В.М. Жуйков,
B.Д. Зорькин, A.A. Иванов, Т.Н. Нешата-ева, В.Ф. Яковлев и др. По мнению других ученых: В.А. Канашевского, К.И. Комиссарова, O.E. Кутафина, В.О. Лучина, B.C. Нерсесянца, C.B. Полениной и пр., юридическая практика источником права не признается.
В качестве довода влияния правооб-разующих решений государственной органов на законодательство нашей страны
0.Н. Коростелкина отмечает, в частности, что прецедентная составляющая в системе источников российского права объективно сложилась и представляет собой реальность нынешней системы правового регулирования. В этой составляющей два основных элемента судебного правотворчества: судебная практика и судебный прецедент. Два этих правовых явления представляют единое начало одного важнейшего структурного элемента в системе источников права — судебного правотворчества5.
С.Ю. Бодров, рассматривая правовой прецедент как возможный источник российского права, выделяет два аспекта данной проблемы.
1. Правовой прецедент должен рассматриваться как непосредственный источник права, то есть надлежаще оформленным правоположением, на которое можно ссылаться при признании юридически значимым решения.
2. Речь идет о влиянии правового прецедента, главным образом судебной практики, на процесс правотворчества и правоприменения, а также на формирование юридической практики в целом6.
Несомненно, для индивидуализации такого феномена, как правовой прецедент, от иных источников права необходимо выделить ряд его отличительных черт-признаков, опираясь на которые возможно будет его признать в качестве источника права.
Следует отметить, что среди исследователей проблемы правового прецедента как формирующегося источника права нет однозначного подхода к определению его признаков. Так, П.А. Гук в своем науч-
ном исследовании указал следующие признаки правового прецедента:
а) требует определенной юридической процедуры;
б) обладает признаком обязательности для правоприменяющего субъекта;
в) подлежит обязательному опубликованию в сборниках — как правило, специальных сборниках7.
Признаки правового прецедента, по П.А. Гуку, на наш взгляд, нельзя отнести в качестве таковых для признания правового прецедента в качестве источника права, так как они должны характеризовать объект, выявляя именно его отличительные свойства.
Кроме того, к признакам правового прецедента следует отнести:
1) выносится при разрешении конкретного дела;
2) содержит в себе правовую основу, регулирующую возникшие отношения;
3) обязателен для применения всеми инстанциями.
Отличительным признаком правового прецедента является отсутствие возможности его обжалования в обычном порядке, то есть в таком порядке, каком обжалуются решения органов государственной власти различных инстанций. Так, если бы существовала возможность для обжалования указанного источника права, то он не мог бы выступать в качестве регулятора правоотношений. Несомненно, противоречащий основным принципам и основам законодательства правовой прецедент, как и нормативный правовой акт, должен быть отменен, но только в порядке особого производства.
В качестве обязательного признака следует выделить то, что решение государственного органа является эталоном для нижестоящих инстанций при отсутствии законодательного урегулирования спорного правоотношения.
Относительно отрицания признания правового прецедента источником российского права существует мнение, согласно которому государственные органы не творят, а применяют право, то есть в России в настоящее время правовой прецедент не может быть признан источником права, а официально признать правовой прецедент как источник права
со
Ol
О CJ
о о о
Q.
со s
H
о
0
1
о я с о
m ф
VO >5
о *
о ф
У
s
s
0
1
о *
о
s
ф
ч
я *
< s
I H
о ф
со
CO
Ol
О CJ
о о о
Q. C[ CQ
s
I-
о
0
1
о я с о
т ф
VO >s о
о ф
У S
2
0
1
о *
о
2
ф
d
я <
ü S I
н
о ф
со
означает принципиально изменить методологию российского права8.
По оценке B.C. Нерсесянца, O.E. Ку-тафина, судебная практика носит сугубо правоприменительный характер. Следует не согласиться с таким подходом. Например, анализ существующих решений Конституционного суда позволяет сделать вывод об их нормативном характере. Данное утверждение поддерживается также М.В. Баглаем, В.Д. Зорькиным и рядом других исследователей.
Кроме того, представляет интерес мнение Б. Страшуна, в соответствии с которым решения Конституционного суда непрецеденты, потому что подобные дела разрешать никакой другой суд не компетентен. И для самого Конституционного суда его собственные решения вряд ли можно считать прецедентами, поскольку аналогичные дела судом повторно не рассматриваются, хотя в определениях об отказе принять дело к рассмотрению соответствующие правовые позиции иногда повторяются и разъясняются дополнительно. Такие решения, по его мнению, нормативные акты, хотя и особого рода.
Опираясь на вышеизложенное, можно сделать вывод о том, что говорить о признании правового прецедента в России в качестве источника права в настоящее время нельзя, однако говорить и об отсутствии у государственных органов, в частности — судов высших инстанций, Конституционного суда правотворческих функций нельзя также.
Кроме того, нижестоящие органы государственной власти не вправе выносить решение, отличное от того, которое вынесено по аналогичному спору вышестоящим государственным органом, так как при несоблюдении указанного принципа нарушается принцип единства юридической практики.
Иными словами, в случае урегулирования отношений в отсутствие необходимого нормативного правового акта правовым актом государственного органа создается правообразующее решение, которое аналогично норме права регулирует данное правоотношение.
Наиважнейшим фактором для признания в России правообразующих решений государственных органов источниками права является, в частности, то, что указанные правоположения появляются только при отсутствии нормы права, ког-
да орган государственной власти вынужден создавать своим правообразующим решением норму, которая бы урегулировала спорные правоотношения.
Изучение таких правоположений позволяет сделать вывод о возрастающей роли юридической практики и о возможности признания их в качестве развивающегося источника права в российской правовой системе.
При этом в настоящее время объективно возрастает роль обобщений юридической практики. И прежде всего причиной этого является низкое качество законов, положения которых приходится конкретизировать при помощи толкования права. Кроме того, прослеживается и общая закономерность расширения значения правообразующих решений государственных органов в правовом регулировании. Вместе с тем говорить о правообразующих решениях государственных органов как о формирующемся источнике права можно только тогда, когда они вынесены независимым, самостоятельным, свободным от различных влияний государственным органом. Лишь при таких условиях данные правоположения, которые органы государственной власти будут формировать, приобретут достаточный авторитет.
Наряду с самой юридической практикой существуют также и комментарии к ней, в которых органам государственной власти даются разъяснения по различным вопросам о правильности применения норм права. В настоящее время комментарии к юридической практике утратили актуальность и почти не применяются.
Однако умалять роль государственных органов нижестоящих инстанций в процессе формирования правообразующих решений государственных органов нельзя. Как справедливо отмечено Т.Н. Не-шатаевой, постановление суда высшей инстанции может быть принято на основании одного или нескольких решений нижестоящих судов посредством анализа их практики9.
В этой связи следует заметить, что в случае признания правообразующих решений государственных органов источниками права необходимо определить не только порядок их принятия и вступления в силу, но и порядок их отмены.
Возможностью отмены правообра-зующих решений государственных органов должен обладать орган, принявший его. Кроме того, возможностью по инициации отмены правообразующих решений государственных органов должно обладать любое физическое или юридическое лицо, чьи права и законные интересы нарушены данным правополо-жением.
С учетом отмеченного выше вполне допустимо рассматривать правообразую-щие решения государственных органов как развивающееся явление, которое бу-
дет занимать свое место среди источников российского права.
Таким образом, процессы усложнения общественной жизни обусловливают возрастающее значение всей юридической практики. Представляется, что данная тенденция будет нарастать, и вполне вероятно, что какие-либо элементы юридической практики приобретут не только фактический, но и официальный статус источников права. Это, в свою очередь, позволяет ставить вопрос о признании правообразую-щих решений государственных органов как развивающегося источника права.
Литература и примечания
1. Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. С. 120—124.
2. Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. С. 78.
3. Бошно C.B. Влияние судебной практики на законотворчество // Государство и право. 2004. № 8. С. 14-22.
4. Марченко М.Н. Судебный прецедент: разнообразие понятий и многообразие форм проявления // Журнал российского права. 2006. № 6. С. 10.
5. Коростелкина О.Н. Судебная практика и судебный прецедент в системе источников российского права: дисс. ... к.ю.н. М., 2005. С. 6-7.
6. Бодрое С.Ю. Судебный прецедент в системе источников российского права: дисс .... к.ю.н. Ульяновск, 2004. С. 7.
7. Гук П.А. Судебный прецедент как источник права: дисс. ... к.ю.н. Саратов, 2003. С. 62.
8. Соловьев В.Ю. Судебная практика в российской правовой системе: автореф. дисс. ... к.ю.н. М., 2003. С. 15.
9. Нешатаева Т.Н. К вопросу об источниках права — судебный прецедент и доктрина // Вестник ВАС. 2000. № 5. С. 109.
