CC BY
25ПРАВА И СВОБОДЫ В НОВОЙ РЕАЛЬНОСТИ
Право на уважение гендерной идентичности: новые стандарты автономии личности
Татьяна Храмова*
В статье исследуется один из неотъемлемых элементов свободы личности в её современном понимании - право на уважение тендерной идентичности. Актуальность задачи конституционно-правового осмысления данного права объясняется стремительным развитием биомедицинских знаний и технологий, повлекшим за собой отказ от строгих презумпций стабильности, бинарности и объективности гендерной принадлежности человека. Право на уважение гендерной идентичности базируется на двух принципах, которым в последнее время придаётся всё большее значение: гендерного плюрализма и субъективности гендерной принадлежности. Эти принципы рассмотрены в статье с использованием методологии «кейс стади», позволяющей, с одной стороны, продемонстрировать передовые практики их интерпретации, а с другой - обозначить основные проблемы реализации принципов и имеющиеся в различных юрисдикциях подходы к их решению. Принцип гендерного плюрализма предполагает юридическое признание множественности ген-деров. Опыт рассмотрения органами конституционного правосудия ФРГ и Индии споров, касающихся официального признания государством «третьего» («иного») пола, свидетельствует о том, что зачастую именно высшие судебные инстанции способствуют отказу от стереотипов и движению вперёд в интерпретации правовой свободы и достоинства личности. Принцип субъективности гендерной принадлежности требует от государства официальной регистрации гендера на основании внутренних ощущений человека. В статье рассматриваются некоторые конституционно-правовые аргументы, используемые внутригосударственными и наднациональными судебными инстанциями, которые содействуют хотя осторожному и небыстрому, но всё же признанию данного принципа, предполагающего отказ от обязательности проведения хирургических операций для официального изменения гендерной принадлежности. Особое внимание автор уделяет вопросу о взаимосвязи права на уважение гендерной идентичности и принципа гендерного равенства. В статье обосновывается предположение о том, что выбор в пользу концепции содержательного, а не формального равенства и, как следствие, одобрение мер позитивной дискриминации, устанавливаемых по гендерному признаку, ведёт к расширению спектра обязательств государства, связанных с регулированием процедуры официальной регистрации гендера и обеспечением прав лиц, изменивших свою гендерную принадлежность.
^ Гендерная идентичность; гендерный плюрализм; субъективность гендерной принадлежности; личная автономия; право на свободное развитие; 001: 10.21128/1812-7126-2019-3-54-68 достоинство человека; содержательное равенство
1. Введение
Автономия личности, достоинство и право на свободное развитие являются базовыми потребностями человека и потому считаются нерушимым правовым фундаментом любого
* Храмова Татьяна Михайловна - кандидат юридических наук; доцент Департамента дисциплин публично -го права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», Москва, Россия (e-mail: t.syrunina@gmail.com).
общества, определяющего себя как конституционное и устанавливающего права человека в качестве высшей ценности. Задачами государства являются признание, обеспечение и защита этих прав на самом высоком уровне, заданном конституционными и международными стандартами, создание максимально благоприятных и комфортных условий существования для каждого, содействие в построении инклюзивного общества, основанного на принципах равенства и недискриминации.
Прогресс правовой свободы поставил под сомнение некоторые устоявшиеся представления о потребностях и возможностях свободного человека. В частности, в условиях стремительного развития науки и медицинских технологий, обеспечивших практическую возможность человека «управлять» своим телом, изменять и моделировать его, возникла потребность в пересмотре правового подхода к определению неотъемлемых атрибутов автономной личности. Трансформация представлений о функциональных возможностях человеческого тела, о соотношении биологических и социальных, врождённых и приобретённых, заданных (постоянных) и изменяющихся (изменяемых) характеристик человека привела к необходимости расширения рамок правовой защиты индивидуальной свободы. Это, в свою очередь, привело к выделению новой категории или даже нового поколения прав человека по распоряжению своим телом — личностных (соматических) прав1.
Одним из проявлений изменившегося стандарта правового признания автономии личности является пересмотр подходов к праву человека «распоряжаться» своей тендерной принадлежностью (определять или не определять, а также менять её). В рамках изменившейся парадигмы некоторые учёные обозначают происходящие в этой области процессы как «фундаментальную револю-цию»2, проявляющуюся в отказе от строгих презумпций стабильности, бинарности и объективности гендерной принадлежности.
Если признать, что право на уважение гендерной идентичности является непременным следствием признания автономии личности, то на современном этапе развития
1 В российской юридической науке понятие «личностных (соматических) прав» было введено В. И. Круссом. См.: Крусс В.И. Личностные («соматические») права человека в конституционном и философско-правовом измерении: к постановке проблемы // Государство и право. 2000. № 10. С. 43—50. К личностным (соматическим) правам относят, в частности, репродуктивные права, право на трансплантацию органов, тканей и клеток, право на эвтаназию, право на смену пола, право на генетические модификации и некоторые другие права. См., например: Нестерова Е.М. Личностные (соматические) права в системе прав человека : авто-реф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2014. С. 11.
2 Katyal S.K. The «Numerus Clausus» of Sex // The University of Chicago Law Review. Vol. 84. 2017. No. 1. P. 389-494, 390.
биомедицинских знаний и технологий следует выделять два основных его элемента: право на гендерное «самоопределение» (идентификацию) в соответствии с гендерной идентичностью человека (или на отказ от такой идентификации), а также право на изменение гендерной принадлежности в случаях, когда присвоенный человеку при рождении пол не соответствует его гендерной идентичности. В данной статье речь пойдёт о конституционно-правовых основаниях, принципах и правовых последствиях признания данного права в полном объёме.
Право на уважение гендерной идентичности развивается параллельно с представлениями о недопустимости дискриминации по различным признакам, в том числе по признаку пола (гендера). При этом для построения модели гендерного равенства важны как принципы отнесения человека к определённому гендеру, так и количество таких гендеров. Воспринимаемая правовой системой модель равенства3 во многом формирует отношение к свободе определения (изменения) гендерной принадлежности. Если принцип формального равенства настроен на создание гендерно нейтрального порядка4, в котором гендерная принадлежность практически не влияет на объём принадлежащих лицу прав, то принцип содержательного равенства не отрицает возможности позитивной дискриминации по ген-дерному признаку и потому может потребовать большей строгости в вопросах гендерной идентификации. С неизбежностью правовые концепции гендерной идентичности и гендерного равенства становятся взаимопроникающими и взаимодополняющими.
Автор статьи ставит перед собой задачу конституционно-правового осмысления права на уважение гендерной идентичности в том виде, в котором оно уже обозначено и постепенно эволюционирует в развитых конститу-
3 В качестве базовых моделей равенства в литературе выделяют концепции формального (гендерно-ней-трального правопорядка) и содержательного равенства, воспринимаемого, в свою очередь, через призму требований равенства возможностей, равенства результатов, защиты достоинства или пропорциональности. См.: Подоплелова О. Дела о гендерной дискриминации в практике Европейского Суда по правам человека: оценка эффективности подходов // Международное правосудие. 2018. № 3 (27). С. 36-44, 37.
4 См.: Там же.
ционных правопорядках. Поскольку юридическое сообщество находится на начальных этапах разработки теоретических основ личностных прав вообще и рассматриваемого права в частности, подходящей для достижения авторских задач показалась методология анализа кейсов (англ.: case study), способная продемонстрировать палитру возникающих проблем и подходов к их решению. При отборе стран и конкретных кейсов была реализована попытка выявления «передовых практик», изучение которых позволяет сделать некоторые предварительные обобщения.
Статья структурирована следующим образом. Во второй части рассматриваются понятия гендера и гендерной идентичности, определяется нормативная основа признания права на уважение гендерной идентичности, а также анализируются принципы, определяющие содержание этого права: принцип гендерного плюрализма и принцип субъективности гендерной принадлежности. В третьей части право на уважение гендерной идентичности исследуется с позиций обеспечения принципа равенства. В заключении делаются некоторые выводы.
2. Тендерная идентичность: понятие, нормативная основа и юридические свойства
В представлении медицинского сообщества понятия «пол» (англ.: sex) и «гендер» (англ.: gender) используются для обозначения различных, но в ряде случаев пересекающихся характеристик человека. В медицинской литературе пол определяется как биологическая принадлежность индивида к числу мужчин или женщин, выражающаяся в строении репродуктивных органов, наборе хромосом, соотношении гормонов. При нормальном развитии человека все составляющие его биологического пола (гонадный, генитальный, хромосомный и гормональный пол) соответствуют друг другу, однако возможны и разного рода отклонения от нормы5. Пол ребёнка при рождении обычно определяется на основе одного признака биологического пола (внешнего вида половых органов) и не предполагает
5 См.: Салагай О. О. Дефиниция биологического пола человека в международном и национальном праве // Государство и право. 2011. № 6. С. 34—40.
проверку остальных его составляющих. Так, например, при установлении половой принадлежности не осуществляется оценка карио-типа (хромосомного набора) человека, аномальность которого может свидетельствовать об одной из форм интерсексуальности6 или транссексуальности человека7.
В свою очередь гендер («социальный пол», «социокультурный пол») определяется как набор психосоциальных и социокультурных характеристик, ассоциирующихся с биологическим полом. Как было отмечено в одном из первых исследований гендера, проведённом социологом Э. Оукли, в отличие от пола, гендер является преимущественно социальным конструктом; человек и, следовательно, культура в целом определяют, что отличает мужчину от женщины8. Соответственно, если установление биологического пола индивида, равно как и констатация нарушений в развитии признаков, формирующих половую принадлежность, осуществляется на основании объективных медицинских показателей, то гендерная принадлежность напрямую связана с понятием гендерной идентичности, определяемой как «глубокое осознание тем или иным лицом внутренних и индивидуальных особенностей гендерной принадлежности... включая индивидуальное ощущение своего тела. и другие проявления, такие как одежда, речь и особенности поведения»9.
В ситуациях, когда половая и гендерная принадлежность человека совпадают, разделение понятий не играет особой роли. Правовые (в том числе конституционно-правовые) проблемы возникают, когда в силу врождённых физиологических факторов 1) у человека присутствуют половые признаки, которые не соответствуют типичному строению мужско-
6 См.: Hughes ¡. A., Houk C., Ahmed S.F., Lee P. A. Consensus Statement on Management of Intersex Disorders // Pediatrics. Vol. 118. 2006. No. 2. P 488-500, 489.
7 См.: Hare L., Bernard P., Sánchez F. J., Baird P.N., Vilain E., Kennedy T., Harley V. R. Androgen Receptor Repeat Length Polymorphism Associated with Male-to-Female Transsexualism // Biological Psychiatry. Vol. 65. 2008. No. 1. P 93-96.
8 См.: Oakley A. Sex, Gender and Society. Aldershot : Arena, 1993.
9 Джокьякартские принципы от 9 ноября 2006 года. URL: http://yogyakartaprinciples.org/wp-content/ uploads/2016/08/principles_ru.pdf (дата обращения: 17.05.2019).
го или женского тела (интерсексуальность10), а также когда 2) человек ощущает психологический дискомфорт в социальной роли, диктуемой приписанным ему при рождении полом (трансгендерность11). Распространённость данных явлений описана в литературе следующим образом: интерсекс как собирательная категория включает в себя более тридцати различных вариаций, в медицинском сообществе нет единого мнения, какие именно признаки указывают на интерсексуальность человека, а поэтому нет общего подхода к подсчёту количества людей с интерсексными чертами. Их численность составляют от 0,018 до 1,7 % населения12. Что же касается количества трансгендерных людей, то оно варьируется от 1 на 2 900 до 1 на 100 000 человек13. Из приведённой статистики видно, что несоответствие между биологическим и социальным полами встречается редко, однако это не снимает задачу адекватного правового регулирования статуса трансгендеров и интерсек-сов, поскольку для них возможность свободного развития и полноценной социализации может быть реализована только при условии государственного признания их гендерной идентичности и уважения к ней.
Как будет показано ниже, всё больше стран идут по пути правового закрепления гендерной принадлежности лица на основе его гендерной идентичности, поскольку такая практика позволяет защитить достоинство и
10 Управление Верховного комиссара ООН по правам человека определяет интерсекс-людей как индивидов, рождённых с половыми характеристиками (включая гениталии, половые железы и набор хромосом), которые не вписываются в стереотипы бинарной системы восприятия мужского и женского тела. См.: Интерсекс // ООН. Свободные и равные. URL: https:// www.unfe.org/wp-content/uploads/2018/10/lntersex-RU.pdf (дата обращения: 17.05.2019).
11 Термин «трансгендер» используется применительно к людям, чьё индивидуальное ощущение собственного гендера не соответствует полу, зарегистрированному при рождении. См., например: Delahunt H. J., Deni-son H. J., Sim D. A, Bullock J. J., Krebs J.D. Increasing rates of people identifying as transgender presenting to Endocrine Services in the Wellington Region // The New Zealand Medical Journal. Vol. 131. 2018. No. 1468. P 33-42.
12 См.: Sax L. How rammon is intersex? A response to Anne Fausto-Sterling // The Journal of Sex Research. Vol. 39. 2002. No. 3. P. 174-178.
13 См.: Hare L, Bernard P., Sánchez F. J., Baird P.N.,
Vilain E., Kennedy T., Harley V.R. Op. cit. P. 93.
автономию личности. То, что ещё несколько десятилетий или даже лет назад считалось отступлением от норм о бинарности и объективности половой принадлежности человека и являлось поводом для медицинского вмешательства (даже против воли лица) с целью приведения биологических характеристик индивида в соответствие с традиционными стандартами мужского и женского, теперь становится новым принципом инклюзии, превращающим «отклонения» от «нормы» в её «разновидности». В литературе высказывается позиция, что смещение фокуса с категории «пол» на категорию «гендер» позволяет говорить о сближении права на уважение гендерной идентичности со свободой самовыражения, сходных в том, что они защищают неограниченный, неосязаемый, культурно (а не биологически) обусловленный спектр проявлений личности, не поддающихся ограничению жёсткими рамками14.
2.1. Нормативное закрепление права на уважение гендерной идентичности
Право на уважение гендерной идентичности на данном этапе ещё не сформировалось как самостоятельное конституционное право, но, несмотря на это, оно получает всё более серьёзную защиту в качестве «подразумеваемого» права либо элемента других общепризнанных прав (личной автономии или права на защиту частной жизни, достоинства личности и/или права на свободное развитие). Большинство демократических конституций косвенно регулируют вопросы, связанные с гендерной принадлежностью, посредством закрепления общих положений о недопустимости дискриминации по половому (и/или гендерному) признаку, и/или специальных норм о равенстве прав мужчины и женщи-ны15, или особом статусе женщин16. При этом разграничение понятий «пола» и «гендера»
14 См.: KatyalS.K Op. cit. P. 399.
15 На равенство прав мужчины и женщины указывают, в частности, конституции Армении, Бельгии, Бразилии, Венгрии, Германии, Индии, Италии, России, Таиланда, Франции, Швеции, Швейцарии и других стран.
16 Так, например, Конституция Филиппин 1987 года подчёркивает особую роль женщин в строительстве государства (пункт 14 статьи II), а Конституция Зимбабве 2013 года посвящает отдельную статью правам женщин (статья 80).
как отдельных оснований недопустимого ущемления прав является исключением из общего правила (обычно используется одно из рассматриваемых оснований, чаще всего пол (англ.: sex)). В Конституции Южно-Африканской Республики содержится положение о запрете прямой или косвенной дискриминации, в том числе по признакам половой и гендерной принадлежности, а также сексуальной ориентации (см. пункт 3 статьи 9)17. Положение о том, что пол и гендерная принадлежность являются недопустимыми поводами к ограничению прав, содержится также в Конституции Зимбабве (см. пункт 3 статьи 56)18.
На международном уровне некоторые аспекты признания и реализации права на уважение гендерной идентичности получили отражение в нормах «мягкого права». Идея о том, что гендерная идентичность (как и сексуальная ориентация) является неотъемлемым элементом достоинства и личности каждого человека, положена в основу Принципов применения международно-правовых норм о правах человека в отношении сексуальной ориентации и гендерной идентичности (Джокьякартских принципов), разработанных международной группой экспертов10. На уровне Совета Европы принята Рекомендация Комитета Министров государствам-участникам о мерах по борьбе с дискриминацией по признакам сексуальной ориентации или гендерной идентичности20, которая, помимо
17 Конституция Южно-Африканской Республики 1996 года. URL: http://www.justice.gov.za/legislation/consti tution/SAConstitution-web-eng.pdf (дата обращения: 17.05.2019).
18 Конституция Зимбабве 2013 года. URL: https:// parlzim.gov. zw/images/documents/Constitution-of-Zimbabwe-Amendment_No_20_-_14-05-2013.pdf (дата обращения: 17.05.2019).
19 The Yogyakarta Principles of 2006. URL: http://yogya kartaprinciples.org/wp-content/uploads/2016/08/ principles_en.pdf (дата обращения: 17.05.2019); The additional Yogyakarta Principles plus 10 of 2017. URL: http://yogyakartaprinciples.org/wp-content/uploads/ 2017/11/A5_yogyakartaWEB-2.pdf (дата обращения: 17.05.2019).
20 Recommendation CM/Rec (2010) 5 of the Committee
of Ministers to member states on measures to combat
discrimination on grounds of sexual orientation or gen-
der identity. Council of Europe: Committee of Ministers. Strasbourg, 31 March 2010. URL: https://www.refworld. org/pdfid/4bc32b292.pdf (дата обращения: 17.05.2019).
прочего, содержит правила, рекомендующие государствам совершенствовать требования, выполнение которых необходимо для изменения пола, а также принимать надлежащие меры для гарантирования полного юридического признания проведённой коррекции пола лица во всех сферах жизни (пункты 20, 21 части IV). В 2015 году Парламентская ассамблея Совета Европы (далее — ПАСЕ) приняла Резолюцию 2048 (2015) «Дискриминация трансгендерных людей в Европе», в которой призвала государства-участники принять надлежащие меры, которые позволят прекратить ущемления по гендерному признаку, обеспечить юридическое признание гендерной идентичности и урегулировать процедуры, связанные с изменением гендерной принадлежности (подпункты 6.1—6.3)21. Необходимость юридического признания гендерной идентичности отмечена и в Докладе Верховного комиссара ООН по правам человека «Дискриминационные законы и практика и акты насилия в отношении лиц по причине их сексуальной ориентации и гендерной идентичности» от 17 ноября 2011 года22.
Таким образом, пока государствам лишь в «мягкой» форме23 рекомендуется уважать гендерную идентичность лица посредством придания правового значения не полу, а ген-деру, а также принимать меры по недопуще-
21 Resolution 2048 (2015) on "Discrimination against transgender people in Europe". The Parliamentary Assembly of the Council of Europe. Strasbourg, 22 April 2015. URL: http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/ Xref-XML2HTML-EN.asp?fileid=21736 (дата обращения: 17.05.2019).
22 Report of the United Nations High Commissioner for Human Rights on discriminatory laws and practices and acts of violence against individuals based on their sexual orientation and gender identity (Russian translation). 17 November 2011. URL: https://www.ohchr.org/Docu ments/lssues/Discrimination/A.HRC.19.41_Russian. pdf (дата обращения: 17.05.2019).
23 Следует отметить, что Европейский Суд по правам человека воспринимает перечисленные акты как фиксирующие обязательный для соблюдения государствами — участниками Конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее — Европейская конвенция по правам человека, ЕКПЧ) стандарт уважения права на гендерную идентичность. Так, Суд обосновал нарушение статьи 8 ЕКПЧ отсутствием в государстве «быстрых, прозрачных и доступных процедур» внесения изменений в свидетельство о рождении, связанных с изменением половой принадлежности, наличие которых предусмотрено упомянутыми Рекомендацией Ко-
нию дискриминации по гендерному признаку. В ряде стран эти предписания уже получили отражение в законодательстве. Так, в 2015 году на Мальте принят Закон о гендер-ной идентичности, гендерном самовыражении и половых характеристиках24, который закрепил право мальтийских граждан на уважение гендерной идентичности (пункт 1 статьи 3). Аналогичные законы принимаются и за пределами Европы. В 2012 году в Аргентине появился Закон о гендерной идентичности25, который в статье 1 установил право индивида на признание его гендерной идентичности, обращение с ним сообразно этой гендерной идентичности, в частности, посредством идентификации лица в документах, удостоверяющих личность, в соответствии с гендерным определением, а также свободное развитие личности в соответствии с гендерной идентичностью. В Пакистане действует Закон от 17 декабря 2018 года о защите прав транс-гендерных людей26, который также гарантирует право на уважение гендерной идентичности, позволяющее лицу относить себя к мужскому, женскому полу, обоим полам или ни одному из полов вне зависимости от того, какой пол присвоен человеку при рождении (пункт «Ь> статьи 2(1), статья 3(1)).
Признание экспрессивной природы права на уважение гендерной идентичности имеет два важных юридических последствия, рассмотрение которых позволит составить представление о содержании исследуемого права: 1) гарантируется множественность ген-деров (принцип гендерного плюрализма) и 2) гендерная принадлежность определяется на основании внутренних ощущений индивида (принцип субъективности гендерной
митета Министров от 31 марта 2010 года и Резолюцией ПАСЕ от 22 апреля 2015 года, см.: European Court of Human Rights (далее - ECtHR). X v. "the former Yugoslav Republic of Macedonia". Application no. 29683/16. Judgment of 17 January 2019. § 70.
24 Gender identity, gender expression and sex characteristics Act of Malta. 14 April 2015. URL: http://justiceser vices.gov. mt/downloaddocument.aspx?app = lom& itemid=12312&l = 1 (дата обращения: 17.05.2019).
25 Ley de Argentina 26.743 de identidad de genero. 9 May 2012. URL: https://www.tgeu.org/sites/default/files/ ley_26743.pdf (дата обращения: 17.05.2019).
26 Transgender Persons (Protection of Rights) Bill of Paki-
stan. 17 December 2018. URL: http://www.na.gov.pk/
uploads/documents/1526547582_234.pdf (дата обращения: 17.05.2019).
принадлежности). Далее мы подробнее проанализируем каждый из них.
2.2. Принцип гендерного плюрализма
Право на уважение гендерной идентичности предполагает юридическую возможность лица причислить себя к тому гендеру, с которым оно себя ассоциирует, при этом набор генде-ров не исчерпывается традиционными «мужским» и «женским». Хотя число людей, отказывающихся ассоциировать себя с привычными гендерами, невелико27, проблема «третьего» пола проявляется через возникающие в разных конституционных правопо-рядках судебные споры, в которых заявители требуют признания их права на юридическое оформление принадлежности к «иному» полу. В этой связи интересен опыт Германии и Индии, свидетельствующий о том, что конституционные суды способны, по крайней мере, в определённых сферах, выступать проводниками социальных преобразований и подталкивать законодателя к принятию законов, расширяющих границы защищаемых автономии и достоинства личности28.
27 По этому вопросу достоверную статистику найти не удалось; имеющиеся данные по количеству трансген-дерных и интерсекс-людей непоказательны, поскольку большинство людей, относящихся к одной из этих групп, ассоциируют себя с одним из традиционных полов. См., например: The State decides who I am: lack of gender recognition for transgender people in Europe. London : Amnesty International Ltd, 2014. P 11. URL: http://cdn.thejournal.ie/media/2014/02/the-state-decides-who-i-am.pdf (дата обращения: 17.05.2019); Blackless M., Charuvastra A., Derryck A., Fausto-Ster-lingA., LauzanneK, LeeE. How sexually dimorphic are we? Review and synthesis // American Journal of Human Biology. Vol. 12. 2000. No. 2. P 151-166.
28 Делая данное утверждение, автор учитывает, что есть веские аргументы, опровергающие позицию о том, что органы конституционного правосудия могут способствовать переменам в общественном сознании. Подробнее об этом см.: Rosenberg G.N. The Hollow Hope: Can Courts Bring About Social Change? Chicago, IL : University of Chicago Press, 1991. Не вдаваясь в полемику о том, каковы истинные причины социальных перемен и могут ли социальные преобразования являться следствием судебных решений органов конституционной юстиции, мы лишь констатируем тот факт, что импульсом к юридическому признанию права стали именно судебные решения, притом истинные причины такого признания могут лежать в области изменившегося общественного консенсуса.
Федеральный конституционный суд Германии активно способствовал признанию принципа гендерного плюрализма в Германии. В 2013 году в рамках реформы законодательства о гражданском состоянии были внесены изменения в Закон о гражданском статусе (нем.: Регеопеп81апё8§е8е12), позволявшие в том числе родителям ребёнка, рождённого с признаками, присущими как мужскому, так и женскому полу, оставлять графу «пол» в свидетельстве о рождении незаполненной (см. § 22(3))29. Представленная в данном акте узкая трактовка права на гендерную идентификацию, не позволявшая лицу отразить в официальном документе свою гендер-ную принадлежность, выходящую за пределы дихотомии «мужчина/женщина», была признана не соответствующей Основному закону ФРГ, а именно его статье 2(1) (право на свободное развитие личности) во взаимосвязи со статьёй 1(1) (право на уважение достоинства), а также статье 3(3) (запрет дискриминации)30. Федеральный конституционный суд посчитал, что право на свободное развитие личности включает в себя компонент признания и открытого выражения гендерной идентичности (вне зависимости от того, с каким полом человек себя ассоциирует) как определяющего элемента личности. В связи с этим официальное присвоение лицу того или иного пола обретает первостепенное значение, поскольку определяет то, как человек воспринимает самого себя, как к нему относятся окружающие и как его обозначает закон31. Помимо этого, закон не предоставил возможность лицам, рождённым с интерсексуальными аномалиями, указывать в официальном документе свою принадлежность к «иному» («третьему») полу32. Следовательно, эта особо уязвимая социальная группа находилась в необоснованно менее выгодных условиях существования исключительно на основании гендерной принадлежности, что позволило
29 Das Personenstandsgesetz von Deutschland. 19. Februar 2007. URL: https://www.gesetze -im-internet.de/pstg/ BJNR012210007.html (дата обращения: 17.05.2019).
30 См.: Headnotes to the Order of the First Senate of The Federal Constitutional Court of Germany 1 BvR 2019/16. 10 October 2017. URL: http://www.bverfg. de/e/rs20171010_1bvr201916en.html (дата обращения: 17.05.2019).
31 См.: Ibid. § 39-40.
32 См.: Ibid. § 56-57.
признать закон дискриминирующим. В свою очередь положения Основного закона, запрещающие ущемления по тендерному признаку, распространяются не только на лиц мужского и женского пола, но и на людей, обозначающих свою принадлежность к иному полу33.
Результатом вынесения Федеральным конституционным судом Германии данного решения стало принятие закона, вступившего в силу 1 января 2019 года, гарантирующего лицам, рождённым с интерсексуальными отклонениями, право официально регистрировать себя как относящихся к «иному» полу34.
Ещё более серьёзные последствия имело вынесенное несколькими годами ранее решение Верховного суда Индии от 15 апреля 2014 года по делу Национальное управление юридических услуг против Индийского Союза:35. Верховный суд не только признал гендерную идентичность базовой составляющей личности, которую государство должно признавать и уважать такой, какой она осознается самим человеком, а не устанавливается посредством медицинской или хирургической процедуры (см. § 76), но и указал на необходимость относиться к представителям «третьего» пола как к угнетённой в социаль-
33 См.: Ibid. § 58-62.
34 Интересно, что доводы Федерального конституционного суда ФРГ были учтены Конституционным судом Австрии и использованы для обоснования решения от 15 июня 2018 года о признании права на уважение гендерной идентичности в форме отказа от обозначения половой принадлежности либо указания на принадлежность к «иному» полу. При этом австрийский Конституционный суд вывел право на уважение гендерной идентичности из статьи 8 Европейской конвенции по правам человека. См.: https://www.vfgh.gv.at/ me dien/Pe rsonenstandsgesetz_-_intersexuelle_ Personen.php (дата обращения: 12.05.2019).
35 Между тем Верховный суд Индии не является «пионером» среди азиатских высших судов в области признания обязанности государства уважать право на гендерную идентичность и регистрировать принадлежность к «иному» («третьему») полу. В 2007 году Верховный суд Непала признал такую обязанность, а в 2011 году Верховный суд Пакистана указал на недопустимость дискриминации по отношению к «тендерным» меньшинствам. На указанные решения ссылается в обосновании своих выводов Верховный суд Индии. См.: Supreme Court of India. National Legal Services Authority v. Union of India. Judgment of 15 April 2014. Applications nos. 400 of 2012, 604 of 2013. URL: https://www.sci.gov.in/jonew/judis/41411.pdf (дата обращения: 17.05.2019).
ном и образовательном отношении категории граждан, имеющей право на привилегии, направленные на восстановление справедливости, которой они были лишены на протяжении столетий (см. § 60). В частности, органам власти как на уровне Союза, так и на уровне штатов и союзных территорий предлагается принимать меры по обеспечению прав лиц «третьего» пола на труд, доступ к публичной службе, образованию (в том числе посредством резервирования мест), здравоохранению (например, с помощью создания для них отдельных общественных туалетов и других удобств) (см. § 129).
Результатом принятия данного решения стала разработка и внесение в парламент Индии нескольких законопроектов о защите прав трансгендерных людей, вызвавших бурную общественную дискуссию о правах указанных лиц. Закон до сих пор не принят, поскольку многие считают, что предлагаемые формулировки недостаточно защищают права гендерного меньшинства и не в полной мере реализуют позицию Верховного суда, задавшего высочайшую планку в этом вопросе36.
На данный момент принцип гендерного плюрализма также получил юридическое признание в Австралии37, Аргентине, Непале38, Новой Зеландии39, отдельных штатах США40,
36 См.: Agrawal A. India's New Transgender Bill and its Discontents // Oxford Human Rights Hub. 2019. 27 January. URL: http://ohrh.law.ox.ac.uk/indias-new-transgender-bill-and-its-discontents/ (дата обращения: 17.05.2019).
37 См.: High Court of Australia. NSW Registrar of Births, Deaths and Marriages v. Norrie HCA 11. Decision of 2 April 2014. URL: http://www.hcourt.gov.au/assets/ publications/judgment-summaries/2014/hca-11-2014-04-02.pdf (дата обращения: 17.05.2019).
38 См.: Supreme Court of Nepal. Sunil Babu Pant and Others v. Nepal Government and Others. Application no. 917 of 2007 AD. Judgement of 21 December 2007 // National Judicial Academy Journal. Vol. 2. 2008. No. 1. P. 262-286. URL: https://www.icj.org/wp-content/ uploads/2012/07/Sunil-Babu-Pant-and-0thers-v.-Nepal-Government-and-Others-Supreme-Court-of-Nepal.pdf (дата обращения: 17.05.2019).
39 См.: The New Zealand Statistical Standard for Gender Identity // Stats NZ. 2015. 17 July. URL: http://archive. stats.govt.nz/methods/classifications-and-standards/ classification-related-stats-standards/gender-identity. aspx# (дата обращения: 17.05.2019).
40 Право на «третий» пол в настоящее время признано в
Орегоне, Калифорнии, Нью-Йорке, Мэне, Миннесоте
и нескольких других штатах.
на Мальте и в некоторых других юрисдик-циях.
Таким образом, достигнутый прогресс в уважении достоинства личности и её автономии предполагает переход от представлений о бинарности гендерной принадлежности к юридическому признанию множественности гендеров. Другим не менее важным проявлением гендерной идентичности является её субъективный характер, что также имеет серьёзные правовые последствия.
2.3. Принцип субъективности гендерной принадлежности
В соответствии с Джокьякартскими принципами гендерная идентичность, самостоятельно определяемая каждым человеком, «является неотъемлемым элементом его личности и относится к фундаментальным аспектам самоидентификации, достоинства и свободы. Никто не должен принудительно подвергаться медицинским процедурам, в том числе хирургическому изменению пола41, стерилизации42 или гормональной терапии, в качестве обязательного условия правового признания ген-дерной идентичности... Никто не должен при-
41 Хирургическая коррекция пола включает в себя ряд операций. Согласно Международным медицинским стандартам помощи трансгендерным людям, феминизирующие операции по коррекции пола включают в себя гонадэктомию, пенэктомию, вагинопластику, вспомогательные медицинские операции, например феминизацию лица. К маскулинизирующим операциям относятся овариэктомия, вагинэктомия и полная гистерэктомия, операции по созданию мужских гениталий, мастэктомия. Подробнее об этом см.: Международные медицинские стандарты помощи трансген-дерным людям / под ред. А. Ю. Бабенко, Д.Д. Исаева. СПб. : ЦСИИ «Действие», 2015. С. 60. URL: http:// indigo.kg/wp-content/uploads/2017/02/Standarty-pomoshhi-transgendernym-lyudyam.pdf (дата обращения: 17.05.2019). Гендерный переход необязательно предполагает проведение всего спектра операций и может осуществляться с сохранением репродуктивной функции. Известны случаи, когда сменившие гендер-ную принадлежность мужчины сохраняли матку и рожали ребёнка естественным путём. См.: Hubmann D. Erstmals in Graz: Schwangerer Mann bringt Kind zur Welt // Kleine Zeitung. 2017. 25. Februar. URL: https:// www.kleinezeitung.at/steiermark/graz/5175017/ Exklusiv_Erstmals-in-Graz_Schwangerer-Mann-bringt-Kind-zur-Welt (дата обращения: 17.05.2019).
42 Стерилизация предполагает утрату репродуктивной функции.
нуждаться к сокрытию, подавлению или отрицанию своей гендерной идентичности» (см. принцип 3).
Юридическое закрепление этого принципа осуществляется небыстро и зачастую встречает сопротивление со стороны органов власти, которое оправдывается высшими судебными инстанциями43. Однако тенденция к отказу от требования обязательности проведения хирургической операции для официального оформления гендерной принадлежности лица на основе его субъективных ощущений становится всё более заметной. Так, согласно индексу, ежегодно подсчитываемому организацией «Трансгендерная Европа» (далее — TGEU), принудительной стерилизации для юридического признания гендерной принадлежности в 2016 году требовали 23 европейских государства из 41, постановки диагноза психического расстройства — 36 стран, проведения обязательного медицинского лечения — 30. К 2018 году число европейских государств, требующих принудительной стерилизации, снизилось до 14, требующих постановки диагноза психического расстройства — до 34, требующих обязательного медицинского лечения — до 2744. Проведение операции
43 Одним из недавних примеров неготовности признать принцип субъективности гендерной идентификации является решение Высокого Суда Гонконга от 1 февраля 2019 года о законности требования проведения хирургической операции по перемене пола для получения документов, отражающих гендерную идентичность лица. См.: High Court of the Hong Kong. К v. Commissioner of Registration. Application no. 189 of 2017. Judgement of 1 February 2019 (transl. in English). URL: https://legalref.judiciary.hk/lrs/common/search/ search_result_detail_frame.jsp?DIS=119924&QS = % 2B&TP=JU&ILAN=en (дата обращения: 17.05.2019). Всего неделей ранее Верховный суд Японии вынес аналогичное решение о том, что норма, требующая проведения хирургической операции для юридического признания изменения гендерной принадлежности, является «конституционной на данный момент». См.: Japan's Supreme Court. Case no. 2018(ku)269. Judgement of 23 January 2019. URL: http://www.courts.go. jp/app/files/hanrei_jp/274/088274_hanrei.pdf (дата обращения: 17.05.2019).
44 См.: Trans Rights Europe Map and Index 2016 // Transgender Europe. 2016. 10 May. URL: https://tgeu. org/trans-rights_europe_map_2016/ (дата обращения: 12.05.2019); Trans Rights Europe Map and Index 2018 // Transgender Europe. 2018. 14 May. URL: https://tgeu.org/trans-rights-map-2018/ (дата обращения: 17.05.2019).
по смене пола не является обязательным условием отнесения лица к желаемому гендеру в некоторых штатах Австралии, Новой Зеландии, Аргентине, Уругвае, некоторых штатах США, Канаде45.
Одним из важных аргументов в пользу субъективности гендерной принадлежности является право человека на личную неприкосновенность (англ.: physical integrity). В 2011 году со ссылкой на это право, гарантированное абзацем 2 статьи 2 Основного закона ФРГ, Федеральный конституционный суд Германии пришёл к выводу, что заявительнице должна была быть обеспечена возможность официального причисления к женскому гендеру, несмотря на наличие у неё физиологических характеристик мужчины46. По мнению Суда, требование обязательного проведения операции по смене пола и стерилизации возлагает на лицо обязанность подвергнуть своё здоровье огромному риску; при этом современная медицинская наука не может однозначно утверждать, что операция является безусловной медицинской рекомендацией для всех лиц с диагнозом «транссексуальность». Интересы личности, обусловленные её правом на личную неприкосновенность, были поставлены в этом деле выше легитимного публичного интереса в сохранении восприятия гендерной принадлежности, заключающегося в отрицании возможности мужчин рожать детей, а женщин — осуществлять акт оплодотворения47.
Постепенному переходу к принципу субъективности гендерной принадлежности в Европе во многом способствует практика Европейского Суда по правам человека (далее — Европейский Суд, Суд). В 2017 году Суд вынес постановление по делу «A.P.», Гарсон и Нико против Франции48, в котором он пришёл к выводу о том, что отказ признать ген-
45 См.: Mr & Ms X: The Rights of Transgender Persons Globally: Research digest // International Bar Association. 2015. 15 June. URL: https://www.ibanet.org/ Document/Default.aspx?DocumentUid=17DF4B83-2209-4EF8-BBF7-9C8C163AF15E (дата обращения: 17.05.2019).
46 См.: Gerichtsurteil Bundesverfassungsgericht vom 11. Januar 2011 1 BVR 3295/07, BVerfGE 128, 109.
47 См.: Ibid. Absatz 70.
48 ECtHR. A.P., Garçon and Nicot v. France. Applications nos. 79885/12, 52471/13, 52596/13. Judgment of 6 April 2017.
дерную принадлежность лиц на том основании, что они не подверглись операции или терапии, которые с необходимостью или высокой степенью вероятности повлекли бы стерилизацию, свидетельствует о неспособности государства выполнить свои позитивные обязательства по обеспечению права на уважение частной жизни, гарантированного статьёй 8 Европейской конвенции по правам человека(пункт 135). Европейский Суд посчитал, что перед трансгендерными людьми была поставлена неразрешимая дилемма: либо они подвергаются операции или терапии, влекущим стерилизацию, вопреки собственной воле и тем самым отказываются от полного осуществления права на уважение своей физической неприкосновенности, являющей -ся частью права на уважение частной жизни, либо они отказываются от признания своей гендерной идентичности и, следовательно, от полноценного осуществления того же самого права. Такая ситуация нарушает справедливый баланс между публичными интересами и интересами конкретных лиц (пункт 132).
Данная позиция получила подтверждение и развитие в деле «S.V.» против Италии49. Европейский Суд по правам человека посчитал, что строгая судебная процедура, заставившая трансгендерное лицо два с половиной года ждать приведения его имени в официальных документах в соответствие с его гендерной идентичностью на том основании, что этот человек находился в процессе осуществления медицинских процедур по смене пола, создала для заявителя аномальную ситуацию, порождающую чувства уязвимости, унижения и беспокойства, и привела к нарушению статьи 8 Конвенции.
В деле Икс против бывшей югославской Республики Македония50 Европейский Суд дополнил свою позицию в части возложения на государство обязанности обеспечить официальное признание новой гендерной принадлежности лица, проходящего медицинские процедуры по смене пола. Суд посчитал, что отсутствие нормативно-правовой базы, обеспечивающей быструю, понятную и
49 ECtHR. S.K a. Italy. Application no. 55216/08. Judgment of 11 October 2018.
50 ECtHR. X v. the former Yugoslav Republic of Macedo-
nia. Application no. 29683/16. Judgment of 17 January 2019.
доступную процедуру изменения гендерной принадлежности, поставило заявителя в ситуацию мучительной неопределённости и тем самым нарушило его право на уважение частной жизни (параграфы 70—71).
Таким образом, в европейском правовом пространстве сформировалось устойчивое восприятие права на уважение гендерной идентичности как элемента права на уважение частной жизни. Оно предполагает отказ от безусловной необходимости осуществления медицинских (в том числе хирургических) процедур как доказательства глубины и неизменности внутренних ощущений человека относительно собственной гендерной принадлежности. Гендерная идентичность воспринимается не как физиологическая, а, скорее, как психологическая и социальная составляющие личности, которым государство обязано придавать юридическое значение.
Противники данного принципа считают, что полное доверие внутренним ощущениям чревато легализацией необдуманных решений, незаслуженно принижающих значение биологических характеристик человека, а также злоупотреблениями в целях получения преимуществ, доступных лицам желаемого гендера, и тем самым способно навредить здоровью конкретного лица, а также интересам общества в целом51. Во многом обоснованность опасений, связанных с переходом к восприятию права на обозначение гендерной принадлежности как проявления свободы самовыражения, зависит от трактовки принципа равенства, принятой в конкретном конституционном правопорядке. Именно о соотношении принципа равенства и права на уважение гендерной идентичности и пойдёт речь далее.
3. Право на уважение гендерной идентичности в свете принципа равенства
В свете обозначенных тенденций возникает справедливый вопрос: почему такое большое значение придаётся официальному призна-
51 См.: Reilly-CooperR. Equality for trans people must not come at the expense of women's safety // Politics.co.uk. 2016. 26 January. URL: https://www.politics.co.uk/ comment-analysis/2016/01/26/equality-for-trans-people-must-not-come-at-the-expense-of-wo (дата обращения: 17.05.2019).
нию гендерной принадлежности, отражающему гендерную идентичность человека? Восприятие гендерной идентификации исключительно как акта самовыражения не объясняет стремления возложить на государство всё более строгие позитивные обязательства, связанные с регистрацией гендера. Человек может выражать свою идентичность, обусловленную его взглядами, убеждениями, эмоциями и пристрастиями, любым не запрещённым законом способом, представлять себя окружающим в любом качестве, соответствующем его внутренним ощущениям, и, казалось бы, в рамках концепции личной свободы от государства требуется только невмешательство и пассивный нейтралитет. Однако ситуация усложняется тем, что государство гарантирует гражданам право на равенство и защиту от дискриминации, которое, в свою очередь, прошло путь от «формальной интерпретации вроде "подобного отношения" или "одинакового обращения" (англ.: like treatment) к более содержательным концепциям»52.
Выбор в пользу того или иного варианта концепции содержательного, а не формального равенства применительно к разным социальным группам одобряется международно-правовыми документами53 и активно поддерживается национальными властями, включая органы конституционного правосудия54, многих стран. При этом некоторые варианты толкования принципа содержательного равенства, в особенности через призму концепций равенства результатов55, приветствуют при-
52 Фредман С. Возвращаясь к вопросу о содержательном равенстве // Сравнительное конституционное обозрение. 2017. № 1 (116). С. 37—63, 38.
53 См., например: пункт 4 статьи 1 Международной конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации от 21 декабря 1965 года; статья 4 Конвенции о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин от 18 декабря 1979 года; пункт 3 правила 15 Стандартных правил обеспечения равных возможностей для инвалидов от 20 декабря 1993 года и прочее.
54 Так, Верховный суд США наработал обширную практику по делам, связанным с применением антидискриминационных мер (англ.: affirmative action); Конституционный суд ЮАР одобряет преференциальное обращение с социальными группами, подвергшимися несправедливому обращению в прошлом; Верховный суд Индии считает необходимым создание привилегий для лиц, относящихся к классу угнетённых в социальном и образовательном плане.
55 См.: Фредман С. Указ. соч. С. 37—63.
менение мер позитивной дискриминации, направленных на «форсированное обеспечение преимуществ (льгот, квот и т. д.) для членов той или иной более слабой (уязвимой) группы»56. Соответственно, попадание в «привилегированную» с точки зрения правовой защиты социальную группу становится весьма привлекательным, так как сулит преференции и облегчённый доступ к социальным благам.
На данный момент слабой и ущемлённой социальной группой, заслуживающей повышенного уровня защиты, считаются женщины. В некоторых государствах, таких как Бельгия, Греция, Индия, Италия, Франция, Зимбабве, концепция содержательного равенства, ориентированная на создание максимально благоприятных условий для женщин, заложена в тексте конституции. В других странах аналогичный подход к интерпретации конституционных норм о равенстве озвучивается органом конституционного правосудия57. Восприимчивость к идее содержательного гендерного равенства демонстрируют и наднациональные судебные инстанции, в частности Европейский Суд по правам человека58.
Последствия перехода от доктрины формального к теории содержательного гендерного равенства могут быть далеко идущими. Одним из наиболее показательных примеров здесь является Франция, где с помощью конституционных поправок и готовности Конституционного совета менять свои подходы вслед за изменяющейся конституционной реальностью удалось ослабить значение концепции формального гендерного равенства, соответствующей универсалистской идее республики, и встроить во французскую конституционную традицию некогда чуждую
56 Филатова М. А. Современные вопросы позитивной дискриминации в контексте практики конституционных судов // Журнал конституционного правосудия. 2014. № 4. С. 19-28, 19.
57 Так, Конституционный суд Испании указывал, что часть 2 статьи 9 Конституции Испании выражает стремление создателей достигнуть не только формального, но и содержательного равенства. См.: Sentencia del Tribunal Constitucional de España. No. 12/2008. 29 Enero 2008 (transí. in English). URL: https://www. tribunalconstitucional.es/ResolucionesTraducidas/12 -2008,%20of%20January%2029.pdf (дата обращения: 17.05.2019).
58 См.: Подоплелова О. Указ. соч. С. 44.
ей содержательную концепцию паритета. Решение Конституционного совета от 18 ноября 1982 года о неконституционности минимального 25-процентного представительства обоих полов среди кандидатов на муниципальных выборах59 менее чем через 20 лет уступило место решению о конституционной допустимости законодательного требования к политическим партиям включать в списки кандидатов не более 60 % лиц одного пола60, а по прошествии ещё пятнадцати лет — решению о конституционности положений Образовательного кодекса, устанавливающих требования о гендерном балансе в университетских управленческих комитетах61. На данный момент гендерные квоты установлены во Франции применительно к коллегиальным органам управления публичных корпораций, органам управления гражданской службой, спортивным федерациям, торговым палатам, организациям, способствующим развитию культурного сотрудничества, советам директоров и наблюдательным советам публичных корпораций и крупных частных компаний62. С учётом такого рода пре-
59 Décision de Conseil Constitutionnel de France. No. 82-146DC. 18 Novembre 1982. URL: https://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/l982/82146DC.htm (дата обращения: 17.05.2019).
60 Décision de Conseil Constitutionnel de France. No. 2000-429. 30 Mai 2000. URL: https://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2000/2000429DC.htm (дата обращения: 17.05.2019). Это решение было обусловлено конституционной поправкой 1999 года, уполномочившей законодателя содействовать равному доступу женщин и мужчин к выборным мандатам и должностям. См.: Loi constitutionnelle relative à l'égalité entre les femmes et les hommes. No. 99-569. 8 Juillet 1999 // Journal officiel de la République française (далее - JORF). №. 157. 9 Juillet 1999. P. 10175.
61 Décision de Conseil Constitutionnel de France. No. 2015-465 QPC. 24 Avril 2015. URL: https://www. conseil-constitutionnel.fr/decision/2015/2015465 QPC.htm (дата обращения: 17.05.2019). Данное решение стало возможным благодаря конституционной поправке 2008 года, предоставившей законодателю возможность способствовать равному доступу женщин и мужчин к ответственным профессиональным и общественным постам в дополнение к выборным должностям. См.: Loi constitutionnelle de modernization des institutions de la Vème République. No. 2008-724. 23 Juillet 2008 // JORF. No. 0171. 24 Juillet 2008. P. 11890.
62 См.: Rubio-Marín R. Women's political citizenship in
new European constitutionalism: between constitutional
amendment and progressive interpretation // Gender
образований, происходящих во многих странах, официальное признание принадлежности к женскому полу (гендеру) обретает не столько символическое, сколько практическое значение, так как создаёт дополнительные возможности для развития личности, карьерного роста, участия в социальной и политической жизни.
Судебная практика в Европе развивается по пути признания за лицами, изменившими свою гендерную принадлежность, прав и привилегий в соответствии со вновь приобретённым гендером. В известном деле Кристин Гудвин против Соединённого Королевства Европейский Суд по правам человека отметил, что неудовлетворительная ситуация, при которой транссексуалы, прошедшие операцию по смене пола, рассматриваются как не принадлежащие в полной мере ни к одному полу, является недопустимой63. Суду показалось неубедительным утверждение государства, что было бы несправедливо по отношению к другим гражданам, участвующим в системах национального страхования и государственного пенсионного обеспечения, предоставить заявительнице право на пенсию по правилам, применяемым к женщинам. По мнению Европейского Суда, можно разумно ожидать от общества готовности претерпевать определённые неудобства для того, чтобы обеспечить индивидам возможность жить в соответствии со своей идентичностью, сохраняя достоинство и чувство самоценности64.
Ещё более чётко эта позиция была сформулирована Судом Европейского Союза в деле Ричардз против министра труда и пенсий65. Сославшись на принцип равного обращения, изложенный в статье 4(1) Директивы 79/7/ЕЕС от 19 декабря 1978 года
and Constitutions / ed. by H.Irving. Cheltenham : Edward Elgar Publishing, 2017. P 323-356, 329-330.
63 ECtHR. Christine Goodwin v. the United Kingdom. Application no. 28957/95. Judgment of 11 July 2002. § 90.
64 См.: Ibid. § 91.
65 Court of Justice of the European Union. Sarah Margaret Richards v. Secretary of State for Work and Pensions. Case C-423/04. Judgment of 27 April 2006. URL: http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf;jsessionid=9ea 7d0f130d5278adcc8c26e435aba578983d731c8c2.e34K axiLc3eQc40LaxqMbN40a34Se0?docid=63901&page Index=0&doclang=EN&mode=req&dir=&occ=first& part=1&cid=54012 (дата обращения: 17.05.2019).
о прогрессивной имплементации принципа равного обращения к мужчинам и женщинам по вопросам социальной защиты, Суд Европейского Союза указал, что недопустимо принятие законов, отрицающих право на пенсию человека, предпринявшего в соответствии с условиями, установленными национальным правом, меры по смене гендерной принадлежности с мужской на женскую, на том основании, что лицо не достигло возраста 65 лет, но получило бы такое право с 60 лет в случае признания его относящимся к женскому полу (см. § 38).
Такой подход обусловлен, в первую очередь, пониманием принципа равенства как недопустимости унижения человеческого достоинства по признаку гендерной принадлеж-ности66. Если государство соглашается признавать право человека на изменение ген-дерной принадлежности в соответствие с его идентичностью, то оно должно быть последовательным, а значит, обеспечить лицу такие условия жизни в новом гендере, которые не ставили бы его в менее привилегированное положение по сравнению с лицами, относящимися к этому гендеру с рождения. В противном случае человек оказывался бы в уязвимом, эмоционально некомфортном положении, подчёркивающем, что он «не такой, как остальные» члены этой социальной группы. В конце концов, если в обществе считается нормальным предоставление одной гендерной общности преимущества, выражающегося в праве на более ранний выход на пенсию, почему доступ к этой «привилегии» имеют не все её представители, а только те, кто попал в неё по рождению? Неужели одни члены этой гендерной группы более «достойны» этого преимущества, чем другие?
Критики такого подхода могут возразить, что автоматическое распространение на лиц, сменивших гендерную принадлежность, всех привилегий, доступных вновь обретённому гендеру, создаёт неправильные стимулы к стратегическому поведению определённых членов общества, которые будут ассоцииро-
66 Понимание принципа содержательного равенства как равенства достоинства используется органами конституционного правосудия в некоторых странах. Подробнее об этом см.: Вессон М. Равенство и достоинство в практике органов конституционного правосудия Канады и ЮАР // Сравнительное конституционное обозрение. 2008. № 4 (65). С. 37-49.
вать себя с наиболее «выгодным» для них гендером. Такие опасения звучат вполне обоснованно применительно к ситуациям, связанным с участием в спортивных соревнованиях в соответствии с заявленным гендером, а также размещением осуждённых в местах лишения свободы вместе с лицами, относящимися к декларируемому гендеру67. Не отрицая наличие проблем, связанных с последовательной реализацией права на уважение гендерной идентичности, стоит отметить, однако, что такие ситуации являются скорее исключением, чем правилом, а процесс смены гендерной принадлежности, даже на основе принципа субъективности, представляет собой длительную и обременительную процедуру, прохождение которой включает в себя проверку истинной мотивации заинтересованного лица.
В свете рассматриваемого вопроса кратко обозначим ещё одну интересную тенденцию. По мере развития представлений о принципе равенства в его взаимосвязи с принципом гендерного плюрализма, можно предположить, что в будущем статус социально уязвимой группы, имеющей право на преференции и льготы, будет признан за лицами, относящимися к «третьему» («иному») гендеру. В ранее упоминавшемся решении Верховного суда Индии по делу Национальное управление юридических услуг против Индийского Союза законодателю была дана установка рассматривать лиц «иного» пола как угнетённую в социальном и образовательном отношении категорию граждан и, следовательно, создавать для неё особые преференции в различных сферах68. Такой подход, основанный на концепции содержательного равенства, открывает большие возможности для борцов за права трансгендеров и интерсексов, а также предполагает осмысление особых потребностей данной социальной группы (если таковые имеются) и их балансирования относительно интересов остального общества.
Подводя итог краткому исследованию права на уважение гендерной идентичности
67 См., например: Reilly-Cooper R. Op. cit.; Young S. Fury as ex-olympian Sharron Davies says trans women should not compete in women's sport // Independent. 2019. 3 March. URL: https://www.independent.co.uk/ life-style/sharron-davies-transgender-women-banned-sport-a8805186.html (дата обращения: 17.05.2019).
68 См. сноску 35.
через призму принципа равенства, ещё раз следует подчеркнуть, что утверждение концепции содержательного равенства влияет на установление пределов рассматриваемого права и требует адекватных мер правового реагирования на риски, связанные с усилением гарантий его защиты. Наличие у государства вытекающих из концепции содержательного равенства позитивных обязательств, призванных гарантировать право человека на достойное существование и развитие сообразно своей гендерной идентичности, ставит вопрос о расширении спектра позитивных обязательств по обеспечению других прав, обусловленных гендерной принадлежностью человека: на вступление в брак, на воспитание детей, на социальное (в том числе пенсионное) обеспечение и других.
4. Заключение
Что делает человека личностью и составляет его идентичность? На этот вопрос невозможно ответить исчерпывающе, но, очевидно, личность не может быть полноценной, если она ограничена в возможностях самопознания, самовыражения и саморазвития. В основе конституционно-правового механизма взаимодействия государства и личности лежат, с одной стороны, недопустимость навязывания индивиду определённых статусов, ролей и отношений вопреки его воле, а с другой — необходимость создавать условия для комфортной реализации лицом своих возможностей и устремлений.
Внутреннее ощущение принадлежности человека к конкретной социальной общности, в том числе к группе, образуемой по гендер-ному признаку, является частью идентичности человека. На современном этапе развития концепций автономии, свободного развития и достоинства личности право на уважение гендерной идентичности создаёт для государства как негативные обязательства, предполагающие отказ от навязывания индивиду представлений о бинарности и объективности гендерной принадлежности, так и позитивные, связанные с обеспечением быстрой, прозрачной и необременительной процедуры официальной регистрации гендера, а также созданием возможностей для индивида, изменившего свою гендерную принадлежность, в полной мере пользоваться правами и при-
вилегиями, гарантируемыми представителям обретённого гендера.
Такой прогрессивный подход, выражающийся в максимально широкой интерпретации индивидуальной идентичности, ломает гендерные стереотипы и потому может встречать отторжение в конституционных правопо-рядках, основанных на традиционных ценностях, к которым, в частности, можно отнести и Россию. Задача для конституционно-правовой науки ближайшего будущего видится в примирении постмодернистского понимания индивидуальной идентичности и консервативных представлений о национальной идентичности, на которых базируются подходы к функциям и задачам государства. Анализ зарубежного опыта демонстрирует, что при условии задействования широкого арсенала конституционно-правовых доктрин и аргументов эта задача вполне решаема.
Библиографическое описание: Храмова Т. Право на уважение гендерной идентичности: новые стандарты автономии личности // Сравнительное конституционное обозрение. 2019. № 3 (130). С. 54-68.
A right to respect for gender identity: new standards for personal autonomy
Tatiana Khramova
Candidate of Sciences (Ph.D.) in Law, Associate Professor, Faculty of Law, Higher School of Economics, Moscow, Russia (e-mail: t.syrunina@gmail. com).
Abstract
The article focuses on the right to respect of one's gender identity, which is one of the inalienable attributes of personal autonomy and dignity in their contemporary understanding. Discovering the constitutional meaning of this right is an important task due to the rapid development of biomedical technologies and the subsequent rejection of a strict presumption of the objective nature of gender. The right to recognition of gender identity is based on two key principles that are gradually penetrating the legal systems of democratic countries: gender pluralism and the subjectivity of gender identification. The author employs a case study to demonstrate: 1) some of the best practices of utilizing these principles; and 2) major challenges in their implementation, as well as existing approaches to overcoming these challenges. The principle of gender pluralism presumes the legality of numerous genders in addition to male and female. Cases reviewed by the German Federal Constitutional Court and the Indian Supreme Court provide substantive arguments in favour of recognizing a "third" ("diverse") gender and show how bodies of constitutional review may introduce progressive changes into legal systems and take on a leading role in forgoing stereotypes and widening the interpretation of per-
sonal autonomy and dignity. The principle of subjectivity of gender identification demands that the government officially recognizes one's gender on the basis of a person's deeply felt internal experience. The article considers several constitutional arguments used by national and international judicial authorities that contribute to the gradual adoption of the above-mentioned principle, rejecting sex reassignment surgery as a necessary prerequisite for official gender recognition. The author devotes a special paragraph to the issue of the interconnection between the right to recognition of one's gender identity and the principle of gender equality. The article notices that in many jurisdictions there is a shift from the principle of formal equality to that of substantive equality resulting in the approval of certain measures of positive discrimination based on gender. This trend brings along the extension of the spectrum of state obligations regarding the procedures of official gender recognition, as well as securing the rights of people who have undergone gender reassignment.
Keywords
gender identity; gender pluralism; subjectivity of gender identification; personal autonomy; right to personal development; dignity; substantive equality.
Citation
Khramova T. (2019) Pravo na uvazheniye gendernoy identichnosti: novyye standarty avtonomii lichnosti [A right to respect for gender identity: new standards for personal autonomy]. Sravnitel'noe konstitutsionnoe obozrenie, vol. 28, no. 3, pp. 54-68. (In Russian).
References
Agrawal A. (2019) India's new transgender bill and its discontents. Oxford Human Rights Hub, 27 January. Available at: http://ohrh.law.ox.ac.uk/ indias-new-transgender-bill-and-its-discontents/ (accessed: 18.05.2019). Amnesty International (2014) The State decides who I am: lack of gender recognition for transgender people in Europe, London: Amnesty International Ltd. Available at: http://cdn.thejournal.ie/media/2014/02/the-state-decides-who-i-am.pdf (accessed: 18.05.2019). Babenko A. Yu., Isaev D. D. (eds.) (2015) Mezhdunarodnye meditsinskie standarty pomoshchi trasgendernym lyudyam [International medical standards for transgender people], Saint Petersburg: TSSII "Deystvie". (In Russian).
Blackless M., Charuvastra A., Derryck A., Fausto-Sterling A., Lauzanne K., Lee E. (2000) How sexually dimorphic are we? Review and synthesis. American Journal of Human Biology, vol. 12, no. 2, pp. 151-166. Delahunt H. J., Denison H. J., Sim D. A., Bullock J. J., Krebs J. D. (2018) Increasing rates of people identifying as transgender presenting to Endocrine Services in the Wellington Region. The New Zealand Medical Journal, vol. 131, no. 1468, pp. 33-42. Filatova M. A. (2014) Sovremennye voprosy positivnoy diskriminatsii v kontekste praktiki konstitutsionnykh sudov [Modern issues of positive discrimination in the context of the practice of constitutional courts]. Zhurnal konstitutsionnogo pravosudiya, no. 5, pp. 19-28. (In Russian). Fredman S. (2017) Vozvrashchayas' k voprosu o soderzhatel'nom ravenstve [Returning to the issue of meaningful equality]. Sravnitel'noe konstitutsionnoe obozrenie, vol. 26, no. 1, pp. 37-63. (In Russian).
Hare L., Bernard P., Sánchez F. J., Baird P N., Vilain E., Kennedy T., Harley V. R. (2008) Androgen Receptor Repeat Length Polymorphism Associated with Male-to-Female Transsexualism. Biological Psychiatry, vol. 65, no. 1, pp. 93-96.
Hubmann D. (2017) Erstmals in Graz: Schwangerer Mann bringt Kind zur Welt, Kleine Zeitung. Available at: https://www.kleinezeitung.at/steier-mark/graz/5175017/Exklusiv_Erstmals-in-Graz_Schwangerer-Mann-bringt-Kind-zur-Welt (accessed: 18.05.2019).
Hughes I. A., Houk C., Ahmed S. F., Lee P. A. (2006) Consensus Statement on Management of Intersex Disorders. Pediatrics, vol. 118, no. 2, pp. 488-500.
Katyal S. K. (2017) The "Numerus Clausus" of Sex. The University of Chicago Law Review, vol. 84, no. 1, pp. 389-494.
Kruss V. I. (2000) Lichnostnye ("somaticheskie") prava cheloveka v konsti-tutsionnom i filosofsko-pravovom izmerenii: k postanovke problemy [Personal ("somatic") human rights in the constitutional and philosophical and legal dimension: to the statement of the problem]. Gosu-darstvo i pravo, no. 10, pp. 43-50. (In Russian).
Nesterova E. M. (2014) Lichnostnye (somaticheskie) prava v sisteme prav cheloveka: Avtoref. dis. ... kand. yurid. nauk [Personal (somatic) rights in the human rights system: Abstract of a dissertation. candidate of legal science], Moscow. (In Russian).
Oakley A. (1993) Sex, Gender and Society, Aldershot: Arena.
Podoplelova O. (2018) Dela o gendernoy discriminatsii v praktike Evropey-skogo Suda po pravam cheloveka: otsenka ehffektivnosti podkhodov [Cases of gender discrimination in the practice of the European Court of Human Rights: assessment of the effectiveness of approaches]. Mezh-dunarodnoe pravosudie, vol. 8, no. 3, pp. 36-44. (In Russian).
Reilly-Cooper R. (2016) Equality for trans people must not come at the expense of women's safety. Politics.co.uk, 26 January. Available at: https:// www.politics.co.uk/comment-analysis/2016/01/26/equality-for-trans-people-must-not-come-at-the-expense-of-wo (accessed: 17.05.2019).
Rosenberg G. N. (1991) The Hollow Hope: Can Courts Bring About Social Change?, Chicago, IL: University of Chicago Press.
Rubio-Marín R. (2017) Women's political citizenship in new European constitutionalism: between constitutional amendment and progressive interpretation. In: Irving H. (ed.) Gender and Constitutions, Cheltenham: Edward Elgar Publishing, pp. 323-356.
Salagay O. O. (2011) Definitsiya biologicheskogo pola cheloveka v mezh-dunarodnom i natsional'nom prave [The definition of human biological sex in international and national law]. Gosudarstvo i parvo, no. 6, pp. 34-40. (In Russian).
Sax L. (2002) How common is intersex? A response to Anne Fausto-Ster-ling. The Journal of Sex Research, vol. 39, no. 3, pp. 174-178.
Vesson M. (2008) Ravenstvo i dostoinstvo v praktike organov konstitutsionnogo pravosudiya Kanady i YuAR [Equality and dignity in the practice of constitutional justice of Canada and South Africa]. Sravnitel'noe konstitutsionnoe obozrenie, vol. 17, no. 4, pp. 37-49. (In Russian).
Young S. (2019) Fury as ex-olympian Sharron Davies says trans women should not compete in women's sport, Independent. Available at: https://www.independent.co.uk/life-style/sharron-davies-transgen der-women-banned-sport-a8805186.html (accessed: 18.05.2019).
