CC BY
173DOI 10.24411/2076-1503-2020-10307 ЧЕРНЯВСКИЙ А.Г.,
доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры конституционного (государственного) и международного права Венного университета Министерства Обороны Российской Федерации, e-mail: chernyavski@vniidad.ru
ПРАВО КАК МИНИМУМ НРАВСТВЕННОСТИ
Аннотация: В данной статье автор обосновывает, что право никогда не может быть обособлено от нравственности. Даже тогда, когда стараются свести его к простому разграничению интересов и воль, не могут не считаться и с моментами оценки этих интересов и воль по содержанию. Никакое разграничение невозможно без оценки. Когда пытаются противопоставить право нравственности по различию внешнего поведения и внутреннего настроения воли, вынуждены бывают сознаться, что и право обращает внимание на содержание воли и на внутренние настроения людей, и что нравственность требует не только одного настроения людей, но и дел.
Ключевые слова: нравственная оценка, условия для разграничения, положительные нормы, начала справедливости, внешнее поведение, общая идея.
CHERNYAVSKY A.G.,
doctor of jurisprudence, professor, professor of department of the constitutional (state) and international law of the Venny university of the Ministry of Defence of the Russian Federation
THE RIGHT TO MORALS AS A MINIMUM
Annotation. In this article, the author argues that the right can never be separated from morality. Even when they try to reduce it to a simple distinction of interests and vol, they cannot but consider the moments of assessment of these interests and vol in content. No accrual is possible without valuation. When they try to counter the right of morality by the difference between external behavior and internal mood of will, they have to confess that the right also draws attention to the content of will and to internal mood of people, and that morality requires not only one mood of people, but also deeds.
Key words: moral assessment, conditions for distinction, positive norms, beginnings of justice, external behavior, general idea.
Материальное определение права, говорящее о действительном содержании права, может быть дано только через установление связи между правом и нравственностью, так как право есть лишь одно из выражений этической деятельности людей, и содержание нравственности определяет собой до известной степени и содержание права. Что право есть именно принудительно осуществляемый минимум нравственности, это неоднократно утверждалось мыслителями самых различных направлений, укажем хотя бы на Лейбница, определяющего право, как любовь мудрого, и в юридическом начале видевшего лишь низшую степень нравственности, на Аренса [1], понимавшего право, как совокупность условий нравственно-доброй жизни людей и общества, на Вл. Соловьева, определившего право, как минимум нравственности, и др.
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 3 • 2020
Право не может быть понято, как начало самостоятельное и отделимое от нравственности. Какое бы содержание мы ни давали ему, всегда неизбежно внесение в него и момента нравственной оценки. Если содержанием права объявляется свобода, то разумеется свобода разграниченная, так как одни проявления свободы должны быть ограничены в пользу других, другие же ее проявления должны быть охраняемы и независимы; но в самой свободе, как таковой нет никаких критериев и условий для разграничения. Свобода и воля не равны друг другу и потому, сами по себе, несоизмеримы, как неравны и несоизмеримы люди вообще. Следовательно, основание, по которому может быть производимо разграничение свобод, нельзя искать в самих свободах; оно должно быть взято извне. Не будет решением вопроса указание на то, что такое ограничение свободы в праве совершается по принципу всеоб-
щего равенства. Не всякое ограничение, даже и равное, может образовать содержание права, так как может быть всеобщее равенство в погроме и в убийстве; необходимо равенство в должном, т.е. справедливое равенство.
Равенство как свобода, не есть безусловно самостоятельный принцип содержания права, так как оно обусловлено справедливостью. Нельзя искать самостоятельного принципа права и в силе, ибо не всякая сила есть право, а лишь сила известным образом ограниченная и урегулированная, следовательно, обусловленная тем, что ее ограничивает. То же нужно сказать и о разграничении интересов, как о содержании права. Не всякий интерес принимается во внимание в праве и не все они считаются одинаковыми, отбор же их и сравнение не могут не могут не считаться с их оценкой. Не признание этого положения составляло между прочим основную ошибку определения права Н.М. Коркуновым, предполагавшим, что можно разграничить интересы, не оценивая их.
В тесной связи права и нравственности нет ничего странного, если мы проникнемся той мыслью, что нравственность имеет ряд ступеней. Из того, что нравственный принцип безусловен и абсолютен, как идеальное требование, вовсе не следует, чтобы нравственная область была лишена относительного элемента. Всякое совершенство, как идеальная цель, может быть достигнута только через последовательную работу, через постепенное становление. Абсолютное и относительное в нравственности не противоположны, а свободно и полно сливаются в единую нравственную жизнь. Из этого следует, что как правовое, так и нравственное сознания имеют различные состояния. В них есть та же борьба, какую мы наблюдаем и во всех других областях общественного существования, борьба между стремлением к сохранению и новой высшей ступенью сознания. Право исторически прогрессивно приближается к нравственности.
Несмотря на очевидную родственность права и нравственности, в настоящее время в теоретической юриспруденции можно сказать господствует мнение, что области права и нравственности различны. Это противопоставление права и нравственности свое начало ведет от либеральной теории права, стремившейся, во имя полной индивидуальной свободы, порвать всякую связь между юридическим разграничением прав и нравственной оценкой человеческих поступков, видя в праве внешнюю сторону человеческой деятельности, устанавливающую отрицательные нормы, в форме велений, стремящихся создать механический порядок совместного существования многих личностей, а в нравственности - внутреннюю сторону, устанавливающую положительные нормы в форме советов.
Сам Вл. Соловьев, так энергично выступавший в защиту понимания права, как минимума нравственности, вначале, под влиянием идей Канта, резко различал нравственную и правовую области и допускал, что право, как таковое, может иметь не только вне нравственности лежащее содержание, но и прямо противоречащее нравственности. Закон есть формула ограничения общественных сил, он не создает, а только утверждает существующее общественное равновесие. Закон выражает собой лишь количественную, математическую справедливость - равное за равное. Поскольку моя сила не нарушает внешнего общественного равновесия, закрепленного законом, постольку она составляет право. Здесь право есть та же сила, только в законных пределах. Но откуда эти пределы? Эти пределы могут происходить и от чужой силы и не выражать собой никакой справедливости. Тогда право есть лишь обобщенное насилие. Законность никак не ручается за справедливость, ибо могут быть и бывают по общему признанию и не справедливые законы [4]. Определение отношений права и нравственности в том смысле, что право есть низший предел нравственности, встретило себе в русской юридической литературе энергичные возражения, главным образом в связи с критикой теории права Вл. Соловьева. Против понимания права, как минимума нравственности высказались Б.Н. Чичерин, Г.Ф. Шершеневич, П.И. Новгородцев, кн. Е. Трубецкой и др.
Б.Н. Чичерин возражал против возможности с одной стороны, отождествить право с нравственным минимумом, с другой же стороны, дать ему принудительную санкцию; это значит, по мнению Чичерина, приписать нравственности принудительный характер, что противоречит самому понятию нравственности [9]. Г.Ф. Шершеневич не согласен с определением права, как известного минимума нравственности, во-первых, потому, что право может опередить нравственность, как, например, это было при отмене крепостного права, во-вторых, потому, что юридические нормы могут не иметь никакого отношения к нравственности, в третьих наконец, потому, что право может некоторыми своими частями вступать в противоречие с нравственностью [10]. Точно также и по мнению Новгородцева, определение права, как этического минимума, покоится на известном недоразумении. Несомненно, что к области права могут относиться не только действия, безразличные с нравственной точки зрения, но даже и запрещаемые нравственностью. Право никогда не может всецело проникнуться началами справедливости и любви. Но если оно вступает в известных случаях в противоречие с нравственными заветами, то его нельзя назвать нравствен-
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 3 • 2020
ным, даже и в минимальной степени [3]. Так же отрицательно и на тех же основаниях к мысли Вл. Соловьева в отношении права и нравственности отнесся и кн. Е. Трубецкой.
Следует, однако отметить ошибку, которую допускает Тубецкой, излагая теорию Соловьева. Он полагает, что Соловьевым было усвоено воззрение Шопенгауера на право, как на минимум тех требований, которые необходимы для сохранения общества. Этот минимум для Соловьева, как и Шопенгауера, сводится к тому, чтобы мы никому не приняли вреда, не нарушали внешнего порядка общежития; максимум же требований нравственного закона - требование бескорыстной любви - выходит за пределы права и составляет особую область нравственности в тесном смысле [5]. Это неверно, так как сам Соловьев определенно выступал против такого мнения. Нельзя видеть, писал Соловьев, принцип разграничений между правом и нравственностью в различии между нравственностью отрицательной и по запретительной заповеди: никому не вреди, относя сюда всю область права - и нравственности положительной по повелительной заповеди: всем сколько можешь помогай, приурочивая сюда все собственно нравственные, не юридические отношения. Соловьев считал такой принцип недостаточным: 1) потому что правовые нормы запрещают не все вредные действия, а лишь некоторые из них, к остальным относясь безразлично; 2) потому что правовая норма часто положительно предписывает лицам известного рода, например, врачам, полицейским, оказывать прямую помощь нуждающимся в ней; 3) потому что и нравственные требования в большинстве случаев состоят в запрещении таких действий, которые вредны или обидны другим [4].
Однако, хотя Трубецкой и отверг, что право есть минимум нравственности, при установлении отличия права и нравственности самому ему очень мало удалось обособить право и нравственность: с одной стороны, он принужден был сознаться, что право и нравственность две пересекающиеся сферы, а с другой стороны, он должен был разделить право на две сферы, положительное и естественное право, понимая под этим последним, как мы уже говорили выше, нравственный критерий, и отождествляя его предписания с нравственными предписаниями. Если естественное право есть лишь посильная реализация естественного права, то он тем самым есть и посильная реализация нравственности. Так выходит по ходу рассуждений самого кн. Е. Трубецкого.
На первый взгляд эта критика, направленная против определения права, как минимума нравственности, достаточно обоснована, и против соединения права и нравственности говорят мно-
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 3 • 2020
гочисленные противоречия и конфликты между правом и нравственностью. Существует множество правовых норм, которые не только не представляют минимума нравственности, но и напротив того в высшей степени безнравственны. Однако эти противоречия при ближайшем рассмотрении оказываются мнимыми и объясняются лишь разными точками зрения, применяемыми, с одной стороны к праву, а с другой к нравственности. Противоречия эти существуют не между правом и нравственностью, а между различными состояниями как правого, так и нравственного сознания. Берется определенная юридическая положительная норма, соответствующая определенному народу и эпохе, и другой среде или только отвечающая нравственному мировоззрению критика.
Если под правом понимается осуществление минимального добра, то и к праву и добру должна применяться одна и та же точка зрения или позитивная, или рационалистическая, идеальная. Если под добром понимаются те нормы, которые должны быть осуществлены в жизни с точки зрения данного мировоззрения (точки зрения идеальной), то и под правом необходимо понимать только то, что должно быть таким с идеальной точки зрения. Если же под правом понимаются те юридические нормы, которые действительно осуществляются в данном обществе, то и под добром нужно понимать только те нормы нравственности, которые действительно признаются в данном обществе. Короче говоря, необходимо право и нравственность понимать исходящими из одного источника, или из данного общественного сознания, или из требований разума; а смешивая эти две точки зрения, можно найти противоречия, где угодно и когда угодно (что собственно и делал, например, Коркунов, когда он возражал против соединения права и нравственности указанием на разнообразие нравственных норм). Так можно доказать, что и вообще право не является правом, стоит только противопоставить одной положительной норме другую рациональную, с ней расходящуюся, или норме старого права норму нарождающегося нового права.
Определяя право по материальному содержанию и находя для этого необходимый родовой признак в общем содержании нравственных норм, мы не должны забывать, что здесь дело должно идти о действительных нравственных нормах. Нравственность, как совокупность норм действительно определяющих жизнь и сознание людей, часто смешивается с этикой, в значении философского учения об идеальной нравственности. Только в последнем случае материальное содержание нравственности теряет свою определенность, так как разница философских мировоззрений ведет к самым разнообразным построениям
нравственных систем. Раз мы желаем определить не право, нам желательное и нами созданное, как наиболее разумное, а право действительное, то мы сопоставлять его должны с действительной нравственностью, а не с философски измышленным, как желательный идеал.
Но даже если бы и можно было указать на отдельные юридические нормы, заведомо противоречащие не только нашему нравственному чувству, но и положительному общественному нравственному сознанию, то этим нисколько не была бы доказана несовместимость общего понимания права с моралью. Указание на нарушение нормы еще не есть ее опровержение, и если какой-нибудь орган перестает отправлять свою нормальную функцию, то от этого еще не изменяется истинное определение этой функции. Часто многие юридические нормы являются таковыми лишь по форме, а не по содержанию; в форму законов могут облекаться и религиозные правила, и благо-пожелания, эстетические нормы; и если бы компетентным законодательным учреждением издан был закон, предписывающий солнцу остановиться на небе, он оставался бы законом по форме, хотя разумеется он не подошел бы ни под одно из существующих понятий права. Отдельные конкретные отклонения юридических норм от общей идеи права не разрушают этой идеи, а только указывают на несовершенство самой этой нормы. Нет такого определения права, против которого нельзя было бы привести действительного или воображаемого закона, не подходящего под такое определение. Если право есть разграничение или охрана интересов, какой интерес охранялся бы, если бы император Калигула назначил, как он хотел, свою лошадь римским консулом; если право есть разграничение свобод, чья свобода разграничивалась, когда Ксеркс издал закон о наказании Босфора за гибель персидского флота и т.д.? Не только в праве, мы можем и в области нравственных норм найти такие, какие будут противоречить существу нравственности. Нужно помнить, что существуют и различные степени правового и нравственного сознания. Есть борьба старого и нового права и смена различных нравственных взглядов; что могло казаться нравственным в свое время, то безнравственно в другую эпоху [6]. Сопоставляя право и нравственность, надо брать их в однородных условиях, - в данную эпоху у данного народа, а не противопоставлять искусственно вырванную из исторической обстановки юридическую норму нравственным воззрениям людей совершенно другого времени, а то даже и не нравственным воззрениям общества, а своим собственным или какой-нибудь возвышенной нравственной системе, совсем не находившей себе действительного признания в сознании и деятельности людей [8].
Коркунов видел возражение против нравственного содержания права в том, что нравственные воззрения людей изменчивы в пространстве и времени; но это так же мало затрагивает критикуемое им определение права, как и то, что юридические законы тоже меняются. Изменчивость норм нравственности и права нисколько не опровергает неизменности именно обусловленности права нравственностью. Что касается до часто встречающихся указаний на существование нравственно-безразличных юридических норм, вроде всех чисто формальных юридических норм, то эти возражения основаны на очевидном недоразумении. Юридические нормы, касающиеся, например, формы одежды или формы актов, не имеют никакого значения и ценности отдельно и сами по себе, так как право есть цельный организм, где отдельные нормы служат делу целого, и нужно сравнивать право и добро, как органически целые, а не в своих оторванных и потому безжизненных частях. Так можно и в каждой законченной нравственной системе найти отдельные нормы, которые сами по себе или нравственно безразличны или даже безнравственны, скажем, постная пища, по средам и пятницам, или убийство врага на войне; первое - само по себе нравственно безразлично, но в связи с общей системой морали является нравственно-должным проявлением начала аскетизма, второе - само по себе безнравственно, но в связи с высшей нравственной нормой защиты отечества высоко нравственно.
По существу, не может быть конфликта между правом и нравственностью, а лишь между отдельными нормами права и общей идеей права. П.И. Новгородцев, возражавший против сближения права с нравственность, указанием на отдельные юридические нормы не согласующиеся с нравственностью, сам однако в другом месте признает, что нравственная связанность государства относится не к каждой отдельной норме, а ко всему праву в целом [3]. Даже и при смешении положительной и идеальной точек зрения можно установить тесное соотношение, в смысле реализации, между правом и нравственностью. При всех колебаниях положительного права мы должны даже с точки зрения нашей христианской морали признать, что, в действительности, происходит в праве неустанная реализация современных ему нравственных убеждений. Эти же нравственные убеждения прогрессивно развиваются по пути к осуществлению абсолютного добра в истории.
Иногда против понимания права только как части (принудительной) более обширной области нравственности, делается возражение (например Б.Н. Чичериным) с той точки зрения, что в таком случае извращается истинная природа самой нравственности. Нравственность по идее своей
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 3 • 2020
свободна и не терпит внешнего принуждения; нравственны только те поступки, которые совершены по доброй воле, между тем право внешне принудительно; каким же образом может оно составлять часть нравственности? Но такое отрицание принудительного момента для нравственности ошибочно, если понимать нравственность в широком смысле; если нравственность в узком смысле и не терпит внешнего принуждения, то нельзя того же сказать о ее границах, о ее пределах, подлежащих юридической охране [7]. Если из общей сферы нравственности выделяется, под именем права, как наиболее твердый, известный минимум, где действует, чтобы обеспечить его соблюдение, внешнее принуждение, то, разумеется, оставшаяся область нравственности в собственном смысле иметь этого признака не будет.
Именно вследствие тесного соприкосновения областей права и нравственности и возможны разобранные нами выше постоянные смешения нравственной критики права с естественным правом. Так как право по идее есть лишь принудительный минимум добра, то критика права с точки зрения справедливости, т.е. нравственности, может иметь в виду, во-первых, недостаточность или наоборот чрезмерность, этого принудительного минимума, во-вторых, противоречие отдельных норм общей идее. Так как нравственность обосновывает право, то и нравственная критика имеет решающее влияние на право, но только не следует объявлять это влияние юридическим, как нельзя религиозной критики нравственности считать частью нравственности. Понимание, с точки зрения содержания, права, как принудительного минимума нравственности, окончательно устраняет всякий дуализм не только двух сфер права, но и права и нравственности, так как одно не противостоит другому, исходя из противоположного принципа, а входит в другое, лишь как часть его. Зная, что право есть принудительно осуществляемый минимум нравственности, можно более точно определить и основную идею материального содержания юридических норм. Она вытекает из требований нравственности. Соответственно трем основным этическим системам, установленным нами выше, индивидуально-идеалистической, утилитарной и синтетической, и это материальное определение права может быть дано с трех указанных точек зрения.
Список литературы:
[1] Ahrens H. Juristische Encyclopädie: oder, organische Darstellung der Rechts- und Staatswissenschaft, auf Grundlage einer ethischen Rechtsphilosophie, Wien, C. Gerold & Sohn, 1855.
[2] Новгородцев П. Право и нравственность, Сборник по общественно-юридическим наукам /
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 3 • 2020
Под. Ред. Проф. Ю.С. Гамбарова. - СПб, 1899, С. 117.
[3] Новгородцев П.И. Государство и право / Вопросы философии и психологии, - М., 1904, кн. 74 (IV), С. 153.
[4] Соловьев В. Духовные основы жизни, Париж, УМСА-Press, 1925. С. С. 65-66.
[5] Трубецкой Е.Н. Лекции по энциклопедии права, Москва, Т-во типографии А.И. Мамонтова, 1909, С.С. 24-25.
[6] Чернявский А.Г. Правовое значение идеи суверенитета для государства и права, Москва, 2020, С. 11.
[7] Чернявский А.г. Социальные основания изменения пределов юридической ответственности, Москва, 2016, С. С. 25-47.
[8] Чернявский А.Г. Фундаментальные основы права: компаративистика в юриспруденции, Москва, 2019, С. 17.
[9] Чичерин Б.Н. О началах этики, Вопросы философии и психологии, - М., 1897, Год VII, кн.4 (39), С. 685-691.
[10] Шершеневич Г.Ф. По поводу книги Вл.С. Соловьева «Оправдание добра Вопросы философии и психологии, 1897, Год VIII, кн. 38, С. 470.
Spisok literatury:
[1] Ahrens H. Juristische Encyclopädie: oder, organische Darstellung der Rechts- und Staatswissenschaft, auf Grundlage einer ethischen Rechtsphilosophie, Wien, C. Gerold & Sohn, 1855.
[2] Novgorodcev P. Pravo i nravstvennost', Sbornik po obshchestvenno-yuridicheskim naukam / Pod. Red. Prof. Yu.S. Gambarova. - SPb, 1899, S. 117.
[3] Novgorodcev P.I. Gosudarstvo i pravo / Voprosy filosofii i psihologii, - M., 1904, kn. 74 (IV), S. 153.
[4] Solov'ev V. Duhovnye osnovy zhizni, Parizh, UMSA-Press, 1925. S. S. 65-66.
[5] Trubeckoj E.N. Lekcii po enciklopedii prava, Moskva, T-vo tipografii A.I. Mamontova, 1909, S.S. 24-25.
[6] Chernyavskij A.G. Pravovoe znachenie idei suvereniteta dlya gosudarstva i prava, Moskva, 2020, S. 11.
[7] Chernyavskij A.g. Social'nye osnovaniya izmeneniya predelov yuridicheskoj otvetstvennosti, Moskva, 2016, S. S. 25-47.
[8] Chernyavskij A.G. Fundamental'nye osnovy prava: komparativistika v yurisprudencii, Moskva, 2019, S. 17.
[9] Chicherin B.N. O nachalah etiki, Voprosy filosofii i psihologii, - M., 1897, God VII, kn.4 (39), S. 685-691.
[10] Shershenevich G.F. Po povodu knigi Vl.S. Solov'eva «Opravdanie dobra Voprosy filosofii i psihologii, 1897, God VIII, kn. 38, S. 470.
