CC BY
25Права человека и инвестиционное право: инициирование процедуры*
Карло Сантулли**
Международные процедуры по защите прав человека и процедуры, применяемые для разрешения арбитражных споров в сфере защиты инвестиций, имеют много общего. Однако имеются и существенные различия: если процедура по защите прав человека инициируется путём подачи жалобы и, как правило, государство выступает при этом в роли ответчика, то в инвестиционных спорах арбитраж рассматривает возникший спор, в котором государство может обратиться с требованием и к частному инвестору. Инвестор также несёт определённые обязанности перед государством, что порождает возможность предъявления государством встречных требований к инвестору. Как следствие, разные миссии судьи суда по защите прав человека и арбитра в инвестиционных спорах: если первые выполняют «защитную» функцию, единственную, возложенную на них международным договором, то вторые не выступают в качестве изначального «защитника» одной из сторон, но вместо этого рассматривают спор, который складывается из взаимных требований сторон и возражений на них. Существуют различия также в объёме прав заявителя и последствий отказа от предъявленных требований: в разбирательстве по защите прав человека это право принадлежит заявителю лишь в определённой степени, и суд может не принять отказ заявителя от его требований для защиты более общего интереса, в то время как в области международных инвестиционных споров право истца на отказ от иска является абсолютным и безусловным. Автор приходит к выводу, что процедурные различия скрывают разницу в юридической философии прав человека и инвестиционного права, которая заслуживает дальнейшего осмысления и изучения.
^ Права человека; инвестиционные споры; международный арбитраж; 001: 10.21128/2226-2059-2018-2-123-136 осуществление международной юрисдикции
LEX MERCATORIA
1. Введение
Проблема возбуждения судебного процесса, или по крайней мере начала процедур в области прав человека, а также в области защиты инвестиций, сделанных за рубежом, иногда рассматривается с точки зрения понятия «индивидуальной жалобы». Данная концепция стремится прежде всего сблизить и даже упо-
* Статья является частью коллективного сборника: Santulli C. Droits de l'homme et droit des investissements: l'engagement de la procédure // Convergences et contradictions du droit des investissements et des droits de l'homme: une approche conten-tieuse / sous la dir de W Ben Hamida, F Coulée. Paris : Pedone, 2017. P. 85-104.
** Карло Сантулли — профессор Университета Пантеон-Ассас, директор Института высших международных исследований, Париж, Франция (e-mail: ilpp-ijj@mail.ru). Перевод с французского Дмитрия Владимировича Сичинавы.
добить эти две области в части правовых механизмов, доступных для индивидов — соответственно «граждан» и «инвесторов» — для противостояния возможным злоупотреблениям государства, которое считается всемогущим. Таким образом, начало процедур легко определяется спецификой запуска процесса по инициативе «жертвы» государственной власти. «Жертва» решает реагировать в виде фактического инициирования производства (то есть возбуждения дела в собственном смысле слова)1. Вероятно, данный подход объясняет некоторые пути развития мысли, например характерную для ныне покойного декана факультета права Жерара Коэна-Жо-
1 Здесь автор использует выражение «возбуждение дела» как эквивалент выражения «инициирование производства».
натана, посвятившего большую часть своего наследия правам человека, но начинавшего с диссертации о международной защите концессий2.
Хотя социологический анализ, суть которого — рассматривать частное лицо во всех обстоятельствах как «жертву, подлежащую защите», в отличие от всегда более сильного, а потому несущего ответственность государства, был поставлен под сомнение в контексте современного опыта, тем не менее, с точки зрения инициирования производства, по-прежнему доминирует практика предъявления претензий частного лица к государству. Эта практика преобладает настолько, что в одной недавней диссертации предварительные аспекты арбитражного инвестиционного спора плодотворно разбираются с точки зрения теории иска, понимаемого именно как индивидуальный иск против государства3.
Следует признать, что теория иска содержит полезные элементы для понимания судебного рассмотрения индивидуальных жалоб, однако на практике возникают новые вопросы, в частности касающиеся процессуальной реализации прав государства. Как ни парадоксально, но именно с этой более узкой точки зрения «требований», становятся наконец очевидными пределы сближения этих двух областей (прав человека и инвестиций). И действительно, иск, понимаемый как право получить решение по сути претензии, представляется очень абстрактным. Зато требование, которое является процессуальной реализацией иска, делает очевидными практические различия, которые, в свою очередь, открывают более значительные теоретические перспективы.
Различие между требованием и иском кодифицировано в частном судебном праве4.
2 См.: Cohen-Jonathan G. Les concessions en droit international: Thèse de doctorat en Droit international. Strasbourg III, 1966; ср. также: Cohen-Jonathan G. L'arbitrage Texaco-Cala-siatic contre Gouvernement Libyen (sentence au fond du 19 janvier 1977) // Annuaire Français de Droit International. Vol. 23. 1977. P. 452-479.
3 См. очень интересную и результативную работу, открывающую теоретические перспективы, полезные даже для тех, кто склонен давать праву в области инвестиций интерпретацию, выходящую за пределы претензий инвестора (как это будет сделано далее в нашей статье): Burriez D. Le droit d'action individuelle sur le fondement des traités de promotion et de protection des investissements: Thèse de doctorat en Droit international. Paris II, 2014.
4 См.: Статью 30 Гражданско-процессуального кодекса Фран-
ции («Правом на иск является право лица, заявляющего тре-
Оно существенно не отличается от концепции, принятой в международном праве, хотя эта последняя и не кодифицирована5. Международная судебная практика ссылается на это различие, когда того требуют практические задачи, например в ситуации, когда после отказа от иска предъявляется новое требование. Действительно, если отказ относится только к одному требованию (то, что, как правило, в частном процессуальном праве Франции называется «отказом от продолжения процесса»), то он не мешает предъявлению нового требования (и возбуждению ещё одного дела) с целью реализации того же иска (action). Однако это, очевидно, не исключает случая, при котором там, где это необходимо, отказ относится к иску в целом (так называемый «отказ от иска»)6.
бование, быть выслушанным по существу этого требования с тем, чтобы судья мог принять решение относительно его обоснованности или необоснованности. По отношению к противной стороне правом на иск является право оспаривать обоснованность этого требования»), а также статьи 53 («Первоначальным иском является иск, которым участник спора возбуждает судебный процесс, предъявив в суде свои требования. Им возбуждается производство по делу») и 63 («К искам, заявляемым в процессе рассмотрения дела, относятся: встречный иск, дополнительный иск и заявление о вступлении в дело в качестве третьего лица»), регулирующие, соответственно, первоначальные требования и требования, предъявляемые в ходе процесса. См., в частности, определения этих понятий в юридическом словаре издательства университета Франции: Cornu G., Capitant H. Vocabulaire juridique. 12e éd. Paris : Presses universitaires de France, 2018.
5 См., в частности, определения, предложенные словарём Дж. Сальмона: Dictionnaire de droit international public / sous la dir. de J. Salmon. Bruxelles : Bruylant, 2001; о типологии исков в международном процессе см.: Santulli C. Droit du contentieux international. 2e éd. Paris : LGDJ-Montchrestien, 2015. P. 583 и далее.
6 Разумеется, здесь не место указывать области международного судопроизводства, в которых имеет место отказ от иска и отказ от требования в данном процессе. Ограничимся ссылкой на аргументацию в пользу концептуального разграничения, сформулированную Международным Судом ООН в деле Барселона Трэкшн: «Учитывая то, что сказано о свойствах процедуры отказа, Суд может принять первую часть аргументации, согласно которой извещение об отказе есть акт процедурный и, так сказать, "нейтральный", подлинную значимость которого следует искать в обстоятельствах дела, а кроме того, отсутствие эксплицитного отказа на любое право иска в будущем не имеет доказательного характера и недостаточно для установления того, что этот отказ не имел места или же что отказ не происходил при обстоятельствах, которые должны были помешать любому последующему разбирательству. <...> Однако именно потому, что Суд считает всё ранее изложенное точным изложением положения дел в праве, он не может принять второго, главного аргумента ответчика, согласно которому отказ от требования должен всегда в принципе считаться несущим и отказ от права иска, по крайней мере пока эксплицитно не утверждается противоположное или же право воз-
Итак, чтобы измерить конкретным образом пределы интуитивного — и отчасти «сущностного» — сходства между правами человека и защитой инвестиций, следует сначала обратить внимание на требование в собственном смысле слова, то есть как процессуальное действие, благодаря которому иск реализуется, независимо от того, является ли этот иск первоначальным или встречным (мы ещё к этому вернёмся). Действительно, именно требование (demande) прежде всего обнаруживает существование различий между задачами двух типов процедур: в органы по защите прав человека подаётся жалоба, в то время как органы в области права инвестиций, разрешают споры между сторонами.
2.Требование, индивидуальное и государственное
Если процессуальное оформление требований, не считая технических различий, является общей чертой для прав человека и права инвестиций (2.1), то в области прав человека налицо отражение важной специфики: по требованию, связанному с защитой прав человека, ответчиком может быть только государство (2.2).
буждения нового дела не гарантировано эксплицитно. Эти два тезиса противоречат друг другу: отказ не может быть одновременно актом чисто процедурным и "нейтральным" и, с другой стороны — prima facie и принципиально — нести отказ от претензий. Нет нужды разбирать данный аргумент подробно, достаточно сказать следующее: учитывая, что обоснованная и легитимная процедура может, как мы видели, мотивировать отказ таким образом, что невозможно поставить под сомнение право на иск в будущем, Суд обязан заключить, что, если некоторая презумпция применима в данном случае, эта презумпция играла бы противоположную роль, чем та, которую предлагает ответчик, и что отказ от требования не должен считаться препятствием для иска в будущем, если только обратное не изложено ясным образом или не может быть установлено. Постоянно звучащий в данном деле вопрос о том, каковы последствия отказа, представляет собой неправильную постановку вопроса, поскольку отказ должен всегда необходимым образом иметь одно и то же последствие: закрытие текущего дела. Именно в этом и заключается его прежде всего процессуальный характер. Настоящий вопрос заключается не в том, каково действие отказа, поскольку это очевидно, а в том, что он подразумевает, из чего он следует и на чём основан. Это должно быть установлено независимым образом, кроме как в случае, когда отказ мотивирован действиями или обязательствами сторон или иными обстоятельствами и его сфера действия ясна и очевидна» (International Court of Justice (далее — ICJ). Barcelona Traction, Lights and Power Company, Limited (Belgium v. Spain). Preliminary Objections. Judgment of 24 July 1964. P. 21).
2.1. Оформление требований
В международном процессуальном праве имеются специальные правила оформления изначальных требований, что позволяет упростить процесс их «фильтрации». В этом отношении международный уголовный процесс представляет собой наиболее законченную модель: презумпция невиновности и права защиты реализуются в состязательной процедуре «подтверждения обвинений», которая предшествует собственно возбуждению дела, хотя, к сожалению, она почти систематически происходит уже после взятия под стражу. Однако несомненной общей чертой инициирования производства в области прав человека и в области права инвестиций является установление процедуры фильтрации требований. При этом отдельные способы фильтрации совершенно различны — как с организационной, так и с содержательной точки зрения.
В области прав человека «фильтр» касается одновременно компетенции, приемлемости и содержания индивидуальных жалоб и заявлений. Этому обширному содержанию соответствует принцип фильтрации жалоб самим судебным органом. Как Европейский Суд по правам человека, так и Комитет по правам человека ООН7 по итогам краткого изучения отклоняют «неприемлемые» жалобы. Однако этими органами признаются неприемлемыми как требования, не входящие в компетенцию органа, куда они поданы, так и те, которые рассматриваются как явно необос-
7 Что касается индивидуальных сообщений, статья 85 Правил процедуры Комитета по правам человека требует от Генерального секретаря вести реестр сообщений, которые он включает в список — иными словами, реестр дел к судебному разбирательству. В рамках данной задачи Генеральный секретариат исполняет три функции. Прежде всего, в случае сомнения насчёт намерения заявителя обратиться в соответствии с Факультативным протоколом к Международному пакту о граж-
данских и политических правах 1966 года (далее — Факультативный протокол, Протокол) он может попросить уточнения. Если сомнения остаются, сообщение передаётся в Комитет (статья 84, § 2 Правил Комитета). Затем Генеральный секретарь проверяет компетенцию гайопе personae, поскольку он принимает решение об отказе в принятии сообщения, касающегося государства, не являющегося участником Протокола (статья 84, § 3 Правил Комитета). Наконец, Генеральный секретарь Комитета по правам человека играет определённую роль в подготовке дела. В частности, он может запросить разъяснить вопросы, необходимые для приемлемости коммуникации (имена сторон, предмет сообщения, юридическое и фактическое основание, исчерпание внутренних и параллельных средств правовой защиты).
нованные, в том числе с точки зрения содержания правил, на которые ссылаются авторы жалобы8.
Напротив, в области инвестиционного арбитража Вашингтонская конвенция 1965 года о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами (далее — Вашингтонская конвенция) устанавливает систему фильтрации, ограниченную только компетенцией (таким образом, материальные основания для контроля более ограничены) и осуществляемую, с организационной точки зрения, Международным центром по урегулированию инвестиционных споров, а не арбитражем. Действительно, в силу пункта 3 статьи 36 Вашингтонской конвенции Генеральный секретарь регистрирует заявление, за исключением случаев, когда на основании информации, содержащейся в заявлении, он придёт к выводу о том, что данный спор явно находится вне компетенции Центра. В этом случае он обязан уведомить стороны об отказе в регистрации.
Это, безусловно, оригинальное положение возлагает на Генерального секретаря функцию фильтрации требований, тем более важно, чтобы наречие «явно» не должно быть понято неправильно. То, что выражено явно, разумеется, не может быть легитимным образом проигнорировано. Однако в сфере, в которой предполагается участие опытных профессионалов, путём внимательного кон-
8 Согласно действующей редакции, подпункт «а» пункта 3 статьи 35 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод позволяет Суду объявить неприемлемой любую жалобу, которую Суд признает «несовместимой с положениями настоящей Конвенции или Протоколов к ней, явно необоснованной или являющейся злоупотреблением правом». К сожалению, Протокол № 14 дополняет эту возможность еще одной гипотезой о неприемлемости, громоздкая формулировка которой выдает слабость; ходатайство можно не рассматривать, если «заявитель не понёс значительный ущерб, если только принцип уважения прав человека, как они определены в настоящей Конвенции и Протоколах к ней, не требует рассмотрения жалобы по существу, а также при условии, что на этом основании не может быть отказано в рассмотрении дела, которое не было надлежащим образом рассмотрено внутригосударственным судом» (подпункт «Ь» пункта 3 статьи 35). Это отклонение может иметь место «на любой стадии разбирательства» (пункт 4 статьи 35). Со своей стороны, статья 3 Факультативного протокола предусматривает, что «Комитет может признавать неприемлемым любое представленное в соответствии с настоящим Протоколом сообщение, которое является анонимным или которое, по его мнению, представляет собой злоупотребление правом на представление таких сообщений или несовместимо с положениями Пакта» даже без состязательного рассмотрения вопроса (ср. со статьёй 4).
троля можно определить случаи отсутствия компетенции, которые невозможно проигнорировать по незнанию, то есть «явные» случаи. Но нужно, чтобы эта оценка, данная до рассмотрения дела по существу, не наделялась силой res judicata. Отсюда следует, что, если, с одной стороны (и это может смутить), процедура не позволяет «заставить» Генерального секретаря кроме как путём требования нового рассмотрения (с использованием других процедур, в частности по инициативе государства), с другой стороны, его оценка, даже положительная, ни в каком случае не может связывать состав арбитража. Последний не должен «отвечать» на неё, даже заявляя о собственной компетенции, поскольку эта оценка не является ни решением юрис-дикционного органа, ни требованием сторон, если только стороны не заимствуют из неё какие-либо аргументы для своих доводов9.
Противопоставление этих двух механизмов не должно скрывать их глубокого сходства: фильтрации требований, не имеющих перспектив. В остальном, на практике различия между процедурами обычно становятся относительными.
Действительно, прежде всего, с содержательной точки зрения, противопоставление следует провести с точки зрения процессуальных различий органов, в которые подаётся жалоба: арбитраж(а) в случае инвестиций и суда — в случае прав человека. Однако известно, что на практике проверка компетенции арбитража позволяет анализировать в контексте компетенции то, что в судебной практике относится к вопросам приемлемости. Так, гражданство, являющееся условием приемлемости дела в Международном Суде ООН, является условием компетенции международного арбитража10. Аналогично, предварительные процессуальные действия, обыч-
9 Об отсутствии авторитета у оценки Генерального секретаря см.: Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (далее — МЦУИС). Compahia de Aguas del Aconquija SA et Compagnie Générale des Eaux v. Argentine Republic. Case No. ARb/97/3. Award of 21 November 2000. § 12—13 (хотя Генеральный секретарь высказывался дважды, его оценка не связывает Суд в собственной оценке «юрисдикции» Центра и «подведомственности» Суда); Ad hoc Committee Decision on the Application for Annulment. Amco Asia Corp. et al. v. Republic of Indonesia. Case No. ARB/81/1. Decision of 16 May 1986. § 47 (эти решения применяются к регистрации кассационных жалоб, в частности к оценке сроков процессуальных действий).
10 См.: Santulli C. Droit du contentieux international. P 255.
но связываемые с приемлемостью, в недавней практике инвестиционного арбитража, относятся к компетенции. Однако, как известно, Международный Суд ООН сам проанализировал необходимость предварительных переговоров как условие его компетенции, в том числе в деле Грузия против России". Поэтому неудивительно, что практика по определению компетенции ratione materiae арбитражей в сфере защиты инвестиций занимается проверкой возможности «разумным образом» утверждать, что имело место нарушение применимого права, аналогично тому, как орган, занимающийся защитой прав человека, определяет, что жалоба приемлема, если не является явно необоснованной (то есть заявитель может «разумным образом» утверждать, что имело место нарушение гарантированных законом прав человека)12.
Далее, хотя первоначально в инвестиционном арбитраже (в отличие от споров в области прав человека) не было предусмотрено никакого фильтра для явно необоснованных требований, реформа Регламента МЦУИС, проведённая в 2006 году, ввела оригинальный вариант такого фильтра. Действительно, параграфы 5 и 6 статьи 41 этого Регламента в редакции 2006 года предусматривают возможность просить о вынесении решения об отклонении жалобы, «явно лишенной юридического основания», «в период максимум 30 дней после формирования состава арбит-
11 См.: ICJ. Application of the international Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination (Georgia v. Russian Federation). Preliminary Objections. Judgment of 1 April 2011 // I.C.J. Reports. 2011. P 70. § 115-184; Armed Activities on the Territory of the Congo (New Application: 2002) (Democratic Republic of the Congo v. Rwanda), Jurisdiction and Admissibility, Judgment of 3 February 2006 // I.C.J. Reports. 2006. P 6. § 87-93. Ср. также в сфере права инвестиций, в частности: United States Court of Appeals for the District of Columbia Circuit. Republic of Argentina v. BG Group PLC. Case No. 11-7021. Decision of 17 January 2012 (отменено Верховным судом США, который по этому пункту не возражал: Supreme Court of the United States. BG Group PLC v. Republic of Argentina. Case No. 12-138. Judgment of 5 March 2014); ICSID. Daimler Financial Services AG v. Republic of Argentina. Case No. ARB/05/1. Award of 22 August 2012. § 184-194; Permanent Court of Arbitration (далее - PCA). ICS inspection and Control Services Limited v. Republic of Argentina. Case No. 2010-9. Award on Jurisdiction of 10 February 2012. § 252262 (а также см. противоположное решение ICSID. Société Générale de Surveillance SA v. islamic Republic of Pakistan. Case No. ARB/01/13. Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction of 6 August 2003. § 183-184).
12 Примеры из практики, подтверждающие это положение, см.: Santulli C. Droit du contentieux international. P 268.
ража и, в любом случае, до первого заседания арбитража». Эта процедура допускает ускоренное (хотя и состязательное) рассмотрение дела. Конечно, речь не идёт о решении о неприемлемости дела, как в случае споров в области прав человека, однако с практической точки зрения в обоих случаях результатом является отклонение необоснованного требования после «ускоренного» рассмотрения дела13.
Наконец, хотя в случае споров в области прав человека функция фильтра закреплена за судебным органом, реальная практика более нюансирована. Действительно, судя по статистике Совета Европы — впрочем, нельзя сказать, чтобы они поддавались лёгкой интерпретации, — решений суда по существу дел гораздо меньше, чем решений «административных». Кроме того, вспомним, что, согласно Протоколу № 14 к Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее — Европейская Конвенция), учреждение института «единоличного судьи»14 в Европейском Суде по правам человека (далее — ЕСПЧ) должно было освободить коллегиальные составы суда от значительной части их нагрузки (пусть даже указанные статистические данные пока не свидетельствуют об успехе в этом направлении).
Расхождения, имеющиеся в системе фильтрации жалоб в области прав человека и в области инвестиций, имеют два значимых ограничения, которые помогают понять глубинные различия между этими двумя областями. С одной стороны, арбитражная сущность инвестиционных споров крайне затрудняет процесс фильтрации, поскольку администрирование этой процедуры не поручено какому-либо одному центру (так называемый «институциональный арбитраж»). Так, в случае арбитража ad hoc процедура, как правило, начи-
13 См., например: ICSID. Global Trading Resource Corp. and Globex International, Inc. v. Ukraine. Case No. ARB/09/11. Award of 1 December 2010.
14 Согласно новой статье 27 Европейской Конвенции: «1. Единоличный судья вправе объявить неприемлемой жалобу, поданную в соответствии со статьёй 34, или исключить её из списка подлежащих рассмотрению Судом дел, если таковое решение может быть принято без дополнительного изучения жалобы. 2. Это решение является окончательным. 3. Если единоличный судья не объявляет неприемлемой жалобу или не исключает её из списка подлежащих рассмотрению дел, то этот судья направляет её в комитет или палату для дополнительного изучения».
нается с извещения об арбитраже, направляемого одной стороной другой, что запускает сроки формирования состава арбитража, без какого-либо органа, осуществляющего контроль, сопоставимый с осуществляемым Генеральным секретариатом МЦУИС (орган, осуществляющий назначения, в принципе лишён компетенции разбирать такого рода вопросы). С другой стороны, правила, регулирующие приемлемость жалоб в органы по защите прав человека, неодинаковы в зависимости от того, кто подаёт претензию: требования к фильтрации индивидуальных жалоб неприменимы к тем редким случаям, когда в суд обращается государство. Эти процедурные частности важны. Они отражают структурные различия: в отличие от арбитража, разрешающего инвестиционные споры, процедура, связанная с правами человека, по-разному воспринимает частных лиц и государства.
2.2. Адресат требований
На первый взгляд, практика не даёт чётких сведений о распределении ролей сторон в процессе. Действительно, иногда, хотя и довольно редко, бывает так, что государство является истцом в процессе перед судебными органами, осуществляющими защиту прав человека, главным образом в европейском контексте. Но зато в области инвестиций практика более сложна. Дело в том, что задачи в этой области прямо противоположны, что наглядно свидетельствует о существенной разнице между двумя «нормативными единствами». В области прав человека признание за государством права на иск означает просто разрешение межгосударственных разбирательств, поскольку государство по-прежнему остаётся единственным возможным ответчиком и единственным «подозреваемым» в этом контексте. Напротив, в области инвестиций межгосударственное разбирательство возможно, но оно приобретает совершенно другой смысл; и, главное, оно не ограничивается проблемой реализации прав государства, поскольку главной задачей — что отражает иную логику права инвестиций — является иск государства к инвестору.
Иными словами, договоры по международной защите прав человека допускают подачу жалобы от имени государства, но эти жалобы рассматриваются лишь как иски, на-
правленные против других государств15. Независимо от того, анализировать ли это положение как отражение «публичного правопорядка свободных европейских демократий»16 или как результат того, что выгодоприобретатель (то есть «человек») является третьей стороной в межгосударственном разбира-тельстве17, такое применение к сторонам дела (erga omnespartes)18 теории обязательств erga omnes (то есть обязательств, нарушение которых влечёт право всех (omnium) на подачу иска19) дополнительно конкретизируется иском к государству с целью добиться от него соблюдения прав «человека», даже если этот последний, «человек», не является стороной разбирательства. Идея государственного иска, так или иначе связанного с теорией прав человека и направленного против конкретного человека, воплощена только в контексте международного уголовно-процессуального права, однако полностью отсутствует как на практике, так и в теоретических соображениях, относящихся к договорам по защите прав человека. В самом крайнем случае единственный вариант, позволяющий рассматривать иск государства «против» частного лица в области прав человека, — это
15 Согласно формулировкам статьи 33 («Межгосударственные дела») Европейской Конвенции: «Любая Высокая Договаривающаяся Сторона может передать в Суд вопрос о любом предполагаемом нарушении положений Конвенции и Протоколов к ней другой Высокой Договаривающейся Стороной». В свою очередь, пункт 1 статьи 41 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 года приводит к тому же результату, однако с помощью односторонних деклараций: «В соответствии с настоящей статьёй участвующее в настоящем Пакте Государство может в любое время заявить, что оно признаёт компетенцию Комитета получать и рассматривать сообщения о том, что какое-либо Государство-участник утверждает, что другое Государство-участник не выполняет своих обязательств по настоящему Пакту. <...>».
16 European Commission of Human Rights (далее — ECtHR). Federal Republic of Austria against the Government of the Republic of Italy. Application no. 788/60. Decision of the Commission as to the Admissibility. 11 January 1961.
17 Ср.: Santulli C. Introduction au droit international: Formation, application, exécution. Paris : Pedone, 2013; Santulli C. Droit du contentieux international. P 416. Полное исследование вопроса см.: Coulée F. Droit des traités et non-réciprocité: Recherches sur l'obligation intégrale en droit international public: Thèse de doctorat en Droit public. Paris II, 1999.
18 О прецеденте с Конвенцией против пыток, с помощью которой одна из сторон процесса обосновывала свою юридическую заинтересованность в иске независимо от гражданства жертв, см.: ICJ. Questions relating to the Obligation to Prosecute or Extradite (Belgium v. Senegal). Judgment of 20 July 2012. § 64-70.
19 См.: ICJ. Barcelona Traction, Lights and Power Company, Limited (Belgium v. Spain). (New Application: 1962) Second Phase. Judgment of 5 February 1970. § 33.
случай оспаривания государством решения международного суда, принятого не в его пользу. Так, это может быть направление по инициативе государства дела для пересмотра в Большую Палату ЕСПЧ с целью добиться отмены решения Палаты того же суда, которым была удовлетворена индивидуальная жалоба. Однако, если допустить его принятие в каком-то конкретном случае, это приведёт лишь к пересмотру исходного индивидуального иска, а не создаст новый государственный иск20.
Исключительность индивидуальных требований в области прав человека могла бы в крайнем случае (но с серьёзными процессуальными оговорками) позволить государству «выступить ответчиком» по жалобе против себя самого. Это «самообвинение», в таком случае, стало бы способом получить решение, которым государство, заподозренное в той или иной правовой неопределённости, смогло бы руководствоваться для корректного выполнения международных обязательств. Подобная удивительная конфигурация однажды появилась в Межамериканском Суде по правам человека: в данном случае государство сочло, что может подавать иск в качестве «уполномоченного» по индивидуальному иску. Очевидно, такая ситуация останется совершенно исключительной21.
Совсем иной предстаёт эта проблематика с точки зрения инвестиционного права. Конечно, можно себе представить межгосударственные иски и здесь, но в таком случае они предстают альтернативой классическому спору, связанному с дипломатической защитой, при помощи которого государство стремится защитить «своих» инвесторов22. Впрочем, са-
20 Автор не рассматривает вопрос о причинах заинтересованности в пересмотре неблагоприятного решения и не оспаривает то, что это конкретизация иска, преследующая цель по меньшей мере задействовать субъективное право на оспаривание решения. Для целей вопроса, который нас интересует, достаточно констатировать, что по существу здесь судебному рассмотрению подвергается только иск частного лица, даже на стадии обжалования, инициированного государством.
21 Вероятно, именно с этими оговорками следовало бы рассматривать дело Гальярдо перед Межамериканским Судом по правам человека (см.: Inter-American Court of Human Rights. Government of Costa Rica (In the Matter of Viviana Gallardo et al.). Decision of 13 November 1981 — предварительное отклонение дела связано с отсутствием предварительной подачи иска в Межамериканскую комиссию, а не с государственной инициативой).
22 См.: Tribunal ad hoc. Italian Republic v. Republic of Cuba.
Award of 15 January 2008. См. также: Nouvel Y. L'exercice de la
ма Вашингтонская конвенция подтверждает идею о том, что смешанный арбитраж (государство/инвесторы) является своего рода «подменой» дипломатической защиты в той мере, в которой последняя отвергается путём принятия такого арбитража — с тем, однако, чтобы вернуть свой статус и компенсировать возможную неудачу смешанного арбитражного спора23.
Но настоящая теоретическая и практическая проблема здесь связана с возможностью признать иск государства, направленный против инвестора. На ином уровне речь идёт о возможности выявить задолженность инвестора перед принимающим государством, тогда как подобная задолженность попросту непредставима в рамках международного спора о правах человека, которые в соответствующей философии предстают как право частного лица потребовать долг с «государства-Левиафана». Однако эта возможность не составляет сложности в случаях, когда арбитраж предусмотрен в договоре, заключённом с инвестором; она носит спорный характер, когда она основана только на двусторонних договорах об инвестициях. В обоих случаях, тем не менее, проблематика государственного иска против инвестора провоцирует три ряда наблюдений.
Во-первых, следует отметить, что договоры допускают предъявление иска государством в отношении инвестора. Действительно, в тех случаях, когда договоры, связанные с защитой прав человека, ограничивают процедуру подачи исков против государства, подобное ограничение в международных договорах, предназначенных для защиты международных инвестиций, отсутствует. Так, параграф 1 статьи 25 Вашингтонской конвенции оговаривает, что «юрисдикция Центра распростра-
protection diplomatique sur le fondement d'un traité bilatéral d'investissement: l'arbitrage Italie contre Cuba // Les cahiers de l'arbitrage. 2012. N"2. R 387-392.
23 Согласно формулировкам статьи 27 Вашингтонской конвенции: «1. Ни одно Договаривающееся Государство не предоставляет дипломатической защиты и не предъявляет международного иска в отношении спора, который одно из его физических или юридических лиц и другое Договаривающееся Государство согласились передать или передали на арбитраж на основании настоящей Конвенции, кроме случая, когда другое такое Договаривающееся Государство не соблюдает или не выполняет арбитражное решение, вынесенное по такому спору. 2. Дипломатическая защита по смыслу пункта 1 не включает неофициальные дипломатические контакты, имеющие единственной целью облегчить урегулирование спора».
няется на все непосредственно связанные с инвестициями правовые споры между Договаривающимся Государством (или любым подразделением или учреждением Договаривающегося Государства, указанным Центру этим государством) и физическим или юридическим лицом другого Договаривающегося Государства, которые стороны в письменной форме согласились передать Центру»24. Это положение, предусматривающее споры без их различия в зависимости от того, кто выступает истцом и ответчиком, можно сравнить, например, со статьями 33 и 34 Европейской Конвенции, которые определяют соответственно «межгосударственные дела» и «индивидуальные жалобы» как иски, затрагивающие (исключительно) «невыполнения обязательств» или «нарушения», инкриминируемые государству — участнику договора25.
Кроме того, в то время как договоры, связанные с правами человека, содержат именно и только права, юридические нормы, применяемые к инвестициям, напротив, содержат
24 Двусторонние инвестиционные договоры, заключаемые Францией, эксплицитно предусматривают эту процедурную возможность. Согласно типовому положению, посвящённому урегулированию тяжб между государствами-инвесторами, «любые споры, связанные с инвестициями, между одной из Договаривающихся Сторон и гражданином или компанией другой Договаривающейся Стороны улаживаются в досудебном порядке между двумя затронутыми Сторонами. Если таковой спор не может быть урегулирован в шестимесячный срок начиная с момента возбуждения его той или иной из тяжущихся сторон, он подаётся в виде ходатайства той или иной из этих сторон на арбитраж Международного центра урегулирования инвестиционных споров (МЦУИС), созданного Конвенцией об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств, подписанной в Вашингтоне 18 марта 1965 года, или арбитражного суда ad hoc (ссылка на договоры с каждой из стран)». Если эта формулировка и критикуется с теоретической точки зрения, она, по крайней мере, делает акцент на одной из очевидных характеристик арбитражной практики: арбитраж не является исключительным свойством одной из сторон, и никакая формулировка инвестиционного права не делает его прерогативой единственного инвестора.
25 Упомянутая выше статься 33 Европейской Конвенции оговаривает, что «Любая Высокая Договаривающаяся Сторона может передать в Суд вопрос о любом предполагаемом нарушении положений Конвенции и Протоколов к ней другой Высокой Договаривающейся Стороной». Статья 34 («Индивидуальные жалобы»), в свою очередь, утверждает, что «Суд мо-
жет принимать жалобы от любого физического лица, любой неправительственной организации или любой группы частных лиц, которые утверждают, что явились жертвами нарушения одной из Высоких Договаривающихся Сторон их прав, признанных в настоящей Конвенции или в Протоколах к ней. Высокие Договаривающиеся Стороны обязуются никоим образом не препятствовать эффективному осуществлению этого права».
также и обязательства со стороны инвестора. Существование таких обязательств очевидно, поскольку отношение «принимающее государство/инвестор» формализуется двусторонним договором, регулирующим их отношения при помощи конкретных положений (концессий, рынков, лицензий частно-публичного характера или другого типа отношений между инвестором и государством). Но даже в отсутствие особого соглашения не подлежит сомнению, что инвестор подчиняется законам государства, в которое он предпочитает вкладывать свои инвестиции. Кроме того, применимость национального права (при условии совместимости с международным правом) прямо оговорена статьёй 42 Вашингтонской конвенции. При этом очевидно, что внутреннее право государств также содержит обязательства иностранных инвесторов. Отсюда следует, что во всех случаях, когда арбитражная оговорка не ограничивает компетенцию арбитража одним только применением двустороннего договора об инвестициях, она позволяет арбитражу искать в договорных инструментах и/или применимых национальных нормах те права и обязательства, которые могут послужить основанием иска государства против иностранных инвесторов. Однако при более близком рассмотрении, даже в тех гипотетических случаях, когда материальная компетенция арбитража ограничена применением санкций за нарушение международного договора, всё же встает вопрос, создаёт ли ссылка, даже подразумеваемая, — на обычное право, иные применимые нормы или частные соглашения — для государства возможность подать иск против инвестора, без каких-либо санкций за злоупотребление правом или процедурой.
Наконец, практика подтверждает возможность государственных исков против инвестора. Легко заметить, что процессуальные стратегии, используемые в сфере инвестиций, приводят к тому, что государство поощряет иски, поданные в национальные судебные учреждения, даже в случаях, если это иски государства, особенно когда речь идёт о договорных отношениях26. Однако хотя государство и с неохотой, когда это приходится,
26 Немногочисленные известные примеры не позволяют вывести общие заключения. См., в частности: ICSID. Gabon v. Société Serete S. A. Case No. ARB/76/1 (урегулировано в досудебном порядке).
инициирует арбитражную процедуру, оно нередко предъявляет встречные требования, стремясь к реализации собственных прав. Именно через процедуру встречного иска и реализуется на практике государственный иск27. За процедурной стороной скрывается глубинное разделение: иск, основанный на правах человека, учреждён для защиты человеческого существа, а иск, связанный с правом инвестиций, призван обеспечить применение этих норм.
3. Иск: возможность распоряжения и сущность
Иски, предъявляемые путём требований в области прав человека и в области защиты международных инвестиций, подчиняются весьма разной логике. Иск, связанный с инвестициями, будь он индивидуальным или государственным, в любом случае является «частным» в том смысле, что он находится в полном распоряжении истца, как, впрочем, обычно и другие международные обязатель-ства28, в то время как иск, связанный с правами человека, уже в силу материальных норм, на которых он основан, выходит за пределы интересов единственного заявителя29, и отказ от такого иска поэтому регулируется специальными защищающими правилами (3.1). Дело в том, что иск в защиту прав человека осуществляет социальную функцию, отличную от иска по защите инвестиций, в то же время отличается и функция соответствующей процедуры: рассмотрение жалоб в одном случае и разрешение споров в другом (3.2).
3.1. От распоряжения иском
до отказа от продолжения дела
Процессуальные последствия отказа от иска в отношении того, что это действие выражает «отказ» от судебного рассмотрения предъяв-
27 О проблеме подведомственности для рассмотрения встречных исков см.: Santulli C. Droit du contentieux international. R 204; ICSID. Antoine Goetz et consorts c. République du Burundi. Affaire No. ARB/01/2. 21 juin 2012. § 278-280.
28 Об общих характеристиках правил, связанных с защитой инвестиций, см.: Leben Ch. Droit international des investissements: un survol historique // Droit international des investissements et de l'arbitrage transnational / sous la dir. de Ch. Leben. Raris : Redone, 2015. F! 1-79.
29 См.: Coulée F. Op. cit.
ленного требования30, исходят из противоположной логики в области прав человека и в области инвестиций. Эта логика отражает различные представления о функциях органов контроля и, с другой стороны, о природе спорных прав.
Регламенты арбитражной процедуры, как правило, используемые в инвестиционных спорах, воспроизводят классические решения международного права: отказ от иска, в сущности, является внутренним делом сторон. Так, в силу параграфа 1 статьи 89 Регламента Международного Суда ООН, Суд разрешает отказ от иска и вычёркивает дело из реестра, если автор жалобы в письменном виде уведомляет Суд, что он «отказывается от продолжения разбирательства» и если ни одно процессуальное действие ещё не осуществлено ответчиком. Если ответчик уже совершил какие-либо процессуальные действия (параграф 2 статьи 89 Регламента), ему направляется заявление об отказе от иска. Если он в установленный срок заявляет возражение против отказа, разбирательство продолжается; в противном случае определением Суда принимается отказ от иска, и дело вычёркивается из реестра. В МЦУИС заявление об окончании разбирательства всегда передаётся другой стороне. Как и в Постоянной палате третейского суда в Гааге, если другая сторона направляет возражения против отказа в срок, установленный арбитражем либо Генеральным секретарём (если состав арбитража ещё не сформирован), разбирательство продолжается; в противном случае, отказ от иска оформляется определением (статьи 44 Регламента МЦУИС и 50 Регламента МЦУИС (Дополнительного механизма)). Тем не менее, если в течение шести месяцев (или специально установленного срока) никаких процессуальных действий не совершено, стороны считаются отказавшимися от своих притязаний, и это также оформляется определением (статьи 45 Регламента МЦУИС и 51 Регламента МЦУИС (Дополнительного механизма)). Согласно Регламенту Комиссии
30 Хотя глагол «отказаться» употребляется в статье 98 Регламента Международного Суда ООН, он отсылает исключительно к «предъявлению иска» и не подразумевает, что из отказа от рассмотрения требований ipso jure вытекает отказ от иска как такового (см. упомянутый выше пассаж из решения от 24 июля 1964 года в деле Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (новая жалоба, 1964), предварительные возражения, с. 21).
ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), «если в течение срока, установленного в настоящем Регламенте или арбитражем, и без указания уважительной причины: а) истец не представляет своё исковое заявление, то арбитражный суд выносит постановление о прекращении арбитражного разбирательства...» (статья 30, параграф 1). Арбитражи ЮНСИТРАЛ могут также прекратить производство по делу определением, в котором указывается, что разбирательство стало «бесполезным или невозможным» (кроме случаев мирового соглашения), известив об этом стороны. В обоих случаях Регламент предусматривает возможность вопросов, по которым может требоваться решение, и арбитражный суд сочтёт уместным сделать это (статья 36, параграф 2).
Как видно, последствия отказа от иска не зависят от какой бы то ни было оценки его причин, а также от рассмотрения предполагаемых нарушений, указанных в требовании. Арбитражные трибуналы, как, впрочем, и Международный Суд ООН, оценивают претензии сторон и руководствуются теми требованиями, которые заявлены и поддерживаются31. Иная логика существует в области прав человека. В связи с этим пункт 1 статьи 37 Европейской Конвенции весьма показателен как образец иного подхода к роли судьи. Согласно его формулировкам, ЕСПЧ имеет право вычеркнуть из реестра жалобу, если «обстоятельства позволяют сделать вывод о том, что... заявитель более не намерен добиваться рассмотрения своей жалобы», однако, и даже в случае, когда такой вывод установлен, Суд всё равно продолжает рассмотрение жалобы, «если этого требует соблюдение гарантированных прав человека». Суд может даже «принять решение восстановить жалобу в списке подлежащих рассмотрению дел», если «сочтёт, что это оправдано обстоятельствами» (пункт 2 статьи 37 Европейской Конвенции). Поскольку основные права, затронутые в деле, в определённой части не под-
31 В крайнем случае можно подчеркнуть, что ходатайство, не упомянутое повторно в окончательных исковых требованиях, считается Международным Судом ООН недействительным и, соответственно, в его решении не фигурирует (см.: ICJ. Arrest Warrant of 1 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium). Judgment of 14 February 2002. § 21, 41-43; см. также: Santulli C. Observations sur les exceptions de recevabilité dans l'affaire du Mandat d'arrêt // Annuaire Français de Droit International. Vol. 48. 2002. P 257-280).
лежат распоряжению, то и иск, связанный с их охраной, в определённой части также не подлежит распоряжению истца. Этот иск, несомненно, является субъективным правом заявителя, который не обязан предъявлять его в суд. Но, как только иск осуществлён путём предъявления требования, полномочия отказаться от него оказываются ограниченными самой сущностью охраняемых прав. Защита прав человека в этом случае может зайти дальше воли, выражаемой его процессуальными действиями32, но можно понять, что это стремление, далекое от логики классического судебного состязания, с трудом конкретизируется на практике33.
Быстрое сопоставление условий отказа от иска, пусть даже дополненное учётом гибкой практики, приводит нас к констатации заметной процессуальной разницы в праве на иск в органы по охране прав человека и в инвестиционные арбитражи. Действительно, физическое лицо не всегда может отказаться от иска в области прав человека, который не находится полностью в распоряжении лица, чьи права подлежат защите. Отказ от своего требования, таким образом, будет иметь последствия лишь в той части иска, которой он может распорядиться; за её пределами судебный орган может не применять последствия такого отказа для целей реализации иска, уже поданного в суд. Это является выражением идеи, согласно которой, обратившись к правосудию по защите прав человека, заявитель реализует не только свой частный интерес, но и, по крайней мере отчасти, некоторый общий интерес, или, как иногда говорят, «идеал», который выходит за его рамки и простым «представителем» которого он является. Напротив, иск, призванный осуществить права,
32 Ср., например: ECtHR. De Becker v. Belgium. Application no. 214/56. Judgment of 27 March 1962. § 12 («таким образом, Суд должен проверить, не противоречит ли какое-либо обстоятельство, нарушающее лично для де Беккера соблюдение прав человека, как они признаны Конвенцией, сущности дела, вычеркиванию этого дела из реестра и не обязывает ли это Суд решить, как это предусмотрено в пункте 2 статьи 47 его Регламента, продолжить ex officio рассмотрение дела...»). В системе, предшествовавшей принятию Протокола № 9, когда частное лицо не было стороной процесса перед Судом, последний мог игнорировать отказ от иска в случае, если на этом настаивала Европейская Комиссия и Суд считал, что дело не разрешено (см.: ECtHR. Kjeldsen, BuskMadsen andPedersen v. Denmark. Applications nos. 5095/71; 5920/72; 5926/72. Judgment of 7 December 1976. § 47).
33 См, например: ECtHR. Skoogstrom v. Sweeden. Application no. 8582/79. Judgment of 2 October 1984.
защищаемые нормами о международных инвестициях, находится в полном распоряжении сторон (государств и инвесторов), отказ которых (будь то в отношении иска вообще или только в отношении данного разбирательства) обязательно повлечёт последствия, при которых ничто не препятствует свободному выражению их воли, и, разумеется, при условии соблюдения процессуальных прав другой стороны.
3.2. От урегулирования споров до разрешения
претензий в судебном порядке
Помимо процедурных сходств, подтверждающих интуитивную близость между сферами прав человека и международной защиты инвестиций, выявляются два важных различия. С одной стороны, притом что права человека рассматриваются как требование частного лица к государству, право инвестиций позволяет также определить обязательства инвестора перед принимающим государством, что отражается в возможности иска государства против частного лица (непредставленного в процедуре, установленной договорами по защите прав человека). С другой стороны, сущность прав, гарантированных частному лицу, иная. Притом что инвестор вправе свободно распоряжаться своими правами и может свободно отказаться от требований по их защите, права человека больше, чем их «держатель», и поэтому отказ от рассмотрения дела, возбуждённого для их защиты, окружён особыми мерами предосторожности. Эти различия, конечно же, сказываются на осуществлении процедуры разбирательства: процесс в области прав человека должен позволить дать судебную оценку претензиям, сформулированным частным лицом, арбитраж в области инвестиций стремится положить конец спорам между сторонами. Это различие конкретизируется на стадии оценки, если не идентификации, условий приемлемости, относящихся к обеим процедурам. Но оно является отражением ещё более глубокого различия, которое связано с самой функцией этих процедур.
Как известно, арбитраж, занимающийся международными инвестициями, связан со спорами, существование, значимость и актуальность которых может стать предметом предварительного обсуждения. Право в об-
ласти инвестиций в этом случае использует классические решения общего международного права: спор появляется там, где претензии одной стороны наталкиваются на возражения другой. На практике существование спора, по общему правилу, устанавливается через подтверждение того, что требование было направлено другой стороне: молчания последней, таким образом, достаточно для того, чтобы установить факт возражения, которое порождает спор. Существование спора, на которое часто ссылаются в ходе рассмотрения инвестиционных споров, тем не менее является непременным условием приемлемости для международного процесса, который существенно выходит за рамки права инвестиций34.
Разумеется, автор не утверждает, что в процессе, связанном с правами человека, отсутствует элемент спора. Судебные органы, занимающиеся подобными делами, такие как Европейский и Межамериканский суды, чётко различают свои функции «по разрешению споров» (по спорам, которые в них поступают) и «консультативные» (по адресуемым им запросам). Однако сама сущность прав человека ограничивает процессуальное право в той мере, в какой подтверждение спора смешивается с констатацией жалобы против государства. Поэтому говорят, возможно несколько упрощая, что имеется «презумпция» наличия спора, подчёркивая тот факт, что
34 См.: дело Постоянной палаты международного правосудия Лиги Наций от 30 августа 1924 года, дело концессий Мавром-матиса в Палестине и Греции против Великобритании, Rec. CPJI Série A, n 2, p. 6-37; МС ООН, 30 июня 1995 года, Восточный Тимор, Rec. 1995, p. 90-106, особенно p. 99100, § 21-22; МС ООН, 10 февраля 2005 года, дело об имуществе, Лихтенштейн против Германии, предварительные возражения, § 24-25; МС ООН, решение от 3 февраля 2006 года, Вооружённые действия на территории Конго (новая жалоба), подведомственность суда и приемлемость жалобы, Демократическая Республика Конго против Руанды, Rec. p. 6-53, особенно p. 43, § 99; ср. также: Решение франко-итальянской комиссии № 108 от 15 сентября 1951 года, Société des explosifs et produits chimiques, RSA, vol. XIII, p. 280-288, особенно p. 283; решения № 175 от 15 ноября 1954 года и № 192 от 15 сентября 1955 года, Società anonima Michelin italian, vol. XIII, p. 612-618, 618625, особенно p. 614-615, 620; ICSID, 3 августа 2004 года, Siemens AG против Аргентины, подведомственность, ARB/ 02/8, особенно § 159 (а также ICSID, 27 июня 1990 года, Aszan Agricultural Products ltd. (AAPL) против Шри-Ланки, ICSID Reports, vol. 4, p. 250-295, spéc. p. 251, § 3), а также ср. решение № 47 от 11 мая 1950 года, Società mineraria e metallurgica di Pertusola, RSA, vol. XIII, p. 175179, особенно p. 178. Об этом условии приемлемости см.: Santulli С. Droit du contentieux international. P 4-5, 354 ff.
жалобы, направленной против государства, достаточно, чтобы гарантировать судебное разбирательство без необходимости расследовать наличие спора35. Судебный анализ качества стороны как «жертвы» эффективно обеспечивает эту гарантию. Помимо формальностей, ясно, что в области прав человека процедура структурирована благодаря различиям, определяемым ролью, которой наделены различные акторы (впрочем, как и в других случаях презумпции спора: средства судебной защиты, уголовный процесс, международный административный процесс.), вместо того чтобы стимулировать к переговорам стороны, у которых презюмируется право свободно заключить мировое соглашение по поводу своих гражданских прав. Подобные предосторожности, очевидно, чужды праву инвестиций, которое усваивает общие правила, связанные с судебным подразделением и даже их «утяжеляет», чаще всего добавляя минимальный срок предварительных переговоров для возбуждения арбитражной процедуры. В этой сфере считается, что недовольная сторона должна вынести на рассмотрение арбитражного суда именно неудачный исход этих переговоров, включая, если это нужно, то, что после возможных взаимных уступок останется предметом тяжбы.
В обоих типах споров обе стороны имеют претензии, которые стремятся отстаивать. Но в ситуации с правами человека единственная претензия государства, которую можно вообразить, содержит возражения против жалобы жертвы. Именно в этом смысле говорят, что функция данной процедуры в том, чтобы обеспечить судебное рассмотрение жалобы жертвы нарушения. В то же время в инвестиционном праве каждая из сторон может формулировать собственные требования, а спор является результатом возражений на них. Конечно, чаще всего это требования, предъявляемые инвесторами, но функция арбитража, в который предъявлен иск, также в разрешении требований, из которых складывается спор, а не в судебном решении жалобы36.
35 Santulli С. Droit du contentieux international. P 358-361.
36 Отметим, что слово жалоба (réclamation) используется здесь в узком смысле. Оно одновременно позволяет отличить её от претензии (то есть сформулированных обвинений), от иска
(то есть права на судебное рассмотрение претензий) и от требования (то есть реализации иска, начальной или в ходе процесса). Однако на практике слово «жалоба» часто использу-
Итак, за процедурной регламентацией скрывается различие в функциях, которое отражает разницу между юридическими доктринами, стоящими за правами человека и правами инвестиций. Международное право инвестиций представляет собой совокупность международных правил, регулирующих взаимосвязи государств в том, что касается их отношений с инвесторами, но этим не ограничивается. Оно также обозначает совокупность международных правил, регулирующих отношения между государством и инвестором, включая организацию рассмотрения споров, каким бы ни было право, применимое к существу спора. Кроме случаев, когда речь идёт о внутреннем праве, к которым отсылает соответствующая оговорка, отношение «долг — требование», возникающее из данных обязательств, всегда затрагивает отношение между двумя государствами, поведение которых основано на взаимных обязательствах: принимающее государство должно защищать иностранного инвестора, государство происхождения которого обязано поступать так же с инвесторами из первой страны. Именно связь национальной принадлежности и обеспечивает эту взаимность, как и в классическом случае международного режима иностранцев. Но право инвестиций идёт дальше, поскольку создаются правила, прямо регламентирующие поведение инвесторов в их отношениях с принимающими государствами. Эта возможность не нова. Уже давно международное право признаёт, что международные обязательства государства в области режима иностранцев могут привести к созданию правил, определяющих отношения между государством и иностранным подданным37. Международное право ранее даже признало, хотя и в качестве редкого исключения, существование обязательств иностранной компании, которые могут дать повод к международным искам государства против иностранца, причём ещё в те времена, когда современная дискуссия об обязательствах «многонациональных компаний» не была даже намечена, а двусто-
ется как многозначное, особенно в английском языке (claim), как для жалобы в указанном смысле, так и для претензии. 37 Исследование условий процессуальной реализации этих прав см.: Santulli С. Entre protection diplomatique et action directe: la représentation: Eléments épars du statut international des sujets internes // Le sujet en droit international: Collocue du Mans. Paris : Pedone, 2005. P 85—98. См. также: Santulli C. Droit du contentieux international. P 583.
ронние договоры об инвестициях никто не мог и вообразить38. Но увеличение числа арбитражных соглашений в области инвестиций изменило социологию этого раньше относительно маргинального правового феномена. В итоге де-юре взаимность отношений «долг — требование» между государством гражданства инвестора и принимающим государством дублируется другой взаимной связью долгов и требований между принимающим государством и самим инвестором. Именно эта последняя связь, как правило, и является предметом арбитражного разбирательства в (трансграничном) инвестиционном споре. Независимо от того, рассматривается ли этот спор с более широкой точки зрения межгосударственных отношений или же с более узкой точки зрения юридических отношений между государством и инвестором, арбитраж должен разрешить спор на основании правил, направленных на обеспечение равновесия между антагонистическими интересами сторон спора. Доказательство существования спора во время процесса всего лишь свидетельствует об этой функции инвестиционного права — поиске равновесия между противоположными интересами. Арбитраж должен вести себя не как защитник инвестора, а как гарант этого равновесия.
Совсем иным является положение судьи в области прав человека, который, напротив, является гарантом порядка, установленного в пользу лиц, чьи права охраняются. Правда, применение некоторых правил, особенно тех, которые оставляют государству «поле усмотрения» (marge d'appréciation), допускающее ограничение гарантированных прав, допустимое «в демократическом обществе»39, вы-
38 На самом деле возможность, при которой государства могут вынести на международный арбитраж ходатайства, направленные против частного лица посредством международного договора, уже давно признана, причём задолго до инвестиционных споров. См.: The May Case (Guatemala, United States). Award of 16 November 1900; Affaire relative à la concession des phares de l'Empire ottoman (Grèce, France). Award of 24/27 July 1956; Martini Case (Italy, Venezuela). Judgment of 1903. О теоретических проблемах, связанных с этой практикой, см.: Santulli C. Le statut international de l'ordre juridique étatique: Étude du traitement du droit interne par le droit international. Paris : Pedone, 2001. P 339—340.
39 В качестве простой иллюстрации можно привести статью 8 Европейской Конвенции («Право на уважение частной и семейной жизни»): «1. Каждый имеет право на уважение его личной и семейной жизни, его жилища и его корреспонденции. 2. Не допускается вмешательство со стороны публичных властей в осуществление этого права, за исключением случа-
нуждает судью в области права человека искать баланс противоположных интересов. Однако это поле усмотрения, предоставленное государству, выполняет лишь функцию определения (можно сказать, «интерпретации») содержания защиты, предоставленной человеку, поскольку эта защита является in fine единственной функцией международного договора и, как следствие, единственной миссией судьи по правам человека. Он может заниматься лишь применением правил, защищающих эти права (это его основная компетенция ratione materiae, хотя он может учитывать другие правила преюдициального или промежуточного характера), и единственной его функцией является судебное рассмотрение жалоб на необеспечение этой защиты каким-либо государством-участником.
Итак, исследование возбуждения производства в области прав человека и инвестиционного права выявляет их различную процессуальную функцию. Это функциональное различие является отражением достаточно далёких друг от друга юридических конструкций и философских устремлений, хотя между ними и есть ряд примечательных точек соприкосновения. Процессуальное исследование, конечно, не позволяет осознать эти пересечения. Но, как, по счастью, случается нередко, в глухой стене международной процедуры разрешения споров взгляд любопытного наблюдателя находит неожиданное окошко, глазок, в который — при невозможности проникнуть за стену — можно разглядеть достаточно, чтобы пожелать исследовать этот вопрос далее.
Библиографическое описание: Сантулли К. Права человека и инвестиционное право: инициирование процедуры // Международное правосудие. 2018. № 2 (2б). С. 123-136.
Human rights and investment law: initiating of the procedure
Carlo Santulli
Professor, Pantheon-Assas University, Director of the Institute of Higher International Studies, Paris, France (e-mail: ilpp-ijj@mail.ru).
ев, когда такое вмешательство предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, экономического благосостояния страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или нравственности или защиты прав и свобод других лиц».
Abstract
international procedures in the areas of human rights protection and investment disputes resolution have much in common. However, there are important divergencies, first of all regarding the initiation of such procedures. This article pays attention to the following important nuances. if the procedure for human rights protection is launched by filing a complaint and, as a rule, the State is acting as a respondent (even in rare cases where a proceeding is initiated by an application lodged by a State against another Contracting Party), then in investment disputes the arbitral tribunal examines a dispute and the State may lodge a complaint against a private investor. The latter also has certain responsibilities before the State which creates a possibility for the State to lodge a counterclaim against a private investor. Further, in the system of human rights protection, the jurisdiction itself is entrusted with the function of filtering applications, whereas in investment arbitration this task is usually fulfilled not by the arbitral tribunal itself but by the administrative bodies of the arbitration institution. Differences also regard the applicant's right to waive: in the area of human rights protection the applicant possesses this right only to a certain extent and the court may reject such a waiver for the purposes of protecting a more general interest, whereas in the area of international investment disputes the claimant's right to waive is full and unconditional. Therefore, the main difference regards the function of human rights jurisdictions and jurisdictions dealing with investment disputes: if the former deal with a complaint for a violation of rights (and the applicant's right to waive this complaint is limited), then the latter resolve the parties' claims, including counterclaims, that constitute the dispute itself. As a result, they have different missions: if human rights judges fulfill their protective function invested to them by international treaty, then arbitral tribunals do not act as protectors but resolve the dispute between the parties. The author comes to the conclusion that the procedural divergences above disguise the substantive difference in legal philosophy of human rights and investment law that deserves further comprehension and study.
Keywords
human rights; investment disputes; international arbitration; functions of international jurisdictions.
Citation
Santulli C. (2018) Prava cheloveka i investitsionnoe pravo: initsiirovanie protsedury [Human Rights and investment Law: initiation of Procedures].
Mezhdunarodnoe pravosudie, vol. 8, no. 2, pp. 123-136. (in Russian).
References
Burriez D. (2014) Le droit d'action individuelle sur le fondement des traités de promotion et de protection des investissements, Thèse de doctorat en Droit public, Paris II.
Cohen-Jonathan G. (1966) Les concessions en droit international: Thèse de doctorat en Droit public, Strasbourg III.
Cohen-Jonathan G. (1977) L'arbitrage Texaco-Calasiatic contre Gouvernement Libyen (sentence au fond du 19 janvier 1977). Annuaire Français de Droit International, vol. 23, pp. 452-479.
Cornu G., Capitant H. (2018) Vocabulaire juridique, 12th ed., Paris: Presses universitaires de France.
Coulée F. (1999) Droit des traités et non-réciprocité. Recherches sur l'obligation intégrale en droit international public: Thèse de doctorat en Droit public, Paris II.
Leben Ch. (2015) Droit international des investissements: un survol historique. In: Leben Ch. (ed.) Droit international des investissements et de l'arbitrage transnational, Paris: Pedone, pp. 1-79.
Nouvel Y. (2012) L'exercice de la protection diplomatique sur le fondement d'un traité bilatéral d'investissement: l'arbitrage Italie contre Cuba. Les cahiers de l'arbitrage, no. 2, pp. 387-392.
Salmon J. (ed.) (2001) Dictionnaire de droit international public, Bruxelles: Bruylant.
Santulli C. (2001) Le statut international de l'ordre juridique étatique: Étude du traitement du droit interne par le droit international, Paris: Pedone.
Santulli C. (2002) Observations sur les exceptions de recevabilité dans l'affaire du Mandat d'arrêt. Annuaire Français de Droit International, vol. 48, pp. 257-280.
Santulli C. (2013) Introduction au droit international: Formation, application, exécution, Paris: Pedone.
Santulli C. (2015) Droit du contentieux international, 2nd ed., Paris: LGDJ-Montchrestien.
Santulli C. (2005) Entre protection diplomatique et action directe: la représentation. Eléments épars du statut international des sujets internes. In:
Le sujet en droit international: Collocue du Mans, Paris: Pedone, pp. 8598.
