CC BY
287
МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО
Принципы регулирования как источник толкования нормы права (на примере двусторонних соглашений о защите капиталовложений)*
ДОРОНИНА Наталия Георгиевна, доктор юридических наук, профессор, заместитель заведующего центром экономико-правовых проблем Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации
117218, Россия, г. Москва, ул. Большая Черемушкинская, 34
E-mail: office2@izak.ru
При осуществлении защиты прав иностранного инвестора применяются нормы национального права участвующего в споре государства. Это предусмотрено в Вашингтонской конвенции о порядке урегулирования инвестиционных споров 1965 г. В качестве применимого права Конвенция рассматривает право государства, выступающего стороной в споре (ст. 42). В этой же статье Конвенции допускаются случаи применения норм международного права при защите прав иностранного инвестора. В качестве применимого права могут использоваться также «те нормы международного права, которые могут быть применимы». В практике разрешения инвестиционных споров сложилось свое особенное толкование нормы приведенной статьи Вашингтонской конвенции. Автор также рассматривает вопросы применения права Европейского Союза при разрешении инвестиционных споров.
Ключевые слова: толкование права, инвестиционные споры, Вашингтонская конвенция, принципы международного права, двусторонние соглашения о поощрении и защите инвестиций.
Regulation Principles as Source of Legal Rule Interpretation (on the Example of Bilateral Agreements on Capital Investments' Protection)
N. G. DORONINA, doctor of legal sciences, professor
The Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation
34, Bolshaya Cheremushkinskaya st., Moscow, Russia, 117218
E-mail: office2@izak.ru
Protection of a foreign investor is usually based on the national Law of the State — participant of the investment dispute. This is envisaged by Article 42 of the Washington Convention on Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States of 1965. The same article allows applying in certain cases the principles and the rules of international law to settle the conflict. It is an ordinary ICSID practice to judge on the jurisdiction of the ICSID arbitration basing on the rule of bilateral investment agreements between the governments of States, which are the international agreements fixing mutually favourable investment regime between the States — Parties to the Agreement. The incorrect interpretation of the Articles of the Agreement leads to expansion of the sphere of jurisdiction of ICSID arbitration and the infringement of the basic principle of international law on respect of sovereignty of a State. Such interpretation also makes it difficult to apply the European
* По материалам выступления на конференции «Современные проблемы толкования права», состоявшейся 29 февраля 2016 г. в ИЗиСП.
Law as an applicable law in the settlement of investment disputes against the States - members of the European Union.
Keywords: interpretation of the law, investment disputes, Washington convention, the principles of international Law, Bilateral Investment Treaties (BITs).
DOI: 10.12737/19223
В современных условиях международного сотрудничества большое значение приобретает толкование норм международных договоров с учетом их принадлежности к системе права. Что в этом случае является источником толкования: нормы международного права или нормы внутригосударственного права соответствующей отраслевой принадлежности? Данный вопрос чаще всего задается в связи с тем, что в системе международного права сформировалась система международного правового регулирования иностранных инвестиций, состоящая из взаимосвязанных между собой международных многосторонних и двусторонних договоров и соглашений. Такая фрагментация международного права приводит к появлению параллельных процессов, и вопрос о толковании международно-правовых норм все чаще получает решение исходя не из существа спора, а из формального обращения к общим принципам и нормам международного права.
Международное инвестиционное законодательство, которое наибольшее развитие получило в международном праве, представляет собой самостоятельный блок международных договоров (Вашингтонская конвенция о порядке урегулирования инвестиционных споров 1965 г., Сеульская конвенция «Об учреждении Международного агентства по гарантиям инвестиций» 1985 г.) и системы двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений (инвестиций). Двусторонние международные инвестиционные соглашения (далее — ДИС) являются взаимными обязательствами государств предоставлять благоприятный режим деятельности инвесторам договаривающихся государств,
и поэтому их часто квалифицируют как контрактные обязательства участвующих в них государств. В настоящее время насчитывается около трех тысяч ДИС. Их связывает предусматриваемый в ДИС в качестве обязательного к применению единый механизм разрешения инвестиционных споров, созданный по условиям Вашингтонской конвенции. Благоприятный инвестиционный климат создается также и условиями Сеульской конвенции, которая касается условий выплаты компенсации иностранному инвестору за причиненный ему ущерб в результате наступления страхового случая. В данной Конвенции предусмотрен механизм выплаты суммы страхования за ущерб, причиненный иностранному инвестору действиями государства, по регулированию экономических отношений.
В российском праве инвестиционное законодательство появилось лишь в 1990-е гг., и применение нового порядка финансирования частной предпринимательской деятельности потребовало толкования с учетом международно-правового источника происхождения норм, определяющих режим деятельности иностранных инвестиций. В правовых системах, переживающих трансформацию, к которой относится и российское законодательство, следует обратить внимание на то, что конфликт между заимствованной нормой и остальными правовыми институтами может произойти на более глубоком уровне, например когда заимствованный правовой институт несет в себе новую социальную программу. По словам известного юриста-международника Ю. Базедова, «применение международно-правовых актов, равно как и национальный законотворческий процесс, за-
висит во многом от взаимодействия специальных норм и общих принципов»1.
Для случаев толкования норм инвестиционного законодательства наиболее эффективным представляется телеологическое толкование, которое состоит в том, чтобы выявить регулятивную цель соответствующей нормы и сформулировать такое ее понимание, которое наилучшим образом реализует эту цель. В соответствии с таким толкованием следует рассматривать порядок разрешения инвестиционных споров. Так, целью принятия международно-правовых норм по регулированию инвестиционных отношений является защита прав иностранного частного инвестора. При осуществлении этой защиты применяются нормы национального права участвующего в споре государства. Это предусмотрено в Вашингтонской конвенции. В качестве применимого права названная Конвенция рассматривает право государства, выступающего в качестве стороны в споре (ст. 42). В той же статье допускаются случаи применения норм международного права при защите прав иностранного инвестора. В качестве применимого права могут использоваться также «те нормы международного права, которые могут быть применимы». В практике разрешения инвестиционных споров сложилось свое особенное толкование нормы приведенной статьи Вашингтонской конвенции.
Толкование норм ДИС как своего рода «контрактного» обязательства государства подчинить инвестиционные споры юрисдикции Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС), созданного по условиям Вашингтонской конвенции, привело к тому, что инвестиционный арбитраж, так-
1 Базедов Ю. Возрождение процесса уни-
фикации права: европейское договорное право и его элементы // Государство и право. 2000. № 2. С. 65.
же созданный в соответствии с данной Конвенцией, стал определять свою компетенцию на основе условий ДИС, т. е. двустороннего международного соглашения о поощрении и защите капиталовложений, рассматривая соответствующее условие ДИС как своеобразную арбитражную оговорку — предпосылку для применения арбитражной процедуры в международном частном праве. Такое смешение частноправовых и публично-правовых категорий повлекло другие вопросы, связанные с применением ДИС как инструмента международного права.
Согласно ст. 27 Вашингтонской конвенции предусматриваются следующие условия предоставления международно-правовой защиты иностранному инвестору: «Ни одно из Договаривающихся государств не будет обеспечивать дипломатической защиты или обращаться с исками международно-правового характера, если речь идет о спорах между его лицами и другим Договаривающимся государством, по поводу которых имеется согласие о передаче споров или о передаче их в будущем для разрешения посредством арбитража согласно настоящей Конвенции, за исключением случаев, когда Договаривающееся государство откажется исполнять или совершать действия в соответствии с решением, вынесенным в отношении такого спора» (п. 1). Толкование ДИС как способа достижения согласия — своеобразного компромисса, направленного на создание обязательства у государства подчиниться юрисдикции МЦУИС, имеет два неблагоприятных последствия. С одной стороны, создание обязательства государства подчиниться юрисдикции МЦУИС вступает в противоречие с общепризнанным принципом международного права уважения суверенитета государства в частноправовом по своей природе споре с иностранным инвестором. А с другой стороны, возникает проблема соотношения двух способов разреше-
ния коллизий, предусмотренных в ДИС: разрешение спора между договаривающимися государствами и разрешение спора непосредственно с частным лицом инвестором путем обращения к МЦУИС.
Практика МЦУИС рассматривать заключение государствами соглашения о поощрении и взаимной защите инвестиций как арбитражное соглашение, обязывающее государство признать юрисдикцию Центра, практически исключает возможность урегулирования отношений на межгосударственном уровне. В статье 27 Вашингтонской конвенции предусматривается ограниченное толкование понятия «дипломатическая защита», к которой государства обязуются не прибегать при возникновении конфликта между государством — реципиентом инвестиций и инвестором. Сюда не относится проведение неофициальных дипломатических консультаций для целей облегчения разрешения спора. Однако придание условия об арбитражной процедуре МЦУИС характера арбитражной оговорки фактически исключает рассмотрение инвестиционного спора в порядке международного арбитража как способа разрешения межгосударственных коллизий в международных экономических отношениях.
Как указывается в литературе, межгосударственные споры встречаются в практике международного суда лишь в связи с территориальными конфликтами2. Исключением стал иск, заявленный Эквадором к США, который поставил проблему существования в международном праве двух режимов арбитражного порядка рассмотрения инвестиционных споров и связанный с этим фактом вопрос о существовании двух параллельных процедур по решению одного и того же спора. Иск был заявлен Эквадором после того,
2 См.: Wong J. The Subversion of State-to-State Investment Treaty Arbitration // Columbia Journal of Transnational Law. 2014. Vol. 53. R 9.
как состоялся арбитраж для решения спора между компаниями США и Эквадором (Chevron and TexPet v. Ecuador). В иске было отказано, поскольку истцы не исчерпали все возможные средства разрешения спора, как это предусмотрено в ст. II (7) ДИС между Эквадором и США3.
Таким образом, толкование норм двусторонних международных соглашений о поощрении и взаимной защите инвестиций, позволившее рассматривать обязательство государства — реципиента инвестиций не как обязательство предоставить благоприятный режим деятельности иностранному инвестору, а как согласие подчиниться компетенции юрисдикционного органа МЦУИС, привело к долговременным правовым последствиям, частью которых является нарушение общих принципов международного права в части регулирования межгосударственных инвестиционных отношений и принижение роли международного арбитража как института международного публичного права в разрешении межгосударственных коллизий, связанных с инвестициями.
Толкование общих принципов и норм международного права имеет важное значение и в случаях применения норм региональных интеграционных организаций, например Европейского Союза.
Двусторонние соглашения о защите инвестиций все больше затрагивают интеграционное право, которое представлено правом ЕС, а также других интеграционных объединений, например ЕАЭС, АНКОМ. Экономическая интеграция в указанных объединениях государств основана на согласовании инвестиционной политики и унифицированном правовом регулировании инвестиций как основной ресурсной базе предпринимательской деятельности в рам-
3 Cm.: Treaty Concerning The Encouragement and Reciprocal Protection of Investment U. S. — Ecuador. August 27, 1993 // Treaty Doc. No. 103-15 (1997).
ках интеграционного объединения. Расширение ЕС, которое произошло в 1990-е гг. с вступлением в Союз стран Восточной Европы и прибалтийских государств, поставило проблему о соотношении норм двусторонних соглашений о защите инвестиций, существующих между государствами — членами ЕС и норм комунитарного права ЕС, которое включает в себя помимо норм международных договоров также нормы, принимаемые органами Союза (директив и регламентов). Все источники права ЕС имеют международно-правовую природу, и при их применении неизбежно обращение к общим принципам и нормам международного права.
История международного инвестиционного законодательства включает в себя несколько этапов. Первый этап имел основанием положения Вашингтонской конвенции, с помощью которой была решена проблема поиска адекватного механизма разрешения споров, когда сторонами в споре являются государство и лицо другого государства. Этим механизмом стал инвестиционный арбитраж. Он обеспечил международно-правовой режим деятельности третейских по своей правовой природе судов.
Второй этап, получивший развитие с 1990-х гг., спустя 30 лет после создания международно-правового механизма разрешения инвестиционных споров, характеризуется тем, что в применении инвестиционного арбитража основную роль стали играть двусторонние соглашения о защите инвестиций, нормы которых рассматриваются как арбитражное соглашение, достигнутое между государствами в части порядка разрешения инвестиционных споров.
Сейчас мы стоим на пороге третьего этапа, когда путем толкования норм интеграционного права решается вопрос, будут ли инвестиционные споры отнесены к сфере международного права или останутся там, где и должны быть, — в сфере нацио-
нальной компетенции государств — участников спора, которые могут согласиться на применение правил, закрепленных в Вашингтонской конвенции.
Практика применения двусторонних соглашений о защите инвестиций в инвестиционных спорах стран ЕС по-разному оценивает роль ком-мунитарного, или интеграционного, права как источника права. Европейское право в одних спорах рассматривается как часть национальной правовой системы, например в деле немецкой фирмы Oostergetel & Laurentis против Словакии4, рассмотренном 30 апреля 2010 г. Право ЕС в практике МЦУИС рассматривается как часть национального права, но имеющее своим происхождением международное право. Дело, рассмотренное в МЦУИС, в котором сторонами были компания Е1ейгаЪе1 S. А. (Италия) и Венгрия, 30 ноября 2012 г.5, трактовало коммунитарное право ЕС как часть международного права. В данном деле решение Центра касалось вопроса юрисдикции спора (отнесение спора к компетенции международного инвестиционного арбитража, применимого права и определения ответственности). Исключение составляют случаи, когда по соглашению сторон арбитраж МЦУИС ссылается на право ЕС как на фактическое обстоятельство. В деле, также рассмотренном Центром, арбитраж рассматривал право ЕС как фактическое обстоятельство, на которое ссылались стороны6.
В литературе высказываются разные точки зрения относительно того, как применять право Евросоюза в инвестиционных спорах против государства — члена ЕС. По мнению некоторых авторов, проблема заключается в том, что инвестиционный арбитраж решает вопрос о своей компетенции исходя из положе-
4 Eureko PCA Case No. 2008-13.
5 ICSID Case No. ARB 07/19 Para 4.119.
6 AEZ-TISZA Eromu KFT v. Hungary Award Case No. ARB /07/22.
ний двусторонних соглашений о защите инвестиций. «Это не означает, что право ЕС остается за пределами юрисдикции инвестиционного арби-тража»7. В то же время Европейский суд по правам человека, в чью компетенцию входит толкование права ЕС, расширяет свою сферу компетенции, определяя характер спора как инвестиционный.
В результате неадекватного толкования действующих норм права без учета действия сложившихся на основе договоров правовых систем и поставленных целей в системе договоров происходит искажение в применении общих принципов международного права. Так, отмечается, что применение права ЕС приводит к размыванию границы между понятиями «юрисдикция» и «применимое право». В зарубежной литературе предлагается ввести понятие «автономный правопорядок», с помощью которого можно было бы разграничить в рамках системы международного права сферы применения инвестиционного арбитража и права Европейского Союза. По словам автора этого предложения, без введения
7 Papp K. von. Clash of "Autonomous Legal Order": Can EU Member State Courts Bridge the Jurisdictional Devide Between Investment Tribunals and the ECJ? A Plea for Direct Referral from Investment Tribunals to the ECJ // Common Market Law Review. 2013. Vol. 50. P. 1039—1082.
данного понятия нарушается сфера компетенции создаваемых для автономного правопорядка специализированных юрисдикционных органов: если Европейский суд дает толкование инвестиционному международному договору о защите инвестиций, это означает, что европейское право вторгается в сферу международного инвестиционного права.
Для того чтобы избежать появления проблемы фрагментации международного права и нарушения целостности всей системы международного права, надо, по нашему мнению, избегать распространения на международные соглашения режима, свойственного коммерческим контрактам. Арбитражное соглашение — это категория частного права. В международном же соглашении (например, в ДИС) предусматривается режим, предоставляемый иностранным инвесторам. Условия ДИС не могут рассматриваться как арбитражное соглашение. Нормы ДИС определяют правовой режим деятельности иностранного инвестора, который может быть конкретизирован в коммерческих и инвестиционных контрактах в форме соответствующего контрактного условия. Такое толкование исключило бы противоречия между требованиями европейского и международного инвестиционного права, которые являются частью системы международного права.
Библиографический список
Papp K. von. Clash of "Autonomous Legal Order": Can EU Member State Courts Bridge the Jurisdictional Devide Between Investment Tribunals and the ECJ? A Plea for Direct Referral from Investment Tribunals to the ECJ // Common Market Law Review. 2013. Vol. 50.
Wong J. The Subversion of State-to-State Investment Treaty Arbitration // Columbia Journal of Transnational Law. 2014. V. 53.
Базедов Ю. Возрождение процесса унификации права: европейское договорное право и его элементы // Государство и право. 2000. № 2.
