CC BY
115
ПРАКТИЧЕСКОЕ ИЗМЕРЕНИЕ КОММУНИКАТИВНОЙ ТЕОРИИ ПРАВА*
И. Л. ЧЕСТНОВ**
Автор рассматривает научную новизну коммуникативной теории права А. В. Полякова. Коммуникация является универсальной характеристикой права. Важной проблемой выступает практический аспект коммуникативной теории права: как теоретические положения коммуникативной доктрины применяются на практике, как действует право, что такое юридическая практика? Юридическая практика — это действия человека, конструирующего и воспроизводящего нормативные образцы поведения. Наиболее важные образцы поведения, с точки зрения правящей элиты, закрепляются как юридические и навязываются населению. Они фиксируются в соответствующих формах права и реализуются в поведении широких слоев населения. При этом человек соотносит модель ситуации с образцом юридически значимого поведения и с личностной мотивацией. Действие юридически значимого образца поведения происходит через его воспроизводство в коммуникации. Такое поведение оценивается правосознанием. Оно ориентировано на социально значимого Другого. Если статья нормативного правового акта не реализуется в поведении и не обладает позитивной оценкой в правосознании, то она не может считаться нормой права. Диалог является содержанием юридической коммуникации и представляет собой принятие точки зрения социально значимого Другого. Одновременно диалог — это экспектация поведения носителя статуса Другого. Кроме того, диалог является воплощением намерения в поведении, ориентированном на Другого. Важно показать, как именно «практически» конструируется и воспроизводится право. А для этого необходимо выяснить связь макро- и микроуровней правовой реальности. Эти вопросы активно изучаются постклассической психологией: теориями социальных представлений, хабитуса, стереотипа, прототипа и др. КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: правовая коммуникация, коммуникативная теория права А. В. Полякова, конструирование права, воспроизводство права.
* В основе статьи доклад, сделанный на международной научной конференции 11-12 декабря 2014 г. «Право и коммуникация. К юбилею профессора А. В. Полякова».
** Chestnov Ilia Lvovich — doctor of legal sciences, professor of the Department of Theory and History of State and Law, St. Petersburg Legal Institute (Branch) of the Academy of the General Prosecutor's Office of the Russian Federation; honoured jurist of the Russian Federation. E-mail: [email protected] © Честнов И. Л., 2015
50
Честнов Илья Львович, доктор юридических наук, профессор кафедры теории и истории государства и права С.-Петербургского юридического института (филиала) Академии Генеральной прокуратуры РФ; заслуженный юрист РФ
CHESTNOV I. L. PRACTICAL DIMENSION OF THE COMMUNICATIVE THEORY OF LAW The author shows the scientific novelty of the communicative theory of law of Law of A. Polyakov. Communication is a universal characteristic of law. The practical aspect of the communicative theory of law is an important issue. How are theoretical principles of the communicative doctrine applied in practice? How does law effect? What is the legal practice? The legal practice is a person's actions constructing and reproducing normative patterns of behavior. The most important patterns of behavior, from the point of view of the ruling elite are established as the legal ones and are imposed on the population. They are recorded in the appropriate forms of law and are implemented in the behavior of the general public. Thus, the person correlates the situation model with the example of a legally relevant behavior and personal motivation. The effect of a legally relevant pattern of behavior occurs through its reproduction in communication. This behavior is estimated by legal consciousness. It focuses on a socially significant Other. If the article of a regulation is not implemented in the behavior and does not have a positive assessment in legal consciousness, it cannot be considered a rule of law. The dialogue is the content of legal communications. The dialogue is the adoption of the perspective of a socially significant Other. At the same time the dialogue is an expectation of behavior of the status holder of the Other. In addition, the dialogue is the embodiment of an intention in the behavior focused on the Other. It is important to show, how law is constructed and reproduced "practically". For this purpose it is necessary to figure out the relationship of macro- and microlevels of the legal reality. These issues are actively studied by post-classical psychology: theories of social representations, habitus, stereotype, prototype etc.
KEYWORDS: legal communication, communicative theory of Law of A. Polyakov, construction of law, reproduction of law.
Коммуникативная концепция права, возникшая в нашей стране усилиями Андрея Васильевича Полякова приблизительно 15 лет назад, — важнейшее событие в жизни научного юридического сообщества последнего десятилетия. Думаю, все присутствующие согласятся с тем, что на сегодняшний день это наиболее эвристически значимая концепция, появившаяся на постсоветском пространстве. И интерес, проявленный к нашей конференции, выражающийся в том числе в количестве заявленных выступлений, — наглядное тому подтверждение.
В чем значение, научная новизна коммуникативной теории права? Прежде всего, в удачно найденной категории, позволяющей интегрировать все аспекты права как многогранный, сложносоставный феномен. Именно коммуникация дает возможность не просто связать воедино, но показать механизм взаимообусловленности, взаимодополняемости таких сторон, или аспектов, права, как люди, нормы права, смыслы, действия. Более того, коммуникация, по мнению многих авторитетных ученых и философов, прежде всего Н. Лумана и Ю. Хабермаса, выступает основанием социальности. Н. Луман заявлял, что общество и есть коммуникация.1 Эту же мысль
1 «Общество как система для него — не сущность или состояние (скажем, сообщество людей, связь индивидов и т. д.), а операция, которая его (общество) производит и воспроизводит», т. е. коммуникация (Назарчук А. В. Учение Никласа Лумана о коммуникации. М., 2012. С. 85).
51
формулирует А. В. Поляков: «"Коммуникация" предстает как инвариант "социального"; одно не существует без другого».2 Тем самым коммуникативность как имманентное качество права можно полагать его универсальной характеристикой. В то же время универсальная коммуникация сама по себе — это прежде всего абстракция, которая наполняется конкретным содержанием в соответствующем историческом и социокультурном контексте. Поэтому неизбежны разные прочтения правовой коммуникации.
Действительно, в социальных науках существует множество подходов к определению содержания коммуникации, отличающихся принятыми исследователем исходными допущениями (в первую очередь методологическими). Так, выделяют символический интеракционизм, теорию ауто-пойезиса, социальный конструкционизм, социолингвистику, прагматику, диалогизм, дискурс-анализ и другие подходы в рамках коммуникативной парадигмы.3 Большинство из них, как видно из названия, сложились в рамках неклассической или постклассической методологии. Я сейчас не хочу вдаваться в детали отличия «неклассики» от «постклассики» (хотя мне представляется очевидным хотя бы на уровне интуиции, что мировоззрение конца ХХ в. значительно отличается от эпистемологического оптимизма начала ХХ в.).4 При любой номинации современной картины мира, определяющей культуру постиндустриального социума или эпохи постмодерна (например, криминологи не отказались и не собираются отказываться от идеологемы постмодерна), она как «постметафизическое мышление» или культура «второго, высокого или радикального модерна» сложилась на основе трех «поворотов» — лингвистического, антропологического и практического.
Право — это текст, понимаемый предельно широко (всё есть текст — не уставал повторять Ж. Деррида).5 Его конструируют люди и благодаря текстуальности (знаковой опосредованности) наделяют значением и смыслом самих себя, свои действия и тем самым достигают возможности взаимопонимания — сущности (если использовать слово из лексикона классической философии) коммуникации, по Ю. Хабермасу6 и А. В. Полякову.7 Принципиально важным для правовой коммуникации и теории права является практический «поворот» в социогуманитарном знании,
2 Поляков А. В. Коммуникативная концепция права // А. В. Поляков. Коммуникативное правопонимание. Избр. труды. СПб., 2014. С. 9.
3 Там же. С. 10.
4 Гуманитарные науки, по мнению И. Т. Касавина, основаны на метафорах, играющих для них роль «исходной онтологической структуры. Она, подобно научной картине мира в естествознании, задает границы смысла и функционирует как элемент механизма смыслопорождения» (Касавин И. Т. Текст. Дискурс. Контекст. Введение в социальную эпистемологию языка. М., 2008. С. 21). Поэтому смена мировоззрения — важнейший фактор эволюции социогуманитарных наук, в том числе юриспруденции.
5 Деррида Ж. О грамматологии. М., 2000.
6 Habermas J. Theorie des kommunikativen Handelns. Bd. 1-2. Frankfurt a/M., 1981.
7 Поляков A. B. Коммуникативный подход к праву как вариант постклассического правопонимания // Классическая и постклассическая методология развития юридической науки на современном этапе. Сб. науч. тр. / редкол.: А. Л. Савенок (отв. ред.) [и др.]. Минск, 2012. С. 22.
52
знаменовавший переход от эссенциализма (знания «что») к процессуаль-ности, конструируемости, контекстуальности и релятивности как знания, так и права. В связи с этим вспоминается поучительный случай.
В начале 2000-х гг. на одной из научных конференций Андрея Васильевича Полякова донимали вопросом о практическом значении его коммуникативной концепции права. Тогда он сказал фразу, ставшую афоризмом: «Надои молока моя теория, конечно, не увеличит, но зато дает более точную и реалистичную картину бытия права». Вот об этом практическом аспекте коммуникативной доктрины права и хотелось бы порассуждать, высказать некоторые соображения.
Теорию права часто (и порой справедливо) критикуют за ее оторванность от практических нужд юриспруденции. Слишком она далека от юридической практики — так говорят представители отраслевых юридических наук, в том числе в отношении современных, постклассических концепций права; другие называют их теоретические рассуждения химерами, прежде всего потому, что их весьма проблематично верифицировать или эксплицировать эмпирически. Обоснованны ли эти претензии? В чем практичность коммуникативной теории права?
Она — практичность коммуникативной теории права — состоит, как уже отмечалось, в антиэссенциализме — в признании того, что реально, фактически существуют люди, их действия и последствия действий, а также значения, приписываемые тем, другим и третьим. Действуют не структуры (они, как известно, «не выходят на улицы» — Р. Барт8), а люди, испытывающие принуждение структуры — языка. Поэтому с позиций постклассической методологии все надындивидуальные сущности — не более чем социальные представления, существующие как ментальные, социопси-хические образования и воспроизводимые индивидуальными действиями и представлениями людей. Они сконструированы людьми в процессе коммуникации для удовлетворения их потребностей. Нет более дискуссионных понятий в современной науке, чем общество (даже понимаемое как система коммуникации), свобода, справедливость, государство, право, — все они суть сущностно оспоримые понятия, по поводу которых консенсус (хотя, как ни странно, возможен консенсус по поводу использования «смутных», дискуссионных понятий)9 невозможен в принципе (кроме как в закрытом
8 Имеется в виду ответ Р. Барта радикально настроенным студентам Сорбонны в мае 1968 г. (Дьяков А. В. Ролан Барт как он есть. СПб., 2010. С. 166).
9 Б. Таманаха утверждает, что вопрос «что такое право» «никогда не был разрешен и в правовой философии, и есть веские причины думать, что он неразрешим в принципе». Но это не означает невозможности консенсуса в современном обществе по поводу того, как использовать то, что понимается или представляется под правом (Таманаха Б. З. Понимание правового плюрализма: от прошлого к настоящему, от локального к глобальному // Право и правоприменение в зеркале социальных наук. Хрестоматия современных текстов / науч. ред. Э. Л. Панеях. М., 2014. С. 163, 167). Еще более категоричен по этому вопросу Л. Фридман: «...не существует, да и не может существовать, какого-либо общепринятого определения права» (ФридманЛ. М. Взросление: исследования права и общества вступают в эксклюзивный клуб // Там же. С. 186).
53
обществе). Отсюда вытекает проблема сохранения общественного порядка (правопорядка) при плюрализме правопонимания. Выход видится в редукции надындивидуальных юридических сущностей или структур к знаковой опосредованности человеческой жизнедеятельности и к микроуровню юридической повседневности, существующей как коммуникация.
Знаковое опосредование эксплицирует социальный (и правовой) механизм существования общественного порядка (правопорядка). Социальным становится такое «физическое» явление или такой процесс, которому приписывается социальное значение статусной социальной группой (точнее, ее представителями, так как социальная группа действует через носителей статуса именно этой группы) в политической коммуникации. То же самое касается и юридических явлений: это те социальные явления, которые номинированы (которым аскрибировано юридическое значение) как юридически значимые. Господствующая (политически) социальная группа навязывает людям такие образцы поведения, которые полагает выгодными для себя и с помощью манипуляции общественным правосознанием убеждает население в выгоде и для всех. Таков механизм конструирования юридической сферы (я сознательно использую термин «юридической», поскольку право, с моей точки зрения, — это феномен, всегда пересекающийся с юридическим), протекающий в рамках коммуникации.
Антропологизм (антропологический «поворот») — это акцент на акторов коммуникации: дать оценку чему-то можно только с позиций участников соответствующего явления (процесса) в соотнесении с позицией внешнего наблюдателя.10 Как и какой смысл приписывают люди тем социальным явлениям и процессам, которые считаются юридически значимыми, и как такие явления и процессы категоризируются, классифицируются и квалифицируются представителями различных социальных групп (прежде всего обладающими властными полномочиями официальной номинации социальных явлений), — в этом и состоит антропологическая программа, которая близка акторно-сетевой концепции Б. Латура11 и дискурс-анализу Т. ван Дейка.12
Одновременно действие юридически значимого образца поведения — это его воспроизводство в коммуникации — поведении, ориентированном на социально значимого Другого, включая правосознание людей. Если статья нормативного правового акта не реализуется в поведении и не обладает позитивной оценкой в правосознании, она не может считаться нормой права (юридической нормой), на что справедливо обращает наше внимание В. А. Четвернин.13 Поэтому невозможно согласиться с теми, кто
10 «Право — это "обыденное понятие" (курсив наш. — И. Ч.), т. е. то, что представители разных социальных групп считают и называют "правом"», — пишет Б. Таманаха (Таманаха Б. З. Понимание правового плюрализма: от прошлого к настоящему, от локального к глобальному. С. 167).
11 Латур Б. Пересборка социального: введение в акторно-сетевую теорию. М., 2014.
12 Ван Дейк Т. А. Дискурс и власть: Репрезентация доминирования в языке и коммуникации. М., 2013.
13 Четвернин В. А., Яковлев А. В. Институциональная теория и юридический ли-бертаризм // Ежегодник либертарно-юридической теории. Вып. 2. М., 2008. С. 215-238.
54
полагает, что право существует независимо от его социальной валид-ности. Мертворожденные нормативные правовые акты и другие формы нормативности права правовыми считаться не могут, так как не обладают никаким социальным эффектом и социальной значимостью. Поэтому абстрактные принципы не будут оказывать никакого эффекта, если не будут обладать социальной валидностью, включающей поведенческий и психический (ментальный) аспекты: распространенностью и положительной оценкой, которые взаимосвязаны и дополняют друг друга.
Таким образом, коммуникативная концепция права практична в том смысле, что ориентирована на действия людей, процессуальность, постоянное изменение права: действия, включающие ментальные психические процессы интерпретации окружающего мира. Право, утверждает А. В. Поляков, «соприродно человеку». Право есть там, где есть взаимодействие, включающее взаимопонимание индивидов.14
Как же действуют юридические институты? Как поведение (практики) людей, включающее материальную (внешнюю) и психическую (внутреннюю) стороны. Человек действует на основе типизаций — скриптов или фреймов — стереотипов типичных ситуаций. Однако сегодня нельзя не обратить внимание на проблему фрагментаризации типизаций и разрушения привычного порядка, «рефрейминга повседневности» (типичные ситуации в силу постоянной изменчивости становятся непредсказуемыми, теряется контроль над привычным, типичным). Не меньшей проблемой является и фрагментаризация (если не растворение) социальной референтности социально значимого Другого.
Содержанием юридической коммуникации, с моей точки зрения, выступает диалог как принятие точки зрения социально значимого Другого. Диалог как основание социальности (и права) — это, во-первых, внутреннее принятие Другого как экспектация (ожидание) поведения от носителя статуса Другого. Это не просто толкование правовых текстов и даже достижение взаимопонимания, согласия и компромисса, о чем правильно пишет А. В. Поляков,15 а соотнесение образца ситуации, ее юридической процессуальной типизации (знания и навыка о возможном, должном или запрещенном поведении в контексте ситуации) с личностной мотивацией. При этом происходит «пересечение» (или взаимоналожение, дополнение) структурных ограничений, существующих как социальное представление, с личностными намерениями актора, в том числе ограничений, обусловленных оценкой себя и Другого с точки зрения идентичностей (или осознание возможностей и намерений). Во-вторых, это воплощение намерения (включающее интенцию сознания, шире — психики) в поведении, ориентированном на Другого — человека, выступающего носителем социального (правового) статуса.
14 Поляков А. В. Антрополого-коммуникативное обоснование прав человека // Поляков А. В. Коммуникативное правопонимание. С. 33-54.
15 Поляков А. В. Нормативность правовой коммуникации // Поляков А. В. Коммуникативное правопонимание. С.139.
55
Таким образом, анализ социальности (и права) с позиций «практического поворота» состоит в прояснении того, как мыслят акторы социальных (правовых) коммуникаций (действователи), как они осмысляют, означивают (аскрибируют, приписывают юридические значения социальным явлениям и процессам) социальный мир, чем руководствуются в своей повседневной юридический практике. Нужно ли это изучать теоретику-юристу? Многие скажут — избыточно. Но дело не в том, что субъективная сторона не всегда учитывается в юридической квалификации, а в том, что социальное объяснение (с позиций науки) как раз и предполагает анализ намерений (в широком смысле слова) акторов социальных процессов. Если юридическая наука претендует на статус научности (даже в «минимальной степени»), то она должна не просто описывать нормы права (чем страдают многие догматически ориентированные учебники отраслевых юридических дисциплин, являющиеся, по сути, комментариями к соответствующему законодательству), но объяснять поведение людей в соответствии с нормами права или вопреки им. Метанаблюдатель (например, правоприменитель) именно на основе экспликации намерения индивида оценивает его как носителя статуса субъекта права (последний не существует, не будучи отягощен сознанием, возможностью совершать выбор своего поведения) и его поведения (результатов). В связи с этим небезынтересен анализ «ошибок коммуникации», производимый психолингвистикой. Только такой подход позволяет объяснить действие права (фактическое его воплощение или невоплощение в поведении людей), а тем самым оценивать эффективность законодательства. Юридическая наука должна изучать не только основания юридической квалификации (в чем она, несомненно, преуспела), но и фактический эффект, производимый законодательством (а с этим — большие проблемы; не случайно А. Э. Жалинский писал, что мы до сих пор не знаем, какой эффект оказывает уголовный закон на общество).16 Кроме того, она должна объяснять юридически значимое поведение человека (механизм индивидуального правового поведения — так можно переиначить тему из теории уголовного права в общую теорию права). А тут не обойтись без микроанализа ситуации и без психологии (анализа психики).
Ко всему прочему, юридическая наука, если она не хочет оставаться оторванной от юридической жизни схоластической догматикой, должна начать изучать социальные правовые представления, в которых запечатлеваются типизированные юридически значимые ситуации, экспектации населения, механизмы интериоризации признаков ситуации в правосознание, способы осмысления и означивания юридически значимого Другого и себя в типизированных ситуациях.
Таким образом, социальная (и юридическая) практика — это осмысление и означивание (наделение личностным смыслом и социальным значением) некоторых «фактических» явлений и процессов. Она включает конструирование юридически значимых образцов поведения, их фиксацию
16 Жалинский А. Э. Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инструментальный анализ. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2009. С. 7-8.
56
в формах внешнего выражения нормативности права и их реализацию в правопорядке — юридических практиках конкретных людей — носителей статуса субъектов права. Другими словами, это перевод абстрактного в фактическое, эмпирически данное. При этом происходит трансформация социальных (и юридических) значений в личностную осмысленность, мотивацию и поведение.
Осмысление социальности, как уже отмечалось, происходит через типизации (схемы практического, процессуального поведения), точнее, через соотнесение образа происшедшего со знаниями и личным опытом о типичных социальных (и юридических) ситуациях. Практикой можно назвать не просто абстрактное (нормативное, т. е. безотносительно к конкретному случаю) соотнесение наблюдаемого с нормативным, а соотнесение с личностным интересом. Последнее всегда предполагает диалог как содержание юридической коммуникации — эмпатию ситуации: согласование личностной интенции с оценкой ситуации — с ожиданием поведения социально значимого Другого типичным («нормальным») образом. Поэтому смысл — не то, что извлекается из нормативного правового акта или воли законодателя, а то, что конструируется при пересечении интенции сознания актора правовой коммуникации с ситуацией в связи с нормативной системой, а значение — не фиксированный социальный оценочный образ явления или процесса, а воспроизводимое многими людьми представление о юридически возможном, должном или запрещенном. Собственно, реализация права во всех четырех формах (трех простых, или непосредственных, — соблюдение, исполнение и использование и четвертой — сложно опосредованной — правоприменение) и есть согласование или соотнесение поведения (в широком смысле слова, включая его психическую составляющую) человека с информацией, запечатленной в знаковой форме права.
Однако мало просто провозгласить практическую направленность теоретических изысканий. Важно дать понять, как именно «практически» конструируется и воспроизводится право. А для этого необходимо показать — продумать — связь макро- и микроуровней правовой реальности. И в таком деле неоценимую помощь может принести использование научных достижений современной постклассической психологии: теории социальных представлений, хабитуса, стереотипа, прототипа и др. Механизм конструирования правового института — это деятельность по выработке правовой инновации как социального представления и ее институцио-нализации как хабитуализации или стереотипизации. Будучи реалистом, приходится признать, что придание юридической значимости некоторым социальным явлениям и процессам — это манипуляция общественным сознанием элитой и референтной группой. Воспроизводство правовой инновации осуществляется на основе следования прототипу — воспроизводства типизации, из которой и состоят «практические схемы» или стереотипы юридически значимого поведения, а не использования силлогистики формальной аристотелевской логики, как утверждается в классической психологии.
57
Таким образом, юридическая практика — это конструирование юридически значимой инновации, производимое правящей элитой и референтной группой, правоприменение и, собственно, практики широких масс населения (обычаи и традиции, принятые в соответствующем сообществе), включающие оценку юридически возможного, должного или запрещенного в соответствующей ситуации в соотнесении с личностными интенциями и экспектациями относительно ожидаемого поведения любого «нормального» человека, которыми воспроизводится правовая реальность. Вместе с тем очевидно, что население не является пассивным объектом манипуляторской активности власти. Всегда существуют «стратегии сопротивления», формируемые контрэлитой и оппозиционными референтными группами.17
Думаю, именно это направление в рамках коммуникативной теории права является чрезвычайно важным, возможно, — приоритетным; именно оно позволяет повернуть теорию к практике, связать несомненные достижения в области философии права, демонстрируемые сторонниками этой парадигмы, с теорией «среднего уровня» и эмпирикой.
17 Об этом обстоятельно пишут сторонники постструктурализма (см.: Laclau E., Mouffe C. Hegemony and Socialist Strategy. Towards a Radical Democratic Politics. 2nd ed. London, 2000).
