Практические проблемы применения норм об обеспечении исполнения договорных обязательств Текст научной статьи по специальности «Право»

УДК 347.41

ПРАКТИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ ПРИМЕНЕНИЯ НОРМ ОБ ОБЕСПЕЧЕНИИ ИСПОЛНЕНИЯ ДОГОВОРНЫХ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

Абдрасулова Гульнар Эркеблановна

Доцент кафедры гражданского, предпринимательского и гражданско-процессуального права АО «Университет КАЗГЮУ», к.ю.н., г. Астана, Республика Казахстан; e-mail: g_abdrasulova@kazguu.kz

Ключевые слова: применение гражданско-правовых норм; обязательство; договорное обязательство; обеспечение исполнения обязательства; судебная практика по делам об исполнении договорных обязательств.

Аннотация. В Послании Президента Республики Казахстан Н.А. Назарбаева народу Казахстана «Казахстанский путь - 2050: единая цель, единые интересы, единое будущее», представленном 17 января 2014 года, в качестве одной из приоритетных задач провозглашено достижение равенства перед законом как реальной основы правопорядка. В данной программе по вхождению Казахстана в число 30-ти развитых стран мира указывается, что судебная система должна стать на практике прозрачной и доступной, просто и быстро решать все споры.

На настоящем этапе развития наша страна подводит итоги первого пятилетия на этом сложном пути и оценивает дальнейшие перспективы. Автор статьи в рамках указанного контекста исследует отдельные актуальные проблемы функционирования судебной системы, в частности, в сфере применения норм об обеспечении исполнения договорных обязательств. Судебное применение гражданско-правовых норм, будучи сложным, комплексным явлением, может трактоваться не только как особая форма реализации права, но и как специфический вид юридической деятельности, представляющий собой один из элементов правовой действительности, наряду с нормами права, правоотношениями, субъективными правами и обязанностями, юридической ответственностью, правосознанием, правовой культурой. Именно правоприменение является одним из важнейших механизмов достижения целей правового регулирования, прозрачности и доступности судебной системы.

Автором данной статьи анализируются наиболее болезненные проблемы казахстанской судебной практики по гражданским делам, связанным с исполнением обеспеченных различными способами договорных обязательств, в особенности, с последующим обращением взыскания на имущество. Кроме того, автор предлагает ввести в казахстанское гражданское право норму, предусматривающую новый способ обеспечения исполнения обязательства, успешно используемый в зарубежной практике - товарную неустойку.

В представленном научном исследовании предпринята попытка выявления наиболее распространенных проблем правоприменительной практики, требующих скорейшего разрешения, с целью повышения уровня реальной защищенности прав и интересов участников договорных отношений.

ШАРТТЫЦ М1НДЕТТЕМЕЛЕРДЩ ОРЫНДАЛУЫН ЦАМТАМАСЫЗ ЕТУ ТУРАЛЫ НОРМАЛАРДЫ ЦОЛДАНУДЫЦ ПРАКТИКАЛЫЩ МЭСЕЛЕЛЕР1

Гулнар Еркебуланцызы Эбдiрас¥лова

«КАЗГЮУ университет!» АК азаматтъщ, кэсткерлгк жэне азаматтъщ w ЖYргiзу цщыгы кафедрасыныц доцентi, з.г.к.,

Астана ц., Казахстан Республикасы; e-mail: g_abdrasulova@kazguu.kz

TyMk свздер: азаматтыц-цуцыцтыц нормаларды цолдану; мтдеттеме; шарттыц мтдеттеме; мтдеттеменщ орындалуын цамтамасыз ету; шарттыц мтдеттемелердг орындау туралы iстер бойынша соттыц тэж1рибе.

Аннотация. Казацстан Республикасы Президентi Н.Э. Назарбаев Казацстан халцына «Казацстан жолы - 2050: Бiрмацсат, бiрмудде, бiр болашац», 2014жылдыц 17цацтарында усынган жолдауында, басыммтдеттердщ бiрi зац алдындагы тецдт цщыцтыцтэртттщ нацты негiзi реттде жариялады. Бул багдарламада, Казацстанныц дамыган 30 елдщ

цатарына труде, сот ЖYйесi тэжiрибеде ашыц api цолжетiмдi, царапайым жэне кез кел-ген дауларды тез шешудi кврсеткен.

Дамудыц цазipгi кезещнде 6i3dщ елiмiз осы бес жылдыц кезецнщ нэтижелерт келе-шекте кешендi жолда талцылайды жэне багалайды. Мацала авторы кврсетшген контекст аясында соттыц ЖYйенiц цызметтщ взектi мэселелеpi, соныц штде шарттыц мiндеттемелеpдi орындауды цамтамасыз ету туралы нормалар аясында зеpттедi. Азаматтыц-цщыцтыц нормалардыц сотта цолдану, кYpделi, кешендi цубылыс реттде цщыцты ЖYзеге асырудыц ерекше нысаны реттде тYсiнуден басца, цщыцтыц шынайлыцтыц элементшц бipi реттде, цщыцтыц нормалармен цатар, цщыцтыц цатынастар, субъективтш цщыцтар мен мiндеттеpдi, заци жауапкершшк, цщыцтыц тYсiнiк, цщыцтыц мэдениеттi тYсiндipiледi. Нацты цщыцтыц цолдану цщыцтыц реттеудщ мацсатына жетудщ мацызды механизмтщ бipi, соттыц ЖYйенiц айцындыгы мен цолжетiмдiгi.

Автор осы мацалада азаматтыц wтер бойынша цазацстандыц сот тэжipибесiнiц взектi мэселелерт талдайды, шарттыц мтдеттемелердщ эpтYpлi тэсшдертщ орында-луын цамтамасыз етумен байланысты. Сонымен цатар, автор цазацстандыц азаматтыц цщыцца мтдеттеменщ орындалуын цамтамасыз етудщ жаца тэсшн енгiзудi усынады, ол шетел тэжipибесiнде оцтайлы цолданысца ие - тауарлыц турацсыздыц айыбы.

¥сынылып отырган гылыми зерттеуде тэжipибедегi цщыцтыццолдану мэселест, же-дел шешудi талап ететт, нацты цоргау децгешн арттыру мацсатында жэне шарттыц цатынастарга цатысушылардыц мYддесi Yшiн танымал аныцталган эрекеттерт цолданган.

PRACTICAL ISSUES OF APPLICATION OF STANDARDS ON ENFORCEMENT OF CONTRACTUAL OBLIGATIONS

Abdrassulova Gulnar Erkeblanovna

Associate professor of civil, enterprise and civil-judicial law department

of KAZGUU University, Candidate of Juridical science;

Astana, Republic of Kazakhstan; e-mail: g_abdrasulova@kazguu.kz

Keywords: application of civil legal rules; obligation; contractual obligation; enforcement of an obligation; judicial practice in cases of compliance with the contractual obligations.

Abstract. In the Address of the President of the Republic of Kazakhstan N.A. Nazarbayev to the nation of Kazakhstan «The Kazakhstan way - 2050: common aim, common interests, common future», presented on January 17, 2014, as one of the priority tasks proclaimed achievement of equality before the law as a real basis of law and order. This program on Kazakhstan's entry into the list of 30 developed countries of the world indicates that the judicial system should become transparent and accessible in practice, resolving all disputes in a simple and rapid manner.

At the present stage of development, our country sums up the results of the first five years on this complex path and assesses further prospects. The author of the article in this context investigates selected actual problems of the functioning of the judicial system, in particular, in the sphere of application of the norms for ensuring the performance of contractual obligations. The judicial application of civil law norms, being a complex phenomenon, can be interpreted not only as a special form of the realization of law, but also as a specific type of legal activity, which is one of the elements of legal reality, along with the norms of law, legal relations, subjective rights obligations, legal responsibility, sense of justice, legal culture. It is law enforcement that is one of the most important mechanisms for achieving the objectives of legal regulation, transparency and accessibility of the judiciary.

The author of this article analyzes the most sensitive issues of Kazakhstan's judicial practice in civil cases connected with the execution of contractual obligations secured in various ways, in particular, with subsequent foreclosure on property. In addition, the author proposes to introduce into Kazakhstan civil law a standardproviding for the performance of obligation successfully used in foreign practice - a commercial penalty.

In the presented scientific research an attempt is made to identify the most common problems of law enforcement practice that require an early resolution, in order to increase the level of real protection of the rights and interests of participants in contractual relations.

Специфика тематики данной статьи предполагает необходимость обращения к двум взаимосвязанным юридическим явлениям - применению гражданско-правовых норм и способам обеспечения исполнения договорных обязательств. В целях изложения основной заявленной проблемы, в качестве неотъемлемого контекста приведем некоторые общие положения, касающиеся правоприменительной деятельности. Применение гражданско-правовых норм, будучи сложным, комплексным явлением, может трактоваться не только как особая форма реализации права, но и как специфический вид юридической деятельности, представляющий собой один из элементов правовой действительности, наряду с нормами права, правоотношениями, субъективными правами и обязанностями, юридической ответственностью, правосознанием, правовой культурой и т.д. Под юридической деятельностью подразумевается совокупность действий субъектов права с использованием правовых установлений и форм в сферах правотворчества, правоприменения и право-реализации в целом, в результате которых достигаются цели правового регулирования.

Исходя из вышесказанного, применение гражданско-правовых норм в качестве специфического вида юридической деятельности можно охарактеризовать как процесс активного воздействия управомоченных государством субъектов на объект или предмет правового регулирования для достижения стоящих перед ним конкретных социальных задач.

Конкретизируя общие подходы, можно выделить следующие основные характерные особенности применения гражданско-правовых норм об обеспечении исполнения договорных обязательств:

- правоприменительные органы исходят из основных начал гражданского законодательства, презумпции добросовестности, разумности и справедливости участников имущественного оборота;

- особенность правоприменения, обусловленная диспозитивностью гражданско-правового метода регулирования: инициатива в возникновении и окончании деятельности по правоприменению в значительном числе случаев принадлежит самим субъектам гражданских правоотношений, а не органу правоприменения;

- основная цель применения гражданско-правовых норм состоит в реализации не санкций, как в публичном праве, а диспо-

зиций норм права, не в наказании правонарушителя, а в восстановлении нормального хода нарушенного договорного правоотношения. Применение гражданско-правовых санкций, обладающих главным образом имущественным характером, имеет подчиненное значение, не являясь основной целью при правовом регулировании гражданско-правовых отношений, возникших из договорных обязательств;

- при применении гражданско-правовых норм используются специальные средства защиты гражданских прав, причем указанные средства защиты частного интереса направлены не на личность нарушителя, а на его имущество;

- применением гражданско-правовых норм занимается не только суд, как при уголовном правоприменении, но и другие юрисдикционные органы, осуществляющие защиту субъективных гражданских прав.

При нормальных условиях гражданского оборота все субъекты договорных отношений добросовестно соблюдают и исполняют взятые на себя обязательства, используют принадлежащие им права, и необходимости в судебном правоприменении не возникает. Однако, при нарушении договорных обязательств стороны не всегда способны самостоятельно урегулировать возникшие противоречия и вынуждены обращаться в правоприменительный орган, как правило, в суд.

Согласно ст. 268 Гражданского кодекса Республики Казахстан, «в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и так далее либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Кредитор обязан принять от должника исполнение»1. Из данного положения однозначно явствует суть обязательства как имущественного правоотношения, связывающего его субъектов конкретными правами и обязанностями.

Но на практике часто оказывается, что стороны обязательства не всегда ответственно относятся к его исполнению, что влечет за собой настоятельную необходимость обеспечения такого обязательства. Применения государственно-принудительных мер воздействия и иных правовых средств, предназначенных для защиты интересов субъектов правоотношений, во многих случаях недо-

1 Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть), принят Верховным Советом Республики Казахстан 27 декабря 1994 года (с изменениями и дополнениями по состоянию на 01.07.2017г.) - http://online. zakon.kz/?m=s&text. Дата обращения - 07.10.2017г.

статочно для удовлетворения имущественных интересов кредитора, права которого были нарушены неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником. К примеру, решение суда о принудительном взыскании долга может оказаться неисполнимым ввиду отсутствия у должника какого-либо имущества. Вследствие этого, в механизме гражданско-правового регулирования используются правовые средства, конструкции которых создавались в различных правовых системах специально для обеспечения исполнения обязательств. Нормы гражданского законодательства, закрепляющие эти конструкции, по общему правилу, объединяются в специальном институте обеспечения исполнения обязательств [1, с. 9].

В силу ст. 292 Гражданского кодекса Республики Казахстан, исполнение обязательства обеспечивается неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, гарантией, задатком, гарантийным взносом и другими способами, предусмотренными законодательством или договором2.

Наиболее болезненной проблемой казахстанской судебной практики является рассмотрение гражданских дел, связанных с исполнением договорных обязательств с последующим обращением взыскания на имущество, являющееся предметом залога. В подавляющем большинстве случаев интересы кредитора удовлетворяются. Однако важно проанализировать ситуации, при которых суд не удовлетворяет законные требования кредиторов об обращении взыскания на заложенное имущество. К примеру, специализированный межрайонный экономический суд Актюбинской области, рассмотрев гражданское дело по иску АО «БТА банк» к индивидуальному предпринимателю об обращении взыскания на заложенное имущество, принял решение об отказе в удовлетворении иска, поскольку площадь заложенного недвижимого имущества (культурно-развлекательного центра) значительно увеличилась после проведения строительных работ, о чем имеется технический паспорт, однако в органах юстиции данные изменения не зарегистрированы, так как правоустанавливающие документы находятся в банке. При этом суд ошибочно ссылается на п.2 ст.371 ГК РК, которого вообще не существует (данная статья называется «Прекращение обязательства совпадением должника и кредитора в

одном лице» и не имеет деления на пункты), очевидно, имея в виду п.2 ст.317 ГК РК, согласно которому в обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества3. Суд ограничился данной формулировкой, не обращая внимания на последующее содержание указанной правовой нормы, вынеся в результате неправомерное решение.

Тем временем, п.2 ст.317 ГК РК имеет следующее продолжение: «Нарушение обеспеченного залогом обязательства является крайне незначительным и размер требований залогодержателя явно несоразмерным стоимости заложенного имущества при одновременном наличии следующих условий:

1) сумма неисполненного обязательства (без учета неустойки (штрафа, пени) составляет менее десяти процентов от стоимости заложенного имущества, определенной сторонами в договоре о залоге;

2) период просрочки исполнения обязательства, обеспеченного залогом, составляет менее трех месяцев».

В рассматриваемом случае, исходя из материалов дела, налицо именно значительный характер нарушения обеспеченного залогом обязательства, поскольку сумма долга (30,5 млн. тенге) больше десяти процентов от стоимости заложенного имущества (64,9 млн. тенге до ремонта и 133,4 млн. тенге после ремонта), а период просрочки исполнения обязательства намного больше трех месяцев (два года).

Считаем, что в данном случае судом неправильно применены нормы материального гражданского права, вследствие чего пострадали интересы кредитора по обеспеченному залогом договорному обязательству.

Приведем еще пример. По решению Бостандыкского районного суда г. Алма-ты истцу АО «Kaspi Bank» было отказано в удовлетворении требования об обращении взыскания на заложенное имущество двух ответчиков - физических лиц, являющихся должниками по договорам банковского займа и залога недвижимого имущества (квартиры). Гражданское дело было рассмотрено в 2015 году, договоры банковского займа и залога были заключены в 2007 году, сроком на десять лет. Суд установил, что требования

2 Там же.

3 Споры, связанные с заключением, изменением, расторжением договора (сделки) и исполнением договорных обязательств по банковскому договору, в том числе с обращением взыскания на имущество. - d.kz/ form/forumTaldau/forum.xhtml?content=banks&category=3&article=2299&view=article. Дело №2-207/15. Дата обращения - 01.10.2017г.

истца об обращении взыскания на заложенное имущество заявлены преждевременно, поскольку мероприятия по установлению имущественного положения ответчика на предмет наличия (отсутствия) возможности исполнения судебного акта за счет имущества должника в полном объеме судебным исполнителем не проведены4.

В приведенных случаях требования кредиторов, добросовестно исполнивших свои договорные обязательства, не удовлетворены судом в силу разных причин. В первой ситуации имеет место неправильное применение норм материального права, во второй - халатность судебного исполнителя. В результате законные права кредиторов были ущемлены, несмотря на предусмотренные в договорах обеспечительные меры.

В обобщении судебной практики по делам, связанным с заключением, изменением, расторжением договора (сделки) и исполнением договорных обязательств по банковскому договору, в том числе с ипотекой недвижимого имущества, Верховный Суд Республики Казахстан указывает, что необходимо обратить внимание на категорию дел по искам банков и кредитных организаций к должникам по ипотечным займам, а также по ипотечным жилищным займам, предъявленным в суды с требованием о досрочном взыскании ссудной задолженности, в том числе, путем обращения взыскания на заложенное имущество. Судами не всегда выясняется и исследуется уважительность причин неисполнения обязательств должником по займам, выданным на длительные сроки, тогда как это обстоятельство имеет существенное значение при разрешении вопроса о досрочном взыскании всей суммы задолженности.

К примеру, по иску банка о взыскании задолженности с Б. и обращении взыскания на заложенное имущество решением суда №2 г. Петропавловска, оставленным без изменения постановлениями апелляционной и кассационной коллегий Северо-Казахстан-ского областного суда, иск банка удовлетворен. Взыскана с ответчика в пользу истца задолженность в размере 12 417, 34 долларов США и 706 549 тенге, обращено взыскание на заложенное имущество - трехкомнатную квартиру ответчика, путем реализации через публичные торги. Постановлением Надзорной судебной коллегии Верховного Суда Республики Казахстан состоявшиеся по делу судебные акты отменены с направлением

дела на новое рассмотрение по основаниям непредоставления банком доказательства о наличии каких-либо обстоятельств, предусмотренных ст. 321 ГК, являющихся основанием для обращения взыскания на заложенное имущество. Принимая решение о досрочном взыскании с заемщика суммы полученного кредита с вознаграждением, а также обращая взыскание на заложенное имущество, суд не проверил наличие обстоятельств для требования досрочного возврата займа, указанных в договорах и законе.

Подобную негативную практику можно обнаружить и при использовании сторонами иных способов обеспечения исполнения обязательств, при разрешении судами споров об изменении вида залога с ипотеки на заклад, при разграничении сферы применения ипотеки для потребительских и предпринимательских целей, при установлении запрета на залог земельного участка, используемого для долевого жилищного строительства и т.д.5.

Вышесказанное в полной мере относится и к неустойке. При определении ее размера суды должны исходить из конкретных обстоятельств дела и учитывать следующие основания для снижения неустойки: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки относительно возможных убытков либо отсутствие убытков; незначительность периода неисполнения обязательства; превышение суммы неустойки относительно суммы договора либо долга; исполнение должником обязательства полностью или в части к моменту вынесения решения; необращение кредитора в суд с иском об исполнении обязательства в течение длительного времени и т.д. Суду необходимо проверять правильность расчета размера неустойки, начало и конец срока, с которого начинает начисляться неустойка, общее количество дней просрочки (размер неисполненного обязательства), сумму неустойки за один день просрочки, окончательную сумму неустойки.

Суды не всегда принимают во внимание то, что для взыскания неустойки недостаточно факта неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства стороной договора. В соответствии со ст.298 ГК РК, неустойка взыскивается за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства при наличии условий привлечения должника к ответственности за нарушение обязательства.

4 Там же.

5 Обобщение судебной практики по делам, связанным с заключением, изменением, расторжением договора (сделки) и исполнением договорных обязательств по банковскому договору, в том числе с ипотекой недвижимого имущества. http://office.sud.kz/form/forumTaldau/forum.xhtml?content=classes&category=3&articl e=2281&view=generalization. Дата обращения - 15.09.2017г.

В мотивировочной части решения должны быть представлены расчеты по неустойке с указанием начала срока, с которого она начинает начисляться, конца срока начисления, общего количества дней просрочки и ее размера. Однако, суды не всегда выясняют вышеуказанные обстоятельства. К примеру, решением Карасайского районного суда Ал-матинской области (2014г.) исковые требования ТОО «МКО «KazMikroFinance» к ответчику А. удовлетворены в полном объеме. В пользу ТОО «МКО «KazMikroFinance» с А. взыскана задолженность в сумме 230 724 тенге и судебные расходы в сумме 6 922 тенге. Суд первой инстанции со ссылкой на статьи 272 и 715 ГК РК пришел к выводу, что факт получения займа и наличие задолженности в размере 230 724 тенге подтверждается расчетом банка. Однако, из дела усматривается, что суд первой инстанции абстрактно мотивирует свои выводы при взыскании суммы задолженности. Суд не установил, из чего состоит сумма задолженности (основной долг, вознаграждение, неустойка), хотя в исковом заявлении истец разграничил всю задолженность. Суд также не установил и не исследовал основания взыскания неустой-ки6.

Анализируя судебные решения, можно прийти к выводу о том, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником может быть вызвано виновным поведением самого кредитора. Если суд установит, что кредитор предпринимал меры для исполнения должником обязательств (например, проводил реструктуризацию долга, вел переговоры с должником по изысканию источников для погашения задолженности и т.п.), а должник проявлял пассивность, то тогда кредитор вправе получить неустойку в полном размере, поскольку неустойка - это, прежде всего, обеспечение, которое дает кредитору уверенность, что после всех действий он применит санкции к должнику и получит полное возмещение. Если кредитор не принимает никаких мер и пытается обогатиться, то суд, установив данные обстоятельства, вправе решить вопрос об уменьшении неустойки. При этом суды, уменьшая размер неустойки, не приводят конкретных оснований для этого, не мотивируют свои выводы либо мотивируют их абстрактно.

Кроме типичных причин, вызывающих правоприменительные проблемы и судебные ошибки, также существуют различные объективные и субъективные предпосылки

неполной гарантированности прав и интересов участников договорных отношений, обеспечивших исполнение своих обязательств способами, не предусмотренными в законодательстве и отнесенными им к иным способам обеспечения исполнения обязательства. В данном контексте хотелось бы обратиться к анализу опыта иностранных государств, с целью изучения возможностей по внедрению в гражданский оборот и правоприменительную практику Казахстана наиболее полезных для нас нормативных конструкций.

В практике зарубежных государств (Франции, Японии, Италии и др.) применяются такие способы обеспечения исполнения обязательств, как товарная неустойка, фидуциарный залог, обеспечительный платеж, резервирование права собственности и др. Рассмотрим более подробно некоторые из них. Словосочетание «товарная неустойка» является нераспознаваемым для казахстанского гражданского законодательства, которому известно только понятие неустойки, под которой понимается, согласно ст.293 ГК РК, «определенная законодательством или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения». На практике стороны договора используют товарную неустойку, однако, делают это с большой осторожностью и вполне обоснованной опаской. Даже в случае соответствия такого способа обеспечения исполнения обязательства интересам обеих сторон, особенно, при ограниченных денежных ресурсах, что в значительной степени повышает риск неисполнения обязательства, товарная неустойка рассматривается ими как крайне нежелательный инструмент воздействия на должника. Объясняется это отсутствием товарной неустойки в перечне способов обеспечения исполнения обязательства, установленном в ст. 292 ГК РК.

Данное обстоятельство вызывает сомнения в правовой состоятельности товарной неустойки не только у самих сторон договорного отношения. Можно уверенно предположить, что при возникновении конкретного спора суд также встанет перед сложной задачей правовой квалификации доселе неизвестного ему явления. При этом следует оговориться, что в нашей судебной практике отсутствуют примеры разрешения споров, возникших из договорных отношений с использованием товарной неустойки.

6 Споры, связанные с заключением, изменением, расторжением договора (сделки) и исполнением договорных обязательств по договору займа http://office.sud.kz/form/forumtaldau/forum.xhtml?content=classes&categor y=3&article=2290&view=generalization. Дата обращения - 15.09.2017г.

Считаем, что было бы целесообразным и разумным ввести в гражданское законодательство норму о товарной неустойке (можно назвать ее натуральной неустойкой), включив ее в перечень способов обеспечения исполнения обязательства, установленных в ст.292 ГК РК. При этом предлагаем закрепить следующее понятие товарной неустойки: это «определенный договором товар, который должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения».

Конечно, данное предложение имеет много шансов обрасти всяческими нюансами, к примеру, могут возникнуть идеи расширить предмет товарной неустойки и включить в него, кроме товара, работы, услуги и что-либо еще; могут подниматься вопросы доказывания убытков кредитора, формы соглашения, количества товара, его равноценности и т.д. Перспектива правоприменительных трудностей при рассмотрении соответствующих споров, на наш взгляд, не должна пугать, поскольку субъекты правоотношений получат дополнительный выгодный для них инструмент для обеспечения исполнения своих обязательств. Если рассматривать проблему шире, то можно заметить, что использование товарной неустойки даже в существующих условиях не противоречит закону, поскольку перечень способов обеспечения исполнения обязательства не является исчерпывающим. Однако, и сто-

роны договора, и правоприменитель, привыкшие опасаться любой аналогии, вряд ли решатся без прямого указания закона использовать все широкие возможности непоименованного в казахстанском праве способа обеспечения исполнения обязательства и извлекать его несомненные выгоды в своей ежедневной практике.

Следующий отсутствующий в арсенале отечественных норм способ обеспечения исполнения обязательства также заслуживает внимания, хотя и на сегодняшний день заведомо не имеет шансов на внедрение в казахстанское гражданское законодательство в силу непривычного для нашей системы крайне доверительного характера, а также внешнего дисбаланса между интересами кредитора и должника. Речь идет о фидуциарном залоге, имевшем место еще в римском частном праве и используемом в западных государствах и поныне. Фидуциарный залог предполагает переход к залогодержателю права собственности на предмет залога с момента его передачи, без права распоряжения им до наступления факта неисполнения обязательства. Мы считаем, что необычность конструкции фидуциарного залога не должна препятствовать признанию его в качестве самостоятельного способа обеспечения исполнения обязательства, поскольку это не противоречит принципу свободы договора и может полностью соответствовать интересам сторон. При этом следует признать, что практическое применение фидуциарного за-

лога в нашей правовой системе маловероятно без его законодательного закрепления как отдельного способа обеспечения исполнения обязательства. Будем надеяться, что в будущем, при благоприятных объективных обстоятельствах отношение законодателя и суда к фидуциарному залогу изменится, и он будет успешно применяться в нашем гражданском обороте.

С 2015 года в Гражданский кодекс Российской Федерации в перечень способов обеспечения исполнения обязательства (ст. 329) введена норма об обеспечительном платеже, под которым подразумевается денежная сумма, вносимая одной из сторон в пользу другой стороны по их соглашению для обеспечения исполнения денежного обязательства, в том числе обязанности возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора. На сегодняшний день в России накоплена судебная практика по применению данной нормы [2], которая свидетельствует о положительном потенциале данной обеспечительной меры. Проблемы применения нормы об обеспечительном платеже связаны с необходимостью более четкого его разграничения со схожими способами обеспечения исполнения обязательства: задатком, удержанием вещи, залогом. К примеру, в отличие от задатка, обеспечительный платеж защищает интересы кредитора и на практике может быть предоставлен и в неденежной форме, что противоречит установлениям российского законодательства.

Не вдаваясь в дальнейшие подробности описания отсутствующих в казахстанском

гражданском праве способов обеспечения исполнения обязательства, достойных быть предметом отдельного исследования, хотелось бы высказать мысль о том, что было бы полезным обогатить главу 18 ГК РК «Обеспечение исполнения обязательства» новыми нормами. На наш взгляд, наиболее соответствующими казахстанскому гражданскому обороту явились бы нормы о товарной неустойке, на характеристике которой мы более подробно остановились выше.

В целом, резюмируя все вышеизложенное, следует отметить наличие хорошо наработанной судебной практики по гражданским делам, связанным с применением норм об обеспечении исполнения договорных обязательств. В данном исследовании нами была предпринята попытка выявления наиболее распространенных проблем правоприменительной практики, требующих скорейшего разрешения, с целью повышения уровня реальной защищенности прав и интересов участников договорных отношений.

ЛИТЕРАТУРА

1. Закревская О.В. Способы обеспечения обязательств по договорам. Судебная практика по спорам за неисполнение обязательств: Практ.пособие - СПб.: Ай Пи Эр Медиа, 2005. - С. 9.

2. Ножкина А. Обеспечительный платеж и задаток: сходства и различия. - «Ваш партнер-консультант». - №34 (9600) 2015. - https://www.eg-online.ru/article/290089/. Дата обращения - 17.09.2017г.

REFERENCES

1. Zakrevskaja O.V. Sposoby obespechenija objazatel 'stv po dogovoram. Sudebnaja praktika po sporam za neispolnenie objazatel 'stv: Prakt.posobie - SPb.: Aj Pi Jer Media, 2005. - S. 9.

2. Nozhkina A. Obespechitel'nyj platezh i zadatok: shodstva i razlichija. - «Vash partner-konsul'tant». - №34 (9600) 2015. - https://www.eg-online.ru/article/290089/. Data obrashhenija - 17.09.2017g.