CC BY
586
УДК 343.33+341.4
понятие «наемник»
в международном и российском
уголовном законодательстве: сравнительно-правовой аспект
© Пархоменко С. В.1, Литвинцев А. А.2, 2017
1 Иркутский юридический институт (филиал) Академии Ген. прокуратуры РФ, г. Иркутск
2 Восточно-Сибирская транспортная прокуратура, г. Иркутск
Проводится сравнительно-правовой анализ понятия «наемник», закрепленного в современном международном и российском уголовном законодательстве; рассматриваются признаки указанного понятия; авторами приводится собственная дефиниция понятия «наемник».
Ключевые слова: наемничество; понятие «наемник»; сравнительно-правовой анализ.
В середине XX в. международное сообщество, сначала в лице Организации африканского единства (ОАЕ, сегодня — Африканский союз), а затем в лице Организации Объединенных Наций (далее — ООН) признало наемничество преступным деянием, представляющим большую опасность, носящим международный характер и противоречащим основополагающим принципам и нормам международного права. Оно подрывает безопасность внутри государства, нарушает стабильность межгосударственных взаимосвязей. Так называемые солдаты удачи — профессиональные воины, наемники, принимающие позицию какого-либо государства для участия в боевых действиях с целью получения материальной выгоды или каких-либо благ, при этом не являясь заинтересованной в исходе конфликта стороной, своим присутствием обостряют обстановку военного конфликта и являются своего рода негативным катализатором в споре враждующих сторон.
Подтверждение вышесказанному — Северный Кавказ 1990-х гг., недавние арабские революции в Египте, Тунисе, Ливии, гражданские войны в Сирии и на юго-востоке Украины и т. п., которые не обошлись без активного участия наемников, причем выступавших и со стороны правительственных войск, и со стороны повстанцев или оппозиции.
В современной войне все чаще применяется оружие и технические средства ведения боевых действий, для обращения с
которыми необходимы профессиональные навыки. Тем не менее системы вооруженных сил некоторых стран мира не могут обеспечить должный уровень подготовки солдата. Участников конфликтов не устраивает ситуация, в которой на войне гибнут «свои» солдаты, а неудачи в военных кампаниях становятся причиной недоверия граждан к правительству. Именно поэтому, на наш взгляд, наемничество выступает популярным средством ведения боевых действий, и именно от этого общественная опасность данного явления постоянно повышается.
Согласимся с мнением, что о наемниках (и наемничестве) можно говорить лишь в тех случаях, когда они задействованы в сфере военной организации государства либо иных субъектов международного права. Наемничество возникает там, где отсутствует сильная государственная власть, не способная противостоять противоправной деятельности иностранцев на собственной территории, и тогда, когда сложились определенные социальные предпосылки [1].
В настоящий период времени международное (в том числе научное) сообщество обсуждает большое количество вопросов, связанных с проблемой наемничества. При этом стоит согласиться с мнением В. А. Батыря, утверждающего, что юридический анализ наемничества, представленный в основном в комментариях к Уголовному кодексу Российской Федерации (далее — УК РФ) и учебной литературе по международному (в том числе международному уго-
ловному) праву, излагается кратко и носит общий характер [2].
Сравнительно-правовой анализ понятия «наемник» в современном российском уголовном и международном законодательстве представляется чрезвычайно интересным. Актуальность данной проблематики состоит в различном понимании и применении понятия, которое, в свою очередь, накладывает отпечаток на определение лица как наемника. Такой дуализм в конечном итоге приводит к размыванию границ между преступным и непреступным.
Впервые понятие «наемник» было закреплено в ст. 47 Дополнительного протокола к Женевским конвенциям от 12 августа 1949 г., касающегося защиты жертв международных вооруженных конфликтов (Протокол I), вступившего в силу 8 июня 1977 г. Согласно данному протоколу наемник — это любое лицо, которое: а) специально завербовано на месте или за границей для того, чтобы сражаться в вооруженном конфликте; Ь) фактически принимает непосредственное участие в военных действиях; с) принимает участие в военных действиях, руководствуясь, главным образом, желанием получить личную выгоду, и которому в действительности обещано стороной или по поручению стороны, находящейся в конфликте, материальное вознаграждение, существенно превышающее вознаграждение, обещанное или выплачиваемое комбатантам такого же ранга и функций, входящим в личный состав вооруженных сил данной стороны; d) не является ни гражданином стороны, находящейся в конфликте, ни лицом, постоянно проживающим на территории, контролируемой стороной, находящейся в конфликте; е) не входит в личный состав вооруженных сил стороны, находящейся в конфликте; и О не послано государством, которое не является стороной, находящейся в конфликте, для выполнения официальных обязанностей в качестве лица, входящего в состав его вооруженных сил.
Самому же наемничеству как преступлению международного характера посвящена Международная конвенция о борьбе с вербовкой, использованием, финансированием и обучением наемников, принятая резолюцией 44/34 Генеральной Ассамблеи от 4 декабря 1989 г. Конвенция закрепляет, что деятельность, которую осуществляют наемники, нарушает основополагающие
принципы международного права, закрепленные в Уставе ООН и иных международно-правовых актах, а также положение о том, что лицо, занимающееся такой деятельностью, подлежит уголовному преследованию либо выдаче. Конвенция вступила в силу 20 октября 2001 г., когда на хранение Генеральному секретарю ООН было передано 22 документа о ее ратификации или присоединении. Россия не является участником этой конвенции.
Данная конвенция закрепляет признаки наемника, которые в целом аналогичны признакам, упомянутым в Дополнительном протоколе. Однако ее действие является более широким, так как она охватывает ситуации, отличные от вооруженных конфликтов, в которых наемник специально вербуется для участия в совместных насильственных действиях, с целью свержения правительства или подрыва конституционного порядка государства иным образом, или подрыва территориальной целостности государства.
В Российской Федерации состав преступления наемничества был впервые закреплен в ст. 359 УК РФ 1996 г. в разделе «Преступления против мира и безопасности человечества» [3].
Согласно примечанию к ст. 359 УК РФ наемником признается лицо, действующее в целях получения материального вознаграждения и не являющееся гражданином государства, участвующего в вооруженном конфликте или военных действиях, не проживающее постоянно на его территории, а также не являющееся лицом, направленным для исполнения официальных обязанностей.
В целях надлежащего уяснения понятия «наемник» проанализируем признаки, изложенные в данной дефиниции. Из предложенного определения понятия следует, что наемник — это:
1) физическое вменяемое лицо, достигшее возраста уголовной ответственности (в соответствии с ч. 1 ст. 20 УК РФ 16-летнего возраста);
2) лицо, совершающее определенные действия. На наш взгляд, именно данный признак является неконкретизированным и наиболее дискуссионным. Что следует понимать под словосочетанием «лицо, действующее...»? Лицо, которое выполняет определенные действия или лицо, которое выполняет определенные функции в соответствии с договором или контрактом?
Лицо, которое занимается определенным видом деятельности и таким образом позиционирует себя наемником? Ясность в понимании указанного признака отсутствует. Однако в ч. 3 ст. 359 УК РФ закреплен особо квалифицированный состав наемничества, а именно участие наемника в вооруженном конфликте или военных действиях, что говорит о добровольном и личном участии в конфликте непосредственно самого наемника. Поэтому под признаком «действующее», на наш взгляд, необходимо понимать личное участие наемника в вооруженном конфликте или военных действиях;
3) цель действий — получение материального вознаграждения. Учитывая, что данная цель является обязательным признаком субъективной стороны состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 359 УК РФ, а именно участия наемника в вооруженном конфликте или военных действиях, по нашему мнению, ее можно истолковать с позиций учения о составе преступления. Целью преступления в теории уголовного права называется тот непосредственный результат, к которому стремится преступник, а в данном случае — к получению материального вознаграждения. Как верно указал специальный докладчик по вопросу наемничества, фактом остается то, что их нанимают для того, чтобы сражаться или совершать нападения в стране или в ходе конфликта, к которым они не имеют непосредственного отношения [4];
4) отсутствие гражданства государства, участвующего в вооруженном конфликте или военных действиях. У наемника отсутствует гражданство либо подданство государства, т. е. политико-правовая связь, выраженная в корреспондирующих друг другу правах и обязанностях. Как следствие, у лица отсутствует и документальное доказательство такой связи — паспорт или иной соответствующий документ. Данный признак, по нашему мнению, не является вполне универсальным, поскольку он не во всех ситуациях, связанных с участием в вооруженном конфликте или военных действиях, квалифицирует лицо в качестве наемника;
5) субъект не проживает постоянно на территории такого государства, у него отсутствует «связь с землей». Постоянное проживание на территории государства может и должно подтверждаться правоустанавливающими документами (о граждан-
стве, регистрации), свидетельскими показаниями и т. п.;
6) субъект не является лицом, направленным для исполнения официальных обязанностей;
7) обстановка совершения действий субъектом — вооруженный конфликт или военные действия. Уголовно-правовая литература обходит данный вопрос стороной, в то время как он является существенным для наиболее полного понимания категории «наемник». Рассмотрим его с позиций международного права. К услугам наемников прибегают в трех случаях: а) международные вооруженные конфликты (включая национально-освободительные войны) — это такие конфликты, когда один субъект международного права применяет вооруженную силу против другого субъекта; б) внутренние вооруженные конфликты (или вооруженные конфликты немеждународного характера) — это конфликт между правительством и антиправительственными вооруженными силами или другими организованными вооруженными группами, не выходящий за рамки конкретного государства; в) ситуации, характеризующиеся отсутствием вооруженного конфликта [5].
Перечисленные признаки наемника не носят альтернативного характера, что означает, что все они должны устанавливаться в совокупности применительно к отдельному лицу, действия которого квалифицируются как действия наемника. Отсутствие хотя бы одного признака не позволяет нам говорить о том, что лицо является таковым.
В то же время необходимо обратить внимание, что дефиниции понятия «наемник», закрепленные в УК РФ и международной Конвенции о наемничестве, существенно различаются и даже противоречат друг другу.
Во-первых, в УК РФ отсутствует признак, согласно которому наемник — это лицо, которое специально завербовано на месте или за границей для того, чтобы сражаться в вооруженном конфликте. Термин «вербовать» означает «набирать, нанимать, привлекать для каких-нибудь работ, в какую-нибудь организацию; создавать из добровольцев» [6]. Это действия по поиску, подбору, привлечению лиц в качестве наемников для участия в вооруженном конфликте. При определении вербовки важно исходить из цели — «для того, чтобы сражаться в вооруженном конфликте», кото-
рая, в общем, и предопределяет характер и сущность наемничества. Как отмечает Э. Давид, потребуется доказать, что имела место специальная операция вербовки в третьей стране для участия в определенном конфликте. Он подчеркивает, что такого рода операции обычно носят секретный характер и большая часть доказательств находится за пределами государства, где ведется следствие [7]. В. П. Панов утверждает: «Где и кем он завербован, значения не имеет». Действительно, не имеет значения то, где (на месте или за границей) завербован наемник, однако при таком подходе установить сам факт вербовки будет весьма проблематично [8]. Аналогичной позиции придерживается и В. А. Батырь. Отсутствие данного признака в примечании к ст. 359 УК РФ, несомненно, позволяет избежать существенных проблем в деятельности следственных и судебных органов в процесс доказывания.
Во-вторых, в УК РФ в отличие от Конвенции отсутствует признак участия в военных действиях (в вооруженном конфликте), под которым понимается непосредственное ведение боевых действий, исполнение приказа или распоряжения, а также использование специальных военных знаний в конфликте. Без данного признака не раскрывается основное в понятии «наемник» (да и в самой деятельности наемника) — его сущность. Вместо этого, как уже было сказано, законодатель использует термин «действующее», который явно не отражает суть и характер деятельности, осуществляемой наемником. Неопределенность указанного термина необоснованно распространяет действие понятия «наемник» на лиц, которые занимаются какой-либо обеспечительной, второстепенной деятельностью, отличной от участия в военных действиях. В связи с изложенным думается, что термин «действующее» подлежит замене.
В-третьих, материальное вознаграждение, согласно Конвенции, должно существенно превышать вознаграждение, обещанное или выплачиваемое комбатантам такого же ранга, входящим в личный состав вооруженных сил данной стороны. Согласимся с мнением Е. И. Грубовой, что в диспозиции ст. 359 УК РФ «Наемничество» носит открытый характер в отношении такого действия, как финансирование наемника [9], т. е. им признается лицо,
получившее вознаграждение вне зависимости от размера.
В-четвертых, указание на то, что субъект «не является лицом, направленным для исполнения официальных обязанностей», по сравнению с Международной конвенцией является более широким. В свою очередь Конвенция указывает лишь на государство, которое не является стороной в конфликте, направившей своего военнослужащего для исполнения официальных обязанностей. Более правильным, по нашему мнению, было бы конкретизировать указанный признак.
В-пятых, в примечании к ст. 359 УК РФ не указано, что наемник не должен входить в личный состав вооруженных сил стороны, находящейся в конфликте. Однако в соответствии со ст. 2 Федерального закона от 28 марта 1998 г. № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» военную службу по контракту могут проходить иностранные граждане. В рассматриваемое примечание необходимо внести дополнение об исключении из числа наемников иностранных лиц, входящих в личный состав вооруженных сил воюющей стороны и проходящих военную службу по контракту. В противном случае военнослужащие Вооруженных Сил Российской Федерации, при буквальном толковании положения, содержащегося в рассматриваемом примечании, будут считаться наемниками [10].
И в-шестых, в УК РФ по сравнению с Конвенцией не закреплены специальные цели, на которые могут быть направлены действия лица, при совершении которых оно также считается наемником — свержение правительства или подрыв конституционного порядка государства иным образом, или подрыв территориальной целостности государства.
В качестве наглядного примера, показывающего различное действие понятия «наемник», можно привести Французский иностранный легион. Он является официальным государственным воинским подразделением, которое входит в состав сухопутных войск Франции, и, согласно международному уголовному праву, вербовка или прохождение в нем службы не является ни наемничеством, ни каким-либо другим преступлением. Лицо, проходящее в нем службу, не является наемником, так как входит в личный состав вооруженных сил Франции, и материальное вознаграждение
не превышает того вознаграждения, которые получают обычные французские военные. Однако по УК РФ российский гражданин, поступивший на службу в Легион, будет считаться наемником и подлежать уголовной ответственности, так как для УК РФ не имеет значения размер материального вознаграждения, факт вхождения в личный состав вооруженных сил стороны, участвующей в конфликте.
В соответствии с нормами международного уголовного права наемник не имеет прав лица, входящего в состав вооруженных сил воюющих государств и принимающего непосредственное участие в военных действиях, а именно прав комбатанта, а потому признается преступником и подлежит уголовной ответственности за совершенные им деяния в роли наемника. Так, согласно ч. 1 ст. 47 Дополнительного протокола к Женевским конвенциям от 12 августа 1949 г., касающегося защиты жертв международных вооруженных конфликтов (Протокол I), наемник не имеет права на статус комбатанта или военнопленного.
Вместе с тем не являются наемниками добровольцы при условии их включения в личный состав вооруженных сил воюющей стороны, изъявившие желание выехать за пределы своей страны и принять участие в боевых действиях на стороне народа иностранного государства, борющегося за свободу и независимость (Гаагская конвенция 1907 г. и Женевская конвенция 1949 г.). От наемников также необходимо отличать военных советников, не принимающих непосредственного участия в военных действиях и направленных на службу в иностранную армию по соглашению между государствами [11].
Подводя итоги, стоит еще раз подчеркнуть, что проведенный анализ понятия «наемник», закрепленного в примечании к ст. 359 УК РФ и в Международной конвенции о наемничестве, показал, что признаки, позволяющие квалифицировать лицо в качестве наемника, перечисленные в указанных нормативных документах, существенным образом различаются, что приводит к разному пониманию не только этой дефиниции, но и сущности наемнической деятельности.
Кроме того, существующие недостатки законодательной конструкции понятия «наемник» диктуют его расширительное толкование, в результате чего происходит
избыточная криминализация наемничества, стираются границы со смежными составами преступлений, и, как следствие, совершенное деяние неправильно квалифицируется. В связи с этим необходимо переработать примечание к ст. 359 УК РФ на законодательном уровне. В заключение хотелось бы предложить следующую дефиницию понятия «наемник»: наемником признается лицо, участвующее в вооруженном конфликте или военных действиях в целях получения материального вознаграждения, не являющееся гражданином государства, которое участвует в вооруженном конфликте или военных действиях, не проживающее постоянно на его территории, не входящее в личный состав его вооруженных сил, а также не являющееся лицом, направленным третьей стороной для исполнения официальных обязанностей. ^
1. Батырь В. А. Международное гуманитарное право : учебник. М., 2011. С. 137.
2. Там же. С. 135.
3. Лисаускайте В. В. Сравнительный анализ ст. 359 УК РФ и норм международного уголовного права / / Сиб. юрид. вестн. 2006. № 2. С. 80.
4. Использование наемников как средство нарушения прав человека и противодействие осуществлению права народов на самоопределение, E/CN.4/2004/15, 24 декабря 2003 г. [Электронный ресурс] : доклад, представл. спец. докладчиком г-ном Энрике Берналесом Бальестересом. URL: http://pandia. ru/text/79/479/47995. php
5. См.: Бирюков П. Н. Международное право : учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1999. 416 с.
6. Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 2006. С. 74.
7. Давид Э. Принципы права вооруженных конфликтов. М., 2011. С. 343.
8. Панов В. П. Международное уголовное право. М., 1997. С. 89.
9. Грубова Е. И. Преступления против мира и безопасности человечества: состояние, тенденции и перспективы развития в национальном уголовном законодательстве // Международное уголовное право и международная юстиция. 2012. № 1.
10. Постатейный комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / под ред. А. И. Чучаева. М., 2009 // КонсультантПлюс [Электронный ресурс] : справочная правовая система.
11. Уголовное право. Особенная часть / отв. ред. И. Я. Козаченко, Г. П. Новоселов. 4-е изд., изм. и доп. М., 2008. С. 1006.
список литературы
Международная конвенция о борьбе с вербовкой, использованием, финансированием и обучением наемников от 4 декабря 1989 г. // Международное публичное право : сб. документов / сост. К. А. Бекяшев, Д. К. Бекяшев. - М., 2009. -С. 1062-1065.
Влияние деятельности наемников на осуществление права народов на самоопределение [Электронный ресурс] : резолюция 1987/16 Комиссии по правам человека о назначении специального докладчика по
вопросу о наемниках. — URL: www.ohchr.org/ Documents/Publications/FactSheet28ru.pdf.
Дополнительный протокол к Женевским конвенциям от 12 августа 1949 г., касающийся защиты жертв международных вооруженных конфликтов (Протокол I) от 8 июня 1977 г. // Международное публичное право : сб. документов / сост. К. А. Бекяшев, Д. К. Бекяшев. - М., 2009. - С. 983-1022.
Уголовный кодекс Российской Федерации : федер. закон от 13 июня 1996 г. № 63-Ф3 (в ред. от 13 июля 2015 г. № 245-ФЗ) // КонсультантПлюс [Электронный ресурс] : справочная правовая система.
Батырь В. А. Международное гуманитарное право : учебник / В. А. Батырь. — М. : Юстицинформ, 2011. - 688 с.
Бирюков П. Н. Международное право : учеб. пособие / П. Н. Бирюков. - 2-е изд., перераб. и доп. - М. : Юристъ, 1999. - 416 с.
Грубова Е. И. Преступления против мира и безопасности человечества: состояние, тенденции и перспективы развития в национальном уголовном законодательстве // Международное уголовное право и международная юстиция. - 2012. - № 1. - С. 11-14.
Давид Э. Принципы права вооруженных конфликтов / Э. Давид. - М. : МККК, 2011. - 1144 с.
Использование наемников как средство нарушения прав человека и противодействие осуществлению права народов на самоопределение, E/CN.4/ 2004/15, 24 декабря 2003 г. [Электронный ресурс] : доклад, представл. спец. докладчиком г-ном Энрике Берналесом Бальестересом. - URL: http://pandia.ru /text/79/479/47995.php
Лисаускайте В. В. Сравнительный анализ ст. 359 УК РФ и норм международного уголовного права // Сиб. юрид. вестн. - 2006. - № 2. - С. 79-82.
Ожегов С. И. Толковый словарь русского языка / С. И. Ожегов, Н. Ю. Шведова. - М. : ООО «А ТЕМП», 2006. - 944 с.
Панов В. П. Международное уголовное право : учеб. пособие / В. П. Панов. - М. : ИНФРА-М, 1997. - 320 с.
Постатейный комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации [Электронный ресурс] / под ред. А. И. Чучаева. - М. : КОНТРАКТ; ИНФРА-М, 2009 // КонсультантПлюс [Электронный ресурс] : справочная правовая система.
Уголовное право. Особенная часть : учебник / отв. ред. И. Я. Козаченко, Г. П. Новоселов. - 4-е изд., изм. и доп. - М. : Норма, 2008. - 720 с.
Concept of «Mercenary»
in Russian and International Criminal Law:
Comparative Law Aspect
© Parkhomenko S., Litvintsev A., 2017
The article presented a comparative law analysis of «mercenary» concept as enshrined in modern international and Russian criminal law, discussed the features of the notion, the authors gave their own definition of the term «mercenary».
Key words: mercenary activities; the concept of mercenary; comparative legal analysis.
