CC BY
985
ВОПРОСЫ МЕЖДУНАРОДНЫХ ЭКОНОМЧЕСКИХ ОТНОШЕНИЙ
Г.М. Вельяминов*
ПОНЯТИЕ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА И НАУКА О ТРАНСНАЦИОНАЛЬНЫХ ЧАСТНОПРАВОВЫХ ОТНОШЕНИЯХ
До настоящего времени в отечественной доктрине все еще нет, к сожалению, четкого разграничения между международным экономическим правом, которое понимается как отрасль международного публичного права, и международным частным правом (далее - МЧП), которое, в свою очередь, трактуется в правоведении в качестве отрасли (института) внутригосударственного (национального) права того или иного государства. Также нет ясности в вопросе о правонормативном составе МЧП, который, что касается России, формально закреплен в основном в разд. VI «Международное частное право» ГК РФ, частично в Семейном кодексе РФ (разд. VII), в ГПК РФ (разд. V) и др.
Пора, наконец, отрешиться от идеологизированного советского понимания МЧП в качестве включающего любые правовые нормы, регулирующие правоотношения с так называемым иностранным элементом, и вернуться к бытовавшему еще в российской дореволюционной науке и практически общепринятому в современном зарубежном праве и доктрине пониманию МЧП как внутригосударственного права, имеющего своим предметом прежде всего урегулирование правоприменительных коллизий между конкури-
Доктор юридических наук, главный научный сотрудник Института государства и права РАН.
Труды /Института государства и права Российской академии наук, №3/2015
рующими национальными правопорядками1. При этом все многообразие международных частноправовых отношений целесообразно изучать в особой отрасли правоведения - «транснациональные частноправовые отношения».
Право публичное и право частное
Еще классиками римского права (Ульпиан) определялось: публичное право - то, которое имеет в виду обеспечение пользы (можно перевести и как «интереса». - Г.В.) государства, частное же - обеспечение пользы (интереса) отдельных личностей. Логически из этого следует, что образование частноправовых правоотношений может носить только добровольный характер (иначе мог бы нарушаться критерий пользы заинтересованных личностей). При этом в частноправовых отношениях могут в качестве сторон выступать и публично -властные личности (государственные органы). В принципе такой подход, перекликаясь с концепцией «интереса» социологической школы права (Р. Иеринг), выглядит привлекательным и сегодня. Однако в современном объективном праве, в законодательстве квалификации отнюдь не прямолинейны. Например, гражданское право - это, казалось бы, типичное частное право. Но в ГК РФ можно обнаружить огромное количество явно публично-правовых норм (правоспособность и дееспособность лиц, порядок образования юридических лиц, регистрация сделок и т.д.). Это, очевидно, объяснимо и с точки зрения обеспечения пользы государства - упорядочение, стабильность частноправовых отношений.
Советская доктрина МЧП, учитывая принципиальную «частноправовую» фобию социалистической теории права, не склонна
1 Подробнее о понятии МЧП, его отличиях от международного публичного права см.: Вельяминов Г.М. Международные договоры в международном частном праве и его понятие // Государство и право. 2002. № 8. С. 77-82; он же. Соотношение международного права и международного частного права // Московский журнал международного права. 2005. № 1. С. 3-21; № 2. С. 3-20; он же. Международное право: опыты. М., 2015. С. 144-151, 163-204, 720-728, 924-933.
была вдаваться в определение понятия частного права и как такового, и в сопоставлении его с публичным правом. За критерий и в этом случае возьмем точку зрения классика. Е.Н. Трубецкой указывал: «Нормы частноправового характера не дают указаний, как индивидуум должен пользоваться предоставляемыми (sic! — Г.В.) ему правами, а лишь полагают ему известные пределы, причем в этих пределах отдельное лицо вполне самостоятельно.... Нормы публичного права точно определяют, как лицо должно пользоваться своими правами. Соответственно частное правоотношение (т.е. право в субъективном смысле. - Г.В.) есть то, где частное лицо фигурирует как самостоятельный субъект права; публичное правоотношение, напротив, есть то, где частное лицо фигурирует лишь как подчиненная часть социального целого»2. Иными словами, частноправовые нормы - это те, которые обеспечивают определенную свободу (автономию) воли частным лицам при установлении правовых отношений как между собой, так и с государством. Частноправовые нормы, по определению с точки зрения их vis obligandi, диспозитивны или рекомендательны. Публично-правовые нормы преимущественно императивны. Заметим, кстати, что, например, в английском, немецком, французском языках слова «private», «privat», «privé» (буквально - «приватное») гораздо точнее, на наш взгляд, чем русское слово «частное» (можно понимать «частное» как часть некого целого, результат деления и т.д.), передают суть понятия, его приватность, «антипубличность», ограниченную замкнутость на конкретных индивидуумах.
Парадокс в том, что пределы свободы (автономии) воли частных лиц, диспозитивность тех или иных норм определяются государственной властной волей, т.е. публично-правовым образом. Сам по себе принцип «разрешено все, что не запрещено», если выражен правонормативно (т.е. если он не моральный, а правовой), тоже публично обусловлен и ограничен, а не определяется некой «природой» человека, не преподан свыше неким промыслом и тому подобным образом в духе естественной школы права. Гражданин может вступать с государством в договорные частноправовые отношения, поступив, к примеру, служить «контрактником» в армию,
2 Трубецкой Е.Н. Лекции по энциклопедии права. М., 1917. С. 208, 209.
но при этом публично-правовые (уставные и т.п.) нормы остаются применимыми. Выбор при призыве альтернативного вида службы ограниченно диспозитивен (свобода воли), однако принципиальных частноправовых отношений при этом не возникает. Гражданину предоставлен выбор участвовать или не участвовать в выборной кампании, голосовать за того или иного кандидата. Но при этом опять же не возникают частноправовые отношения. Это публично-правовая диспозитивность, рекомендательность. Следует подчеркнуть, что частноправовые отношения ни в коем случае не то же самое, что гражданско-правовые, семейные, трудовые и т.п. Частноправовые нормы и правоотношения присутствуют (возможно, преимущественно) в этих отраслях права наряду с публично-правовыми. Четкая квалификация норм частноправового характера особенно важна, поскольку наблюдается тенденция подводить многие публично-правовые отношения, регулируемые публично-правовыми нормами (в их указанном выше значении), под МЧП, трактуя тем самым такого рода отношения как бы в качестве частноправовых. Поводом для этого служит, по-видимому, то, что в соответствующих публичных по сути отношениях задействованы частные (физические и юридические) лица.
Таким образом, грань между частным и публичным правом неоправданно размывается. Примером могут служить многообразные отношения в области иностранного инвестирования или международной защиты интеллектуальной собственности. Национальный режим, предоставляемый иностранным инвесторам либо авторам художественных произведений, или правило конвенционного приоритета, которым пользуются изобретатели при регистрации патентов, или сроки пользования авторскими правами по наследству и т.п. - все это публично-правовые нормы (в том числе и международно-унифицированные), хотя и предназначаемые для применения к частным лицам - дестинаторам.
Но очевидно, что, если при определении частноправовых отношений подводить под них любые отношения, в которых задействованы частные лица, от национального публичного права вообще может мало что остаться. Это, однако, не оправданно ни системно, ни методологически, ни с точки зрения сущности самих правовых отношений. Национальные гражданско-процессуальные
нормы по своему характеру публично-правовые. Однако когда дело касается процессуальных правил процедуры (регламентов) арбитражных (третейских) судов, эти правила могут представлять собой составной элемент арбитражной оговорки и являют в любом случае добровольное частноправовое соглашение тяжущихся сторон. Но при этом нельзя упускать из виду, что соответствующее согласование сторонами арбитражных правил процедуры, во-первых, юридически допустимо только в силу соответствующего национального закона (публично-правового акта)3, во-вторых, должно соответствовать публично-правовым параметрам данного закона. Иными словами, и в данном случае частноправовые отношения исходно зиждятся на публичном праве. Это относится и к международным с факультативной силой арбитражным регламентам, например к Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ.
Особая область - коллизионные нормы, включаемые в гражданское и иное законодательство. По сути и по характеру регулируемых отношений и они выполняют процессуальные функции4, в частности юрисдикционные (т.е. публично-правовые), не говоря о массе иных публично-правовых норм, содержащихся в гражданском законодательстве, в том числе в разд. VI ГК РФ. Во всех соответствующих случаях частное лицо выступает отнюдь не как независимый (образно говоря, «суверенный») субъект права, но подчиняется установленным правилам, т.е. публично-правовым, а не частноправовым нормам. Частноправовым отношениям в принципе свойственно такое положение, когда субъекты того или иного национального частного права (это могут быть и публично-правовые учреждения, в том числе так называемое торгующее государство) вступают в правовые отношения не только по своей воле, но и свободно, в рамках своей правоспособности, согласовывают условия, объем своих субъективных прав и обязанностей.
3 См., например, п. 1 ст. 19 Закона РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-[ «О международном коммерческом арбитраже» // Ведомости РФ. 1993. № 32. Ст. 1240.
4 То, что ныне обычно понимается в мире как МЧП, отечественный дореволюционный ученый Т.М. Яблочков, на наш взгляд, теоретически резонно трактовал как право процессуальное. См.: Яблочков Т.М. Курс международного гражданского процессуального права // Золотой фонд российской науки международного права. Т. II. М., 2009. С. 329-460.
В реальности, однако, имеют место правоотношения, которые хотя и возникают в результате свободного волеизъявления сторон, но при этом их условия, объем прав и обязанностей предопределяются либо волей одной из сторон сделки, либо непосредственно публично-правовыми нормами (например, в наследственном праве). Особое место занимают широко используемые монополистами сделки, совершаемые на основе так называемых типовых проформ контрактов, формуляров (договоры присоединения), фактически исключающих возможность внесения в них изменений присоединяющимися лицами. При этом, по сути, имеет место посягательство на основной частноправовой принцип свободы воли сторон посредством псевдовластного (псевдопубличного) диктата, «права силы». И все же формально отношения - именно ввиду отсутствия применения подлинно властной силы, понуждающей к присоединению к договору, - сохраняют, хотя и ущербный, характер частноправовых.
Фактически, но не юридически сходное явление представляет собой действительно властное, публично-правовое вторжение в частные правоотношения, например, путем государственного нормирования цен (тарифы на электроэнергию, водоснабжение и т.п.). Доведенное до логической завершенности, такое вторжение может заменять традиционные частноправовые отношения публично-правовыми. Торговля подменяется практически властным регулированием, распределением, особенно наглядно - посредством карточной системы. В реальной жизни, таким образом, грань между частным и публичным правом может становиться довольно зыбкой.
Во всяком случае достаточно надежным представляется постулат: частное право регулирует в принципе свободные отношения между частными лицами, индивидами, в качестве которых могут выступать и публично-правовые учреждения. При этом частное право всегда национальное, ибо правовой статус и правоспособность субъектов частного права в силу государственного суверенитета предопределяются единоличной властной государственной волей. При этом публичное право может быть как национальным, так и международным, поскольку властные правообразующие согласованные интересы и силы государств действуют не только на внутринациональном, но и на международном уровне.
Международное частное право
Попытаемся взглянуть на проблему в сугубо прикладном аспекте. Где и когда используется МЧП? Реально оно используется в судебно-арбитражной практике, когда в суде или арбитраже до рассмотрения спора по существу, т.е. с применением соответствующих норм материального права, наряду с вопросом о компетенции данного судебного органа возникает вопрос по сути процессуаль-
5
ного характера : материальное право какого государства подлежит применению? Вопрос этот возникает только относительно споров частноправового характера (вытекающих преимущественно из предпринимательской и иной экономической деятельности) и только когда тяжущиеся стороны в силу их правового статуса могут подпадать под различные внутригосударственные (национальные) правопорядки.
Указанный вопрос, как и вообще процессуальные проблемы, решается на основе права страны судопроизводства (lex fori), причем широко используется концепция свободы воли сторон в выборе применимого права (ст. 1210 ГК РФ и ст. 249 Арбитражного процессуального кодекса РФ). По большому счету проблемы возможных коллизий между эвентуально применимыми к спору различными внутригосударственными правопорядками возникают в случае необходимости выбора применимого права (в том числе на основе свободы выбора по соглашению сторон) и решения связанных с этим сопутствующих вопросов определения правового положения соответствующих лиц, установления содержания норм иностранного права (если таковое определено в качестве применимого), применения императивных норм (lex fori) и т.п. Вот эта стадия рассмотрения судебно-арбитражного спора и являет собой арену действия МЧП в собственном смысле слова. Corpus juridicum (нормативный состав) этого права в России - это в основе своей разд. VI ГК РФ, хотя для разрешения правовых коллизий специального характера правоотношений применимы и иные нормы россий-
5 См.: Яблочков Т.М. Указ. соч.
ского права (к примеру, разд. VII Семейного кодекса РФ; разд. V ГПК РФ и т.п.).
По завершении стадии определения судом применимого права на основе норм собственно международного частного права lex fori суд переходит к рассмотрению спора по существу с использованием соответствующих норм материального права (но уже в принципе не норм МЧП).
Следует подчеркнуть, что и в случаях, когда суд определяет применимое иностранное право, имеется в виду отнюдь не иностранное МЧП, а в целом материальное право (его соответствующие нормы) того или иного иностранного государства.
Как отмечают комментаторы разд. VI ГК РФ, его название «адекватно отражает характер содержащихся в нем норм. По своей правовой природе это коллизионные нормы и нормы общего характера, не решающие коллизионной проблемы, но обеспечивающие применение коллизионных норм (в совокупности - коллизионное право)»6. И с этим нельзя не согласиться. Но в этой связи совершенно неприемлем расхожий аргумент, что, дескать, МЧП регулирует международные частноправовые отношения. На самом деле эти отношения по существу никогда не регулируются нормами МЧП, но принципиально всегда - материально-правовыми нормами того или иного применимого национального права, даже когда эти нормы выступают в качестве реципированных из некоторых унификационного характера международных конвенций по частному праву, которые часто некорректно именуются «конвенциями международного частного права».
Надо признать, что, как это ни парадоксально, МЧП по существу не «международное», а внутригосударственное, и в каждом государстве свое. Оно не только «частное», но в большой степени и публичное (например, в основном гл. 67 в разд. VI ГК РФ). Наконец, небесспорно теоретически даже и то, что это - самостоятельная отрасль права, а не всего лишь правовой институт!
6 Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 2 т. Т. 2. Ч. III, IV ГК РФ / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. 6-е изд. М., 2011. С. 119. 134
Еще английский классик М. Вольф отмечал неудачность термина «международное частное право», употребляемого, по его мнению, лишь потому, что «никто не нашел лучшего названия». Он считал, что нормы МЧП на самом деле даже не «коллизионные», а «антиколлизионные», т.е. направлены на устранение коллизий .
Иными словами, говорим - «международное», а понимаем -«национальное». С этим приходится соглашаться, учитывая, что термин «международное частное право» получил широкое употребление в национальном законодательстве и России, и ряда других стран (Австрия, Венгрия, Грузия, Польша, Турция, Украина, Чехия, Швейцария, и др.), причем речь идет в основном лишь о коллизионных нормах, которые действительно почти всегда являются национальными.
Что же еще, кроме коллизионных норм, включают обычно в национальное МЧП, в его систему и состав? Это, по Л.А. Лунцу, национальные нормы, регулирующие гражданско-правовое положение иностранных физических и юридических лиц и международных организаций; право собственности, обязательства и исключительные права в международном частном праве; коллизионные вопросы наследования и семейного права; вопросы трудовых отношений с иностранным элементом и, наконец, вопросы международного гражданского процесса8 (отметим, что Л.А. Лунц не упоминал при этом нормы международных договоров). Наглядно видно, что все это - фрагментарно употребительные нормы, а иногда и берущиеся целиком (например, обязательственное право), составные части разных отраслей национального законодательства. Это представляется не очень системным. Взять, к примеру, норму «Перевод должником своего долга на другое лицо допускается лишь с согласия кредитора» (п. 1 ст. 391 ГК РФ). Можно ли считать ее одновременно и нормой российского гражданского права, а в конкретной ситуации - и нормой российского МЧП? К тому же обычно, когда решается вопрос о применимом к спору материальном
7 См.: ВольфМ. Международное частное право. М., 1948. С. 25.
8 См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 2 т. Т. 1. М., 1975. С. 32-33.
праве, речь идет о российском праве как таковом, но никогда -о российском МЧП.
Если придерживаться, в том числе терминологически, сугубо научно-теоретического подхода, можно было бы весь состав национального МЧП в широком понимании школы цивилистов разделить на две части: коллизионные нормы и национальные, преимущественно гражданско-правовые, в частности, регулирующие отношения с так называемым иностранным элементом.
Коллизионные нормы (хотя на самом деле они скорее «антиколлизионные») остаются в этом их качестве, естественно, в составе национальных правовых систем, пусть даже под укоренившейся вывеской «международное частное право», сколь бы ни мало адекватна была эта вывеска содержанию. Парадокс в том, что именно коллизионные нормы, не будучи международными, практически универсально признаются составляющими МЧП. Иными словами, признается, что под МЧП традиционно понимается, по существу, национальное коллизионное право. И, таким образом, в этом смысле у каждого государства свое собственное МЧП. Хотя, пожалуй, и не строго системно, но, на наш взгляд, заманчиво было бы кроме норм коллизионных (рассматриваемых формально как бы материальные) относить к национальному МЧП и нормы формально прямо-процессуальные, относящиеся к определению юрисдикции. В этом смысле англосаксонская доктрина представляется прагматически логичной. Ведь именно с определения подсудности и применимого права начинается обычно судебный или арбитражный процесс, примером которого является международное правоотношение.
Составной частью МЧП, кроме коллизионного, большинство сторонников отечественной цивилистической школы, по сути, считают (на наш взгляд, неосновательно) те или иные фрагменты национального законодательства, которые бывают (при рассмотрении споров с так называемым иностранным элементом) задействованы в качестве применимого права и которые на этом основании втягиваются как бы в некую аморфную составную часть национального МЧП. Однако логично было бы, на наш взгляд, рассматривать такие нормы в качестве того, чем они формально и реально являются, а именно - материально-правовых норм различных отраслей национального права, не более того.
Представляется веской точка зрения Л.А. Лунца, который полагал, что включение отдельных общих норм национального, гражданского права (применимых к отношениям с так называемым иностранным элементом) в состав МЧП теоретически необоснованно и ведет к
9
размыванию единства системы гражданского права .
Спорны, на наш взгляд, и сам критерий «иностранного элемента», и его надежность для определения того или иного правоотношения как международного. Можно ли считать, к примеру, международной сделкой приобретение иностранцем в России в кредит, скажем, шубы, в том числе и в случае последующего выбытия иностранца за рубеж? С таким же успехом на месте этого иностранца может быть и российский гражданин. И превращает ли его переезд за рубеж данное правоотношение в международное? Главное в любом случае, что к таким и подобным правоотношениям, независимо от наличия «иностранного элемента», всегда применимо не некое МЧП, а то или иное конкретное национальное право, включая и соответствующие коллизионные и процессуальные нормы. Это, в частности, относится и к правовым нормам различных отраслей национального права, специально посвященным правовому положению иностранных лиц, семейным отношениям с так называемым иностранным элементом.
Международные конвенции по частному праву
Проблемным является, несомненно, и включение в состав источников МЧП и, соответственно, правовое соотношение с ним международных договоров. Речь идет о так называемых конвенциях международного частного права. Следует сказать, что наряду с цивилистической концепцией национальной природы МЧП существует и иное доктринальное воззрение на его природу, в том числе в отечественном правоведении. По мнению И.П. Бли-щенко, Л.Н. Галенской, С.А. Голунского, В.Э. Грабаря, Ф.И. Кожевникова, С.Б. Крылова, A.M. Ладыженского, С.А. Малинина, В.И. Менжинского, М.А. Плоткина, М.С. Строговича и др., нормы МЧП входят в состав международного права в широком смысле
9 См.: Лунц Л.А. Указ. соч. С. 32.
слова. При этом в отличие от первой школы (в основном состоящей из цивилистов) вторая школа представлена в большинстве между-
10 -т
народниками . Главное, очевидно, для международников то, что основное содержание МЧП они усматривают в международном договорном праве. «Лишь изучение международных договоров дает содержание подлинного международного частного права», - писал С.Б. Крылов еще в не признать: то, что есть действительно международного в нормативном составе МЧП, - это в основном международные договоры, конвенции. Принципиально системное возражение против восприятия норм конвенций МЧП и норм иных международных договоров в качестве составной части международного права (в широком смысле слова) кроется в понимании правового механизма действия международно-правовых договорных норм в отношениях между субъектами разных национальных правовых систем12. Кратко это можно пояснить следующим образом: договорная международно-правовая норма (например, той или иной конвенции МЧП, но, в принципе, любого международного договора) применяется, только будучи реципированной (трансформированной)13 в национальном правопорядке. Норма эта становится также и внутригосударственной, а по своему предмету - нормой конкретной отрасли национального права, например гражданского, причем ее действие распространяется в соответствующих случаях на правоотношения и внутригосударственных, и иностранных субъектов права. Однако при этом сохраняется и действенность как таковой международно-правовой нормы, идентичной по формулировке (но не по правовому значению) норме реципированной. Если, будучи реципированной в национальный правопорядок, норма регулирует отношения национальных субъектов
10 Фундаментальный разбор и критика этой концепции даны М.М. Богуславским. См.: Международное частное право. Современные проблемы / Под ред. М.М. Богуславского. Кн. 1. М., 1993. С. 212-232.
11 Крылов С.Б. Международное частное право. М., 1930. С. 21.
12 См.: Международное частное право. Современные проблемы. С. 199-200; Вельяминов Г.М. Основы международного экономического права. М., 1994. С. 8.
13 Подробнее об этом см.: Усенко Е.Т. Формы регулирования социалистического международного разделения труда. М., 1965. С. 145, 155-157; Левин Д.Б. Актуальные проблемы международного права. М., 1974. С. 249-251.
права, то международно-правовая норма как таковая продолжает регулировать межгосударственные отношения, т.е. обязательства государств друг перед другом. Конкретно речь идет об обязательствах, во-первых, реципировать данную норму в свое национальное законодательство, во-вторых, обеспечивать соблюдение этой нормы в своем правопорядке. Для современной России (имея в виду ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, содержащую норму о генеральной рецепции) правильный подход к рецепции особенно важен для уяснения как роли международных договоров в МЧП, так и правового значения норм соответствующих договоров. Это тем более существенно, что формулировка ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, как справедливо отмечает Е.Т. Усенко, оставляет желать лучшего14. В свете теории рецепции (трансформации) можно, очевидно, считать, что международно-правовые нормы, будучи реципированными, становятся частью национальной правовой системы. Тем самым подкрепляется концепция национального характера МЧП в его циви-листическом понимании. Однако, во-первых, реципированная норма, становящаяся гражданско-правовой (или - шире - нормой национального права), не перестает оставаться и конвенционной международно-правовой нормой. Во-вторых, реципированные нормы «сохраняют автономность в отношении к внутренней си-
15 D
стеме права в целом» . В-третьих, понимание механизма действия конвенционных международно-правовых норм в качестве реципированных в национальном праве относится не только к нормам, рассматриваемым как нормы МЧП, но и вообще к любым международно-правовым нормам, реципируемым в национальном праве. Международное право ex proprio vigore не действует в пределах государства, ибо для такого действия нужна рецепция16.
14 См.: Усенко Е.Т. Соотношение и взаимодействие международного и национального права и Российская Конституция // Московский журнал международного права. 1995. № 5. С. 13-28.
15 Лунц Л.А. Соотношение международного договора и внутригосударственного закона в гражданском и трудовом праве // Ученые записки ВНИИСЗ. Вып. 14. М., 1968. С. 226.
16 См.: Усенко Е.Т. Соотношение и взаимодействие международного и национального права и российская Конституция. С. 16.
Строго теоретически сущность международно-правовых норм, прямо рассчитанных на урегулирование (в том числе методом унификации) как международных частноправовых отношений, так и традиционно применяемых для регулирования публично-правовых отношений (но часто практически оказывающихся используемыми и в сфере частноправовых отношений), дуалистична: с одной стороны, они сохраняют все изначальные свойства норм международного права и к ним применимы все общие нормы (принципы) этого права; с другой стороны, будучи реципированы в национальные правопорядки, они действуют в качестве национальных норм, но норм «автономных», «связанных», иммунных (однако нельзя сказать, что необратимо «иммунных») от произвольных изменений национальными властями. Именно дуалистический характер международно-правовых норм, понимаемых в качестве норм МЧП, определяет их особую роль в этом праве.
На наш взгляд, нельзя, фигурально выражаясь, «запрячь в одну карету коня и трепетную лань». Представляется оправданным принципиально «развести», во всяком случае научно-теоретически, разнородные по сути правовые системы, пусть традиционно и существующие под укоренившимся (хотя и неадекватным) наименованием МЧП. Соответственно необходимо, во-первых, выделить систему международно-публичную, входящую составной частью в международное (публичное) экономическое право и объединяющую международно-правовые нормы, направленные на унификацию (так называемые конвенции международного частного права), во-вторых, отделить от этой системы множество национальных систем МЧП, а фактически в основном коллизионно-правовых. Таким образом достигалось бы и в принципе общее с англосаксонской правовой доктриной понимание МЧП.
В русле традиционной постсоветской доктрины стремление к включению в состав МЧП, кроме основного корпуса коллизионных норм, также в качестве второй ипостаси МЧП и материальных гражданско-правовых норм унификационного характера из международных договоров России с другими странами наиболее отчетливо выражено А.Л. Маковским, именующим эти нормы «второй об-
ластью международного частного права»17. Проблема, однако, в том, что в отличие от «первой области» (т. е. коллизионной), кодифицированной в разд. VI ГК РФ, в российском законодательстве не обнаруживается какой-либо кодификации «второй области», т.е. «материально-правовых норм, унифицированных в международных договорах». Объясняется это тем, что указанные нормы «неко-дификабельны», поскольку они фрагментарны; сугубо раздельно специфичны; обычно со сроками действия соответствующих международных договоров и, следовательно, нестабильны; избирательно применимы только к отношениям со странами - участницами соответствующих договоров и т. п.
В юридическом аспекте конвенционно-унифицированные нормы гражданско-правового характера ничем не отличаются от любых иных конвенционных норм (в том числе налоговых, валютных, социальных, экологических, трудовых и т.п.). Кроме того, нормы гражданско-правового значения могут быть вкраплены в конвенции, непосредственно к частному праву не относящиеся: например, в региональные интеграционные межгосударственные соглашения. Все это создает труднопреодолимые препятствия для теоретического и практического вычленения и кодификации так называемой второй области МЧП.
В этой связи логичнее и прагматичнее представляется именовать соответствующие унификационного характера конвенционные, в том числе гражданско-правового значения, нормы международно-правовыми, каковыми они, строго юридически, и являются; не теряя этого своего качества, они, будучи реципированы (трансформированы) в соответствующие национальные правовые системы государств - участников той или иной конвенции, обретают статус норм этих систем, однако не в законодательной области этих систем, а в автономной области именно реципированных, унифи-кационных, конвенционных по происхождению норм.
Главное - практически невозможно четко представить всю мозаику такого рода норм («второй области» МЧП) в качестве еди-
17 Маковский А.Л. Классификация гражданского права и развитие отечественного международного частного права // Кодификация российского частного права 2015. М., 2015. С. 177.
ного, тем более «кодифицированного» corpus juridicum. При отсутствии же такого особенного нормативного состава вряд ли можно говорить об особой области (отрасли, институте) права. Наиболее трудно абстрагироваться от конвенционных особенностей, автономности соответствующих норм. Например, если взять Конвенцию ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (далее - Венская конвенция), то обнаруживается, что в силу применимости принципа свободы воли контрагентов соответствующих сделок ее нормы могут быть диспозитивными или факультативными в зависимости от национальной принадлежности контрагентов сделок и т.п. Подвижен и состав государств-участников Конвенции. Все это - неблагодарная почва для какой-либо национальной кодификации.
Приведенное суждение о понимании МЧП отнюдь не означает отрицания необходимости анализа и изучения, причем в рамках науки и международно-публичного, и МЧП, особой (в частности, дуалистичной) природы конвенций МЧП (точнее было бы именовать их международными конвенциями по частному праву). Что же касается самих конвенций и договоров, то они, будучи составной частью международного экономического права, могут быть подразделены на две основные группы, хотя грань между ними довольно условна.
(1) Договоры, имеющие своей целью регулирование именно частных, гражданско-правовых правоотношений. Такого рода договоры называют обычно конвенциями МЧП. Работа по подготовке проектов соответствующих международных договоров ведется прежде всего в рамках ЮНСИТРАЛ, УНИДРУА, ЮНКТАД. Примерами международных договоров такого преимущественно уни-фикационного направления могут служить: Венская конвенция; Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 г. и Протокол к ней 1980 г.; Конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г.; конвенции УНИДРУА по международным факторинговым операциям и о международном финансовом лизинге 1988 г.; Конвенция ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г.; Конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 г.; Бернская
конвенция по охране литературных и художественных произведений 1886 г., Конвенция по охране промышленной собственности 1883 г.; Всемирная конвенция об авторском праве 1952 г.; иные конвенции по международной охране интеллектуальной собственности и многие другие договоры, в частности, и унификационного направления. Во многих перечисленных международных договорах участвует Россия. Унификационное значение этих и иных подобных договоров, разумеется, различно и по значимости, и по масштабности.
(2) Международные договоры, нацеленные на регулирование публичных правоотношений, но нормы которых служат урегулированию и частноправовых отношений. Ярким примером такого рода договоров являются двусторонние торговые договоры (торговые соглашения, договоры о торговле и мореплавании) и, разумеется, многосторонние договоры в рамках Всемирной торговой организации (ВТО) (так называемый Марракешский пакет 1994 г.), в которых применяются, в частности, принципы наибольшего благоприятствования и национального режима. Эти принципы международно-правовые, но основными выгодопользователями их становятся частные лица. Это же относится и к договорам о создании и деятельности межгосударственных интеграционных объединений (например, ЕАЭС, ЕС), таможенных союзов, ассоциаций (зон) свободной торговли. К этой же категории международных договоров можно, на наш взгляд, отнести двусторонние или многосторонние соглашения о правовой помощи, консульские конвенции, соглашения о поощрении и защите иностранных инвестиций, об устранении двойного налогообложения. Наличие такого рода международных договоров со смешанными публично-правовым и частноправовым эффектами подтверждает высказанную выше мысль, что теоретически порочно и практически трудно для отбора подводить нормы международных договоров в целом и договоров данной категории в частности исключительно под местные «крыши» национального МЧП, не учитывая специфики конвенционных норм. Необходимо также отметить, что наряду с нормативно-правовой договорной базой МЧП приобретают все большую практическую значимость многообразные международные акты не международно-договорного характера, в том числе и с факультативной силой, та-
кие как, например, ИНКОТЕРМС, типовые, единообразные законы, арбитражные регламенты, общие условия поставок и т.п. Но такие акты разрабатываются в органах ООН (ЮНСИТРАЛ, и т.д.) в УНИДРУА, т.е. при прямом участии представителей государств.
Важнейшим источником международно-правовых норм становятся также правовые акты межгосударственных, особенно экономических, организаций. Это не столько решения органов ООН, сколько правовые акты с большим обязывающим значением таких организаций, как ВТО, не говоря уже об актах, принимаемых органами Европейского союза, которые имеют свою специфику. Роль международно-правовых актов международных учреждений для МЧП остается пока малоизученной. В наше время вообще наблюдается тенденция постоянного расширения сферы регулирования международных частных правоотношений посредством использования унифицированных международно-правовых инструментов. Практика и достижения международного публичного права иллюстрируют реальные возможности выработки и применения норм этого права в ходе глобализации. Вся история прогрессивного развития международного публичного права и его универсализации дает надежду на постепенное становление базирующегося на международно-правовых нормах универсального права регулирования частноправовых отношений. Неважно, будет ли оно традиционно называться МЧП или как-то иначе, - главное, чтобы оно было. Объективной основой этого служит глобализация международных экономических отношений. Другой вопрос - какими темпами и с
каким цивилизационным, социальным, экологическим эффектом.
* * *
Собственно МЧП можно определить как отрасль (или институт) национального права, имеющую своим основным предметом урегулирование правоприменительных коллизий посредством установления, какой из конкурирующих национальных правопо-рядков подлежит применению к конкретным правоотношениям. Не только современная мировая доктрина, но и досоветская и со-
временная российская наука МЧП18 исходили и исходят из его концептуального понимания как национального права, призванного решать правоприменительные коллизии и определять (при таких коллизиях) правовой статус лиц и т.п. Такое понимание свойственно доминирующей в настоящее время отечественной доктрине МЧП (А.Б. Альтшулер, М.М. Богуславский, М.И. Брагинский, И.А. Грингольц, С.А. Гуреев, К.Ф. Егоров, В.П. Звеков, С.Н. Лебедев, А.Л. Маковский, Г.К. Матвеев, Н.В. Орлова, А.С. Поздняков, М.Г. Розенберг, А.А. Рубанов, О.Н. Садиков и др.). С указанным подходом перекликаются и оценки характера МЧП в зарубежной науке. Преимущественно и англо-американская доктрина, и иные западные ученые19 понимают под МЧП лишь коллизионное право (также и определение юрисдикции). Разумеется, при таком подходе МЧП, конечно, национально.
Рудименты советской доктрины МЧП
В советской доктрине с 1930-х гг. укоренилось сохраняющееся и до сего дня понимание, что МЧП, кроме коллизионных норм, определения соответствующего правового статуса лиц и т.п., включает и нормы, прежде всего, материального права (гражданского, семейного и т.п.), которые оказываются применимыми к правоотношениям с так называемым иностранным элементом, т.е., оставаясь, к примеру, в corpus juridicum гражданского права, они как бы превращаются (временно?) и в нормы МЧП. Эта традиция идет
от идейных ленинских установок: «...Для нас все в области хозяй-
с: 20
ства есть публично-правовое, а не частное...» .
Однако с конца 1920-х гг. в СССР все острее ощущалась необходимость торговли с западными странами, для которых частное право оставалось по своей сути частным, и вставал вопрос: как
18 См., например: Иванов Н.Т. Основания частной международной юстиции. Казань, 1865; Брун М.И. Международное частное право. М., 1908-1909; Яблочков Т.М. Указ. соч.
19 См., например: ScottA.W. Private International Law: Conflict of Laws. L., 1984; Kegel G. International Privatrecht. Munchen, 1992; Scoles E., Hay P. Conflict of Laws. St. Paul, 1992; Stone P. The Conflict of Laws. L., 1995.
20 Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 11. С. 398.
применять в определенных случаях, скажем, нормы советского гражданского права в частноправовых отношениях с иностранными лицами?
Доктринальный выход был найден (И.С. Перетерский, С.Б. Крылов): корреспондирующие иностранным частноправовым нормам соответствующие нормы советского гражданского или иного права, когда дело шло о сделках с «иностранным элементом», трактовались в качестве норм МЧП, а таковое уже как бы не подпадало под «частное» право в ленинском понимании. И. С. Перетерский писал, что советская доктрина МЧП направлена на «правовое оформление (выделено мной. - Г.В.) деловых гражданско-правовых связей СССР с другими странами»21.
Однако Л.А. Лунц предупреждал, что включать отдельные общие нормы национального гражданского права, применимые к отношениям с так называемым иностранным элементом, в состав МЧП необоснованно. Встав на этот путь, «мы пришли бы к тому, что граница между международным частным правом и гражданским правом была бы вовсе стерта... В состав международного частного права как специальной отрасли правоведения [sic!] входят вопросы правоспособности иностранцев, коллизии законов, вопросы унификации материальных гражданско-правовых законов раз-
22
ных стран, вопросы международного гражданского процесса» . Все это обычно и рассматривалось в особенной части учебных (!) курсов МЧП (но не объективного права как такового) и у Л.А. Лунца, и - еще шире - у М.М. Богуславского.
Наряду с «расширенным» пониманием МЧП примерно одновременно, следуя, очевидно, той же логике, получили в нашей стране распространение, на наш взгляд, теоретически, системно и предметно несостоятельные, а для укрепления универсальности общего международного права - и контрпродуктивные идеи «дуа-листичности» международного права, состоящего якобы из двух частей: международного публичного и международного частного. Сегодня эти идеи, не получив убедительной теоретической опоры,
21 См.: Перетерский И.С. Система международного частного права // Сов. государство и право. 1946. № 8-9. С. 29.
22 Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 29-30, 32. 146
кажется, утратили научный вес. Тем более безосновательными, более того, вредоносными в этой связи выглядят возникающие иногда в виде рецидива теории «дуалистичности» предложения объединить под одной «крышей» МЧП и международное публичное право, например, в рамках научных специальностей в российской Высшей аттестационной комиссии. Подобные идеи свидетельствуют лишь о полном непонимании соответствующими цивилистами сути, нормативной основы как международного публичного права, так и МЧП и об уровне их профессиональной квалификации. Ведь между этими двумя ветвями права кардинально нет почти ничего общего, кроме слова «международное», которое, кстати, как уже отмечено выше, к МЧП вообще «прилепилось» безосновательно.
Еще одним рудиментом советской правовой системы (наряду с «расширенным» толкованием МЧП) является категория так называемых внешнеэкономических сделок. Мировая нормативная практика не отделяет их от иных коммерческих контрактов. К примеру, по смыслу ст. 1 Венской конвенции она применяется к договорам купли-продажи товаров независимо от понимания сделок как внешнеэкономических. В ст. 162 и 1209 ГК РФ предусмотрена лишь письменная форма внешнеэкономической сделки, но определение этого понятия в Кодексе отсутствует. Наконец, в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате РФ принимаются к рассмотрению споры независимо от «внешнеэкономического» статуса соответствующих сделок.
Транснациональные частноправовые отношения — отрасль правоведения
Ничто не препятствует тому, чтобы кроме реального corpus juridicum МЧП (в объективном смысле), т.е. в основном институтов коллизионного права и коллизионного метода, изучались бы в прагматических интересах также и результаты применения коллизионного метода, а именно регулирование соответствующих правоотношений нормами применимого материального права. При этом сами такие материальные и процессуальные нормы, разумеется, не понимаются как входящие в национальное МЧП как таковое,
но являют собой отдельные положения или самые разнообразные наборы (комплексы) норм (в том числе публично-правовых) тех или иных отраслей, институтов применимого национального права, в отдельных случаях - и реципированные нормы международных договоров (конвенций), в том числе унификационного характера.
Так, если коллизионный метод, например, к международной сделке купли-продажи товара приводит к задействованию российского права, то конкретно применимыми окажутся реципированные в этом праве нормы Венской конвенции, а если по аналогичной международной сделке купли-продажи применимым правом станет, к примеру, право Англии, которая не является участницей этой Конвенции, то действовать будет английское право. Причем и в том, и в другом случае могут оказаться применимыми процессуальные нормы либо России, либо Англии, либо иного государства в зависимости, в частности, от воли сторон и от того, в судебно-арбитражных органах какой страны будет рассматриваться спор.
Примеры из области семейного, транспортного или другой отрасли права будут также разнообразны, но во всех случаях пойдет речь о применении материальных или процессуальных норм тех или иных задействованных национальных правовых отраслей и институтов.
Однако в судебно-арбитражной практике недостаточно ограничиваться коллизионным методом выбора применимого права. Ведь непосредственно за этим выбором следует главное - использование конкретного материального права, и процесс этот в реальной жизни непрерывен. Именно это, очевидно, порождает необходимость изучения как собственно коллизионного метода, так и «смежного» материально-правового, более того, материального права не только своего, но и иностранного. Л.А. Лунц, которому принадлежит доктринальная установка представляемой здесь позиции, писал: «В состав международного частного права как специальной отрасли правоведения (выделено мной. - Г.В.) входят вопросы правоспособности иностранцев, коллизии законов; вопросы унификации материальных гражданско-правовых законов различ-
23
ных стран, вопросы международного гражданского процесса» .
23 Лунц Л.А. Курс международного частного права. Т. 1. С. 32. 148
Все это (и шире) рассматривалось Л.А. Лунцем в Особенной части МЧП, а еще многообразнее - М.М. Богуславским24. Однако такую Особенную часть следует понимать отнюдь не как МЧП в объективном смысле, а лишь как особенную часть специальной отрасли
правоведения.
Такая отрасль правоведения может мыслиться как дисциплина, имеющая предметом изучения правовые нормы и институты национального и иностранного права, применимые к регулированию разнообразных гетерономных, транснациональных, трансграничных, иначе - трансюрисдикционных, отношений (отношений с «иностранным элементом») между частными лицами. При этом под частными лицами (индивидами) следует понимать не только физических и юридических лиц, но и публично-правовые учреждения, включая государство, вступающие в частноправовые отношения. А сами изучаемые отношения могут подпадать под регулирование не только тех или иных национальных частноправовых, но и публично-правовых норм, в том числе реципированных из международных договоров. Говоря более лапидарно, под такой довольно мозаичной отраслью правоведения, дабы терминологически отделить ее от науки о собственно международном (фактически национальном) частном праве (conflict of Laws), следовало бы понимать науку о транснациональных (трансюрисдикционных25) частноправовых отношениях26.
24 См.: Лунц Л.А. Международное частное право: Особенная часть. М., 1963; Богуславский М.М. Международное частное право. 6-е изд. М., 2011; он же. Международное частное право: Практикум. 3-е изд. М., 2010.
25 Термин «трансюрисдикционность» юридически более точен. Но привычнее для слуха, очевидно, все же транснациональность.
26 Прагматического подхода к изучению и использованию всей совокупности правовых средств регулирования международных экономических отношений придерживается американская доктрина, предлагая под одной обложкой, но с разбивкой на виды конкретных правоотношений общий Справочник для студентов и практикующих юристов по всей массе нормативного, доктринального и т. п. материала: судебные казусы; выборочно законодательные акты США и других стран; международные договорные нормы, доктринальные мнения юристов, сведения о структуре ВТО и т.п. См.: Jackson J.H., Davey W.J., Sykes A.O. Legal Problems of International Economic Relations. Cases, Materials and Text. 3d ed. St.Paul, 1995.
Предметом этой науки (в нашей доктрине предметом фактически все еще некорректно адресуемого МЧП) является изучение как средств и методов определения применимого права в случаях юрисдикционных коллизий (в транснациональных частноправовых отношениях), так и соответствующих применимых (в результате определения коллизионными методами) норм материального права того или иного государства (включая и нормы, реципированные из международных конвенций) в самых разнообразных сферах трансграничных частноправовых отношений (торговля, финансы и валюта, налоги, транспорт и связь, инвестиции, интеллектуальная собственность, семейные отношения и т.п.). Круг правонорматив-ного материала (объективного права), подлежащего изучению в рамках такой науки, точно очертить невозможно. Теоретически таким материалом, кроме национального МЧП (коллизионного) разных государств, могут быть самые разные нормы любого национального правопорядка, который окажется применимым в результате использования коллизионного метода к соответствующим частным правоотношениям (с так называемым иностранным элементом) трансюрисдикционного (транснационального) характера. Это разнообразные нормы преимущественно гражданского права, а также семейного, трудового, таможенного, валютного и подобных отраслей права самых разных государств. При этом, если эту науку по укоренившейся в нашей доктрине привычке и называть МЧП, следует во всяком случае учитывать, что под данным термином могут скрываться совершенно разные понятия: и указанная выше отрасль правоведения, и собственно то или иное национальное МЧП, преимущественно коллизионное по своей сути.
Библиография
Богуславский М.М. Международное частное право: Практикум. 3-е изд. М., 2010.
Богуславский М.М. Международное частное право. 6-е изд. М., 2011.
БрунМ.И. Международное частное право. М., 1908-1909.
Вельяминов Г.М. Основы международного экономического права. М.,
1994.
Вельяминов Г.М. Международные договоры в международном частном праве и его понятие // Государство и право. 2002. № 8.
Вельяминов Г.М. Соотношение международного права и международного частного права // Московский журнал международного права. 2005. № 1, 2.
Вельяминов Г.М. Международное право: опыты. М., 2015.
ВольфМ. Международное частное право. М., 1948.
ИвановН.Т. Основания частной международной юстиции. Казань, 1865.
Крылов С.Б. Международное частное право. М., 1930.
Левин Д.Б. Актуальные проблемы международного права. М., 1974.
Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 11.
Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 2 т. Т. 1. М., 1975.
Лунц Л.А. Международное частное право: Особенная часть. М., 1963.
Лунц Л.А. Соотношение международного договора и внутригосударственного закона в гражданском и трудовом праве // Ученые записки ВНИИСЗ. Вып. 14. М., 1968.
Маковский А.Л. Классификация гражданского права и развитие отечественного международного частного права // Кодификация российского частного права 2015. М., 2015.
Международное частное право. Современные проблемы / Под ред. М.М. Богуславского. Кн. 1. М., 1993.
Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 2 т. Т. 2. Ч. III, IV ГК РФ / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. 6-е изд. М., 2011.
Перетерский И.С. Система международного частного права // Сов. государство и право. 1946. № 8-9.
Трубецкой Е.Н. Лекции по энциклопедии права. М., 1917.
Усенко Е. Т. Формы регулирования социалистического международного разделения труда. М., 1965.
Усенко Е.Т. Соотношение и взаимодействие международного и национального права и Российская Конституция // Московский журнал международного права. 1995. № 5.
Яблочков Т.М. Курс международного гражданского процессуального права // Золотой фонд российской науки международного права. Т. II. М., 2009.
Jackson J.H., Davey W.J., Sykes A.O. Legal Problems of International Economic Relations. Cases, Materials and Text. 3d ed. St.Paul, 1995.
Kegel G. International Privatrecht. Munchen, 1992; Scoles E., Hay P. Conflict of Laws. St. Paul, 1992.
ScottA.W. Private International Law: Conflict of Laws. L., 1984.
Stone P. The Conflict of Laws. L., 1995.
