CC BY
106
134 ВЕКТОР ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ
МАТЕРИАЛЬНЫЙ СПОСОБ РЕГУЛИРОВАНИЯ ТРАНСГРАНИЧНЫХ ИНВЕСТИЦИОННЫХ ОТНОШЕНИЙ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА ПРИМЕНЕНИЯ
Аннотация. В настоящей статье рассматриваются проблемы терминологии применительно к вопросу о методе регулирования в международном частном праве. В ходе исследования аргументируется вывод о наличии двух способов правового регулирования: материальном и коллизионном. На примере трансграничных инвестиционных отношений проводится анализ осуществления материального способа правового регулирования в национально-правовой и международно-правовой форме на основе национального законодательства, международных договоров и примеров международной арбитражной практики. Ключевые слова: метод международного частного права, материальный способ правового регулирования, иностранные инвестиции, трансграничные инвестиционные отношения.
DOI: 10.17803/2311-5998.2016.28.12.134-141
(УНИВЕРСИТЕТА
имени О.Е. КутасЬина ШГЮА1
Сергей Александрович ФОМИН,
преподаватель кафедры конституционного и международного права Оренбургского института (филиала) Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) sfomin75@mail.ru 460000, Россия, г. Оренбург, ул. Комсомольская, д. 50
S. A. FOMIN,
Lecturer of the Department of Constitutional and International Law of the Orenburg Institute (branch) of the Kutafin Moscow State Law University
sfomin75@mail.ru 50, Komsomolskaya Str., Orenburg, Russia, 460000
MATERIAL METHOD OF REGULATION OF CROSS-BORDER INVESTMENT RELATIONS: THEORY AND PRACTICE
Аnnotation. This article discusses the problems of terminology in relation to the question of the method of regulation in the private international law. The study argued conclusion that there are two ways of legal regulation: the material and the collision. For example, cross-border investment relationship analyzes of the material method of legal regulation in the national law and the international legal form on the basis of national legislation, international treaties and examples of international arbitration practice. Keywords: the method of private international law, material method of legal regulation, foreign investment, cross-border investment relationships.
© С. А. Фомин, 2016
в
Ш^ШЖ ш™™ О. А.
УНИВЕРСИТЕТА _
именио.Е.кутафина(мгюА) инвестиционных отношении: теория и практика применения
УНИВЕРСИТЕТА Материальный способ регулирования трансграничных
В силу специфики характера и многообразия условий формирования конкретных частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, их эффективное регулирование может достигаться лишь при умелом сочетании различных способов и методов их правовой регламентации. При этом в научной и учебной литературе по международному частному праву вопросы метода правового регулирования рассматриваются неоднозначно. Задачей определения считается раскрытие сущности определяемого объекта, а ведь хорошо известно, что за первой, поверхностной сущностью каждого объекта просматривается и вторая, более глубокая, за ней — третья, и этот процесс углубления и все более полного познания — бесконечен, как бесконечен путь к абсолютной истине. А это значит, что, какое бы определение объекта мы ни давали, оно неизбежно будет неполным (т.е. всегда его можно уточнить или углубить). Более того, определение одного и того же объекта меняется.
Отсюда понятны трудности, с которыми приходится сталкиваться при определении, понятна и изменчивость определений во времени и в отношениях. Определение — мощное средство против неясности наших понятий и рассуждений. Однако при его использовании нужно, как и везде, чувствовать и соблюдать меру. Нельзя в принципе дать определение всем понятиям без исключения. Для того чтобы дать определение какому-либо объекту, необходимо в определяющей его части использовать уже известные понятия, а это значит только одно: уже изначально следует обладать неким набором первичных понятий и терминов, известных безо всякого определения. Попытка определить то, что понятно и очевидно, только затемнит его.
Итак, правила определения существуют, но ни одно из них не выполняется безусловно (или выполняется, но с колоссальным трудом). Из этой ситуации есть один простой и универсальный выход.
Дело в том, что различают определение-описание (или реальное определение) и определение-предписание (или номинальное определение). Первое относится к тому понятию, которое уже есть и используется в обиходе, имеет вполне определенное смысловое наполнение и некое общепринятое понимание. Поэтому определение-описание этого объекта может быть либо истинным, либо ложным в зависимости от того, насколько оно совпадает с общепринятым. Что касается определения-предписания, то оно формируется для узкой, конкретной ситуации или обсуждения и относится к тому, как участники обсуждения и совместных действий договорятся называть то или иное явление или предмет (независимо от того, как это определение соотносится с общепринятыми понятиями, если они существуют); значит, о его истинности или ложности говорить нет смысла. Определение-предписание имеет узкую область применения, согласованную участниками. Но правильно подобранный, адекватно воспринятый и общепризнанный термин должен быть понятен вне контекста — та- Ш
ков критерий точности термина1. А
В этой связи при последующих рассуждениях предлагаем исходить из содержа- □
ния общей части международного частного права, а также целей его общего метода.
В специальной литературе не всегда проводится четкая грань в содержании терминов «метод» и «способ» применительно к анализу правового регулирования отношений в рамках данной отрасли права. С одной стороны, это может быть объяснено с
1 См.: Фомин С. А. Понятие и классификация инвестиционных споров международных споров международного характера // Труды Оренбургского института (филиала) МГЮА имени О.Е. Кутафина. Оренбург, 2011. С. 143—144.
□
НАУКИ'
12/2016
>
3Ь ВЕКТОР ЮРИДИЧЕСКОИ НАУКИ
В- ^ 1
ЕСТНИК
УНИВЕРСИТЕТА
имени О.Е. Кугафина(МГЮА)
позиций общей теории права, а также лингвистики. Анализируя значение достаточно известного и широко распространенного слова «способ», можно обратиться к соответствующим источникам. Так, в словаре С. И. Ожегова «способ» означает прием, действие, метод, применяемые при исполнении какой-нибудь работы, при осуществлении чего-нибудь2. Из данного определения невозможно выявить какого-либо критерия для отграничения данных понятий, они используются как синонимы.
Подобный подход мы можем наблюдать и в специальной учебной литературе. Так, например, Е. В. Кабатова указывает: «Частноправовые отношения с "иностранным элементом" в силу своей специфики требуют особых способов или методов регулирования»3. Через союз «или» подтверждается идентичность значения и более о способах не упоминается. Далее автор последовательно рассматривает два различных метода регулирования правоотношений в рамках международного частного права: коллизионный и материально-правовой. Третья глава учебника по международному частному праву М. М. Богуславского также начинается с первого параграфа «Коллизионный и материально-правовой методы регулирования»4. Регулирование международных частноправовых отношений может осуществляться путем применения к таким отношениям единообразных норм, специально для этого созданных. Это так называемый прямой, или материально-правовой, метод5. Метод регулирования отношения посредством поиска применимого к нему национального права (выбора национального закона) именуется коллизионным6. В этой связи можно заметить некий дисбаланс в классификации методов: коллизионный (не коллизионно-правовой) и материально-правовой (не материальный). Почему-то к первому в указанной классификации не добавляют ссылку на принадлежность именно к правовому регулятору, что выглядит достаточно странно.
Вместе с тем в науке имеется совершено другой подход, который определяет единство метода правового регулирования в международном частном праве. Его сущность заключается в преодолении коллизионной проблемы7. Этот метод реализуется посредством двух способов: коллизионно-правового и материально-правового. Полагаем, что, говоря о способах регулирования, можно обойтись без дополнительного указания в названии на их относимость к праву, ограничившись наименованием «коллизионный способ» и «материальный способ» правового регулирования отношений, осложненных иностранным элементом. Однако выделение метода «преодоления коллизии» приводит к вопросу о влиянии этого метода непосредственно на поведение людей. В этой связи Л. П. Ануфриева спрашивает: как преодоление кол-
2 Ожегов С. И. Словарь русского языка / под общ. ред. проф. Л. И. Скворцова. М., 2007. С. 744.
3 Международное частное право : учебник : в 2 т. / отв. ред. С. Н. Лебедев, Е. В. Кабатова. М. : Статут, 2011. Т. 1 : Общая часть. С. 21.
4 Международное частное право: учебник / М. М. Богуславский. 6-е изд., перераб. и доп. М. : Норма, 2009. С. 88.
5 Канашевский В. А. Международное частное право. М. : Международные отношения, 2006. С. 20.
6 Указ. соч. С. 20.
7 См.: Международное частное право : учебное пособие / Г. К. Дмитриева, А. С. Дов-герт, В. П. Панов, Н. А. Шебанова [и др.]. М. : Юрист, 1993. С. 13.
в
ЕСТНИК Ш0""""О А' - б п ъ-7
Материальный способ регулирования трансграничных именио.Е.кутафина(мгюА) инвестиционных отношении: теория и практика применения
лизии регулирует общественное отношение?8 Автор наряду с выделением двух самостоятельных методов регулирования предлагает ввести такое понятие, как цель правового регулирования, а последнюю сформулировать именно как преодоление коллизии между правопорядками разных государств. Сам же материально-правовой метод следует понимать не как унификацию материальных норм частного права9, а именно как регулирование частноправовых отношений с иностранным элементом непосредственно унифицированными материально-правовыми нормами и нормами прямого действия10. Далее В. А. Зепалов утверждает, что «именно в этом заключается специфика международного частного права — данная отрасль права имеет два самостоятельных метода регулирования — коллизионный и материально-правовой, которые органически дополняют друг друга. При этом они являются методами регулирования, присущими исключительно МЧП, что, в свою очередь, дает возможность рассматривать их в качестве эксклюзивных методов МЧП»11.
Рассматривая материально-правовой метод в качестве самостоятельного в рамках международного частного права, практически невозможно доказать его «исключительность» и уникальность в отрыве от урегулирования коллизионной проблемы, того самого «преодоления коллизии», причинами которой являются наличие иностранного элемента и различное содержание норм национального права в разных государствах. В этом случае такой метод ничем не будет отличаться от аналогичного в рамках национальных отраслей права, регулирующих частноправовые отношения (гражданское, семейное, трудовое право). Являясь специфическими способами правового регулирования, свойственными международному частному праву, коллизионно-правовой и материально-правовой способы вписываются в частноправовой тип регулирования, обозначая его специфику применительно к отношениям, осложненным иностранным элементом12. При этом, как верно отметил В. П. Звеков, однородный, частноправовой характер отношений является объективной предпосылкой объединения регламентирующих их коллизионных и материально-правовых норм в единый правовой комплекс13.
Попытка нивелировать значение коллизионной проблемы неизбежно приводит нас к тому, что и значение коллизионного метода (как автономного) обесценивается, поскольку указание на применимое право само по себе не способно урегулировать частные правоотношения. Поэтому полагаем, что в данном контексте уместно говорить о двух способах правового регулирования: коллизионном и материальном, но в рамках единого общего метода международного частного права. Подобная позиция в целом разделяется в отечественной правовой науке14.
8 См.: Ануфриева Л. П. Соотношение международного публичного и международно- т го частного права: правовые категории. М., 2002. С. 51. Ш
9 См.: Международное частное право : учебник / отв. ред. Г К. Дмитриева. М., 2004. С. 22. 4
10 Зепалов В. А. «Проблема метода» международного частного права // Международ- и
ное публичное и частное право. 2005. № 3.
Зепалов В. А. «Проблема метода» международного частного права.
Стригунова Д. П. Способы правового регулирования международных коммерче-
ских договоров // Современное право. 2016. № 1. С. 149—154. Ш
Звеков В. П. Коллизии законов в международном частном праве. М., 2007. С. 36.
Дмитриева Г. К. Международное частное право : учеб. для бакалавров. 3-е изд. перераб. и доп. М., 2015. С. 14, 20.
П
Л □
НАУКИ
12/2016
>
13
14
38 ВЕКТОР ЮРИДИЧЕСКОИ НАУКИ
в- ^ 1
ЕСТНИК
УНИВЕРСИТЕТА
имени О.Е. Кугафина(МГЮА)
Не касаясь специфики коллизионного способа, обратим внимание на материальный способ правового регулирования.
Исследование вопроса о материальном способе правового регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, традиционно вызывает дискуссию о правовых формах его осуществления. Науке известны две формы: национально-правовая и международно-правовая. В рамках настоящего исследования проанализируем возможность и специфику осуществления этих двух форм на примере трансграничных инвестиционных отношений.
Данные инвестиционные отношения, являясь разновидностью трансграничных экономических отношений, имеют свою специфику. Правовое регулирование зарубежных инвестиций осуществляется посредством правовых норм, имеющих разноуровневый характер, поскольку охватывает отношения между государствами, международными организациями, юридическими и физическими лицами. Следовательно, межгосударственные отношения в сфере правового регулирования инвестиций можно рассматривать как один из элементов межгосударственных экономических отношений, имея в виду в то же время, что в целом инвестиционные отношения регулируются системой международно-правовых норм и норм национально-правовой системы.
Существует точка зрения о том, что материальный способ регулирования может реализовываться в национально-правовой форме. Государство в своем внутреннем праве устанавливает материальные правовые нормы, предназначенные для регулирования отношений с иностранным элементом. Однако в доктрине неоднозначно решается вопрос о том, являются ли источниками международного частного права такие законы и допустима ли подобная правовая форма для материального способа. Некоторые авторы, в частности И. С. Перетерский, М. М. Богуславский, В. П. Звеков, на данный вопрос дают положительный ответ. Другие, например Л. А. Лунц, Г. К. Матвеев, Г К. Дмитриева, считают иначе.
Присоединяясь к точке зрения о невозможности отнесения к нормативному составу международного частного права внутригосударственных материальных правовых норм, регулирующих частноправовые отношения, осложненные иностранным элементов, обращаем внимание на следующие аргументы. Само по себе наличие в национальном законодательстве материально-правовых норм не приводит и не может привести к непосредственному их применению, минуя коллизионную стадию. Они будут применены, если окажется применимым национальное право. Также зачастую, обращая внимание лишь на название нормативного акта, последователи противоположной точки зрения не предлагают анализа конкретных правовых норм, содержащихся в этом источнике. Обратившись к положениям Федерального закона от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», можно сделать однозначный вывод, что ряд его статей даже в принципе по предмету регулирования не относится к международному частному праву, поскольку регулирует отношения публичного характера (административные, таможенные, налоговые, процессуальные) либо, не устанавливая специфики, отсылает к нормам законодательства Российской Федерации.
В связи с введением в действие ст. 1192 ГК РФ (концепция сверхимперативных норм) позиция о невключении внутренних материальных норм в состав международного частного права приобретает дополнительный довод. В этой связи, по мнению Е. В. Кабатовой, «...нет нужды включать внутренние материально-правовые нормы,
в
ШЖЖ1Ж С. А.
УНИВЕРСИТЕТА _
имени о.Е.кутафина(мгюА) инвестиционных отношении: теория и практика применения
УНИВЕРСИТЕТА Материальный способ регулирования трансграничных
регулирующие отношения с иностранным элементом, в МЧП и необоснованно стирать грань между МЧП и национальным гражданским правом. Оставаясь в составе национального гражданского права, такие нормы могут быть напрямую применены к отношениям с иностранным элементом — для этого сегодня используется концепция сверхимперативных норм»15.
Попытка урегулировать трансграничные инвестиционные отношения посредством несвойственной для данных отношений правовой формой может порождать определенные проблемы. Показательным примером такого рода конфликта правовых форм может быть ст. 2 Федерального закона от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»16, в которой дается понятие иностранного инвестора. Среди прочих субъектов упоминаются «иностранные государства в соответствии с порядком, определяемым федеральными законами». Полагаем, что какое-либо правовое регулирование в отношении суверенного государства, пусть даже с целью определения государственных гарантий прав, ставит под сомнение принцип суверенного равенства и общего принципа права «равный над равным не имеет юрисдикции».
Одной из современных тенденций развития правового регулирования в области международного частного права является унификация, посредством которой реализуется материальный способ правового регулирования в международно-правовой форме. Можно выделить универсальную, региональную унификацию и унификацию на двусторонней международно-правовой основе. Следует учитывать, что унификация «является разновидностью правотворческого процесса, в результате которого создаются, изменяются или прекращаются одинаковые (унифицированные) правовые нормы в национальном праве государств, участвующих в договоре»17.
Из универсальных договоров можно выделить, в частности, Вашингтонскую18, Сеульскую19 конвенции, ДЭХ20, Соглашение ТРИМс21. Не останавливаясь на подробном анализе содержания данных документов, отметим, что ни один из них не является комплексным, максимально охватывающим вопросы международного инвестиционного сотрудничества. Каждый из них действует фрагментарно, в своей области. Так, Вашингтонская конвенция касается лишь разрешения споров, Сеульская — определяет вопросы страхования и гарантий, ДЭХ регулирует вопросы инвестиций лишь отчасти, имея целью сотрудничество в области энергетики, а соглашение ТРИМс касается только торговли товарами. Под эгидой Организации экономического сотрудничества
15 Международное частное право / отв. ред. С. Н. Лебедев, Е. В. Кабатова. С. 36.
16 СЗ РФ. 1999. № 28. Ст. 3493.
Унификация и гармонизация в международном частном праве / отв. ред. Г. К. Дмит- к
риева, М. В. Мажорина. М., 2016. С. 15. ч
Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и "О физическими или юридическими лицами других государств (ИКСИД/ICSID) (заключена в г. Вашингтоне 18.03.1965). И
Конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций И
(заключена в г Сеуле в 1985 г). Ш
20 Договор к Энергетической хартии (подписан в г Лиссабоне 17.12.1994). К
21 Соглашение по связанным с торговлей инвестиционным мерам (ТРИМс/TRIMs) □ (заключено в г Марракеше 15.04.1994). НАУКИ
12/2016
>
17
18
19
140 тЕКТОР ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ
'И 1
ЕСТНИК
УНИВЕРСИТЕТА
имени О.Е. Кугафина(МГЮА)
и развития (ОЭСР) были проведены переговоры по Многостороннему соглашению об инвестициях (МСИ). Однако соглашение так и не было принято, существенные разногласия сторон в итоге не удалось преодолеть. Это объясняет всплеск активности государств по заключению двусторонних международных договоров о поощрении и взаимной защите капиталовложений во второй половине прошлого столетия.
На межгосударственном уровне интеграция происходит также путем формирования региональных экономических объединений государств и согласования их внутренней и внешней политики. На сегодня региональная унификация правовых норм в различных областях общественной жизни эффективно реализуется в практике международного сотрудничества. В этой связи целесообразно сосредоточиться на исследовании позитивных примеров такой региональной унификации.
Среди факторов, наиболее способствующих региональной унификации правовых норм, следует назвать в первую очередь создание регионального интеграционного объединения. Одним из самых известных является Европейский Союз. Можно выделить также соглашение о свободной торговле между Канадой, США и Мексикой, основанное на модели Европейского Союза — Северо-Американскую зону свободной торговли (НАФТА). АТЭС, МЕРКОСУР, СНГ, ЕАЭС — в настоящее время действуют свыше двух десятков региональных интеграционных объединений. Создание на евразийском пространстве мощного интеграционного объединения с участием России привело к уникальной ситуации — на смену национальному праву каждого из государств-членов пришел сложный механизм правового регулирования, в котором взаимосвязаны три элемента: международное право, наднациональный регулятор и национальное законодательство государств.
Безусловно, сотрудничество между государствами на договорной основе открывает широкую перспективу для налаживания деловых, хозяйственных, культурных и иных контактов между гражданами и юридическими лицами различной государственной принадлежности. Однако при использовании этого метода унификации права возникают трудности, связанные с имплементацией норм международных договоров в национальную правовую систему, например, с ратификацией международных договоров. При использовании материального способа в международно-правовой форме необходимо учитывать специфику унифицированных норм, используя механизмы применения и толкования, предусмотренные в международном праве.
Международные судебные и арбитражные органы при разрешении споров с участием государств довольно часто применяют международно-правовые обычаи и общие принципы права. В преамбуле к Федеральному закону от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» указано: «Настоящий Федеральный закон направлен на... соблюдение соответствия правового режима иностранных инвестиций нормам международного права и международной практике инвестиционного сотрудничества».
Необходимо учитывать, что к источникам международного права, включая международное инвестиционное право, доктрина относит в том числе международный обычай. Он представляет собой сложившееся в международной практике неписаное правило поведения, за которым субъекты международного права признали юридическую обязательную силу22.
22 ЛукашукИ. И. Обычные нормы в современном международном праве // Советский ежегодник международного права. 1978. М., 1980. С. 88.
ВЕСТНИК б
Еу \ уц^ВЕРСИТЕТА Материальным способ регулирования трансграничных
/ -У именио.Е.кутафина(мгюА) инвестиционных отношений: теория и практика применения
При выборе права в отношениях с иностранным элементом ст. 1186 ГК РФ отсылает нас в том числе и к обычаям, признаваемым в Российской Федерации. Исследуя вопросы применения обычая в международном инвестиционном праве, В. Н. Лисица указывает, что на обычай как источник права опираются международные арбитражные суды при разрешении многих споров23. Далее приводятся ссылки на конкретные дела. Так, в деле Benvenuti and Bonfant SRL v. the Government of the People's Republic of Congo24 суд Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) обратился к такому принципу международного права, который признается всеми цивилизованными нациями как выплата компенсации при национализации.
Таким образом, международно-правовые договорные и обычные нормы, а также общие принципы права следует рассматривать как ресурс для совершенствования правоприменительного процесса25, в котором национальное и международное право будут находиться в постоянном взаимодействии, направленном в конечном счете на прогрессивное развитие права и эффективное правовое регулирование.
БИБЛИОГРАФИЯ
1. Ануфриева Л. П. Соотношение международного публичного и международного частного права: правовые категории. — М., 2002.
2. Звеков В. П. Коллизии законов в международном частном праве. — М., 2007.
3. Зепалов В. А. «Проблема метода» международного частного права // Международное публичное и частное право. — 2005. — № 3.
4. Канашевский В. А. Международное частное право. — М. : Международные отношения, 2006.
5. Лисица В. Н. Обычаи и обыкновения в международном инвестиционном праве // Журнал российского права. — 2007. — № 10.
6. Лукашук И. И. Обычные нормы в современном международном праве // Советский ежегодник международного права. — М., 1980.
7. Рабцевич О. И. Проблема общих принципов права в международном праве // Право и политика. — 2007. — № 11.
8. Стригунова Д. П. Способы правового регулирования международных коммерческих договоров // Современное право. — 2016. — № 1.
9. Унификация и гармонизация в международном частном праве / отв. ред. Г К. Дмитриева, М. В. Мажорина. — М., 2016.
10. Фомин С. А. Понятие и классификация инвестиционных споров международных споров международного характера // Труды Оренбургского института (филиала) МГЮА имени О.Е. Кутафина. — Оренбург, 2011.
23 Лисица В. Н. Обычаи и обыкновения в международном инвестиционном праве // Журнал российского права. 2007. № 10.
24 ICSID Reports. Cambridge, 1993. Vol. 1. Pp. 330—335.
25 См.: Рабцевич О. И. Проблема общих принципов права в международном праве // Право и политика. 2007. № 11. С. 85.
