CC BY-NC
40Право и политика
Правильная ссылка на статью:
Михайлов А.М. — Понимание юриспруденции и права в учении Т.Э. Холланда // Право и политика. - 2021. -№ 12. DOI: 10.7256/2454-0706.2021.12.37185 URL: https;//nbpublish.com/Hbrary_read_article.ptp?id=37185
Понимание юриспруденции и права в учении Т.Э. Холланда
Михайлов Антон Михайлович
кандидат юридических наук
доцент, кафедра теории права и сравнительного правоведения Московский государственный институт
международных отношений (МГИМО)
117279, Россия, Московская область, г. Москва, ул. Профсоюзная, 93, кв. 59
Статья из рубрики "Правовая и политическая мысль"
DOI:
10.7256/2454-0706.2021.12.37185
Дата направления статьи в редакцию:
21-12-2021
Дата публикации:
28-12-2021
Аннотация: Предметом исследования является правовое учение ведущего представителя английского юридического позитивизма последней четверти XIX - первой трети XX века Томаса Эрскина Холланда. Статья посвящена изучению двух ключевых аспектов его концепции - пониманию природы юриспруденции как науки и права как вида социальной нормы. В работе на основе классического труда британского юриста «Основы юриспруденции» (1880 г.) последовательно определяется понимание юриспруденции и понятие права, раскрывается историко-культурное значение правового учения Холланда для последующего развития английской юриспруденции. Методологическую основу исследования составили исторический подход, взятый совместно с элементами биографического подхода, приемы и процедуры юридической герменевтики, правила и приемы формальной логики, элементы сравнительно-правового метода. Научная новизна исследования видится в том, что впервые в отечественном правоведении произведен предметный анализ ключевых теоретико-правовых понятий учения Холланда - понятий юриспруденции и права, раскрыта идейная взаимосвязь между воззрениями британского юриста и основоположниками аналитической юриспруденции. Помимо этого, автором обосновывается позиция, согласно которой подход Холланда к пониманию природы юриспруденции как науки можно определить как догматический. Вклад Холланда в развитие юридического позитивизма видится в том, что он обосновал формальный и аналитический характер юридической науки, провел
последовательную дифференциацию позитивного права от естественных и социальных норм, представил анализ важнейших теоретических понятий юридической науки.
Ключевые слова: юридический позитивизм, английская юриспруденция, юридическая наука, понятие права, аналитическая школа права, Томас Холланд, Иеремия Бентам, Джон Остин, теория права, история правовых учений
Введение. Английский юридический позитивизм второй половины XIX столетия остается крайне слабо исследованным в современном российском правоведении - несмотря на то, что в тот исторический период он являлся ведущим типом понимания права в профессиональной корпорации английских юристов. Так, Дж. Сэлмонд в 1902 г. указывал на то, что понимание права как императивного предписания носителя верховной власти, идущее еще от учений Гоббса, Пуфендорфа, Бентама и Остина, было
«в большой степени, хотя и не повсеместно, признано среди английских авторов» [8, Ci
Даже последовательные оппоненты позитивистского правопонимания вряд ли будут отрицать то, что именно представители аналитической юриспруденции впервые строго отграничили область юриспруденции как науки позитивного права, подвергли анализу фундаментальные понятия правоведения, чем способствовали развитию специально-юридического знания - общеправовой догматики. Ни одна другая концепция правопонимания не внесла сопоставимого с юридическим позитивизмом вклада в разработку юридических понятий, составивших основу того, что на Европейском континенте последней трети XIX столетия назовут общей теорией права.
Исследование правовых учений ведущих представителей аналитической юриспруденции в Англии второй половины XIX столетия позволяет опровергнуть широко распространенное ошибочное представление о том, что английская юридическая мысль на протяжении всей истории общего права была сконцентрирована исключительно на осмыслении содержания судебных прецедентов. В российском правоведении нередко утверждается, что английская юриспруденция не знает полноценного исследования общетеоретической юридической проблематики, ограничиваясь лишь изучением судебной казуистики. Напротив, изучение классических для английской правовой традиции текстов У. Маркби, Ш. Амоса, У. Хирна, Т. Холланда, Д. Лайтвуда, Д. Сэлмонда позволяет утверждать, что осмысление права в традиции английского юспозитивизма неизменно начиналось с прояснения значений общетеоретических правовых понятий. Поэтому существующий в российском правоведении status quo , при котором идейное наследие английского юридического позитивизма имеет более чем столетний разрыв «от Остина до Харта», вряд ли возможно признать оправданным не только с позиции истории правовых учений, но и с перспективы общетеоретического правоведения.
Выдающимся английским правоведом, внесшим существенный вклад в развитие традиции англо-американского юридического позитивизма, являлся Томас Эрскин Холланд . Его классический труд в области аналитической юриспруденции «Основы юриспруденции» (The Elements of Jurisprudence , 1880 г.) получил высокую оценку таких авторитетных британских юристов, как Сэр Ф. Поллок и Ф. Харрисон, и был переиздан 13 раз с 1880 по 1924 год, несколько декад занимая положение образцового учебника по теоретической юриспруденции [4, Ci 2321. В одной из рецензий на данный труд Холланд был по праву назван наиболее авторитетным представителем аналитической юриспруденции, который способствовал актуализации правового учения Остина в конце
XIX - начале XX столетия c- 278].
Британский правовед получил образование в Брайтонском колледже и Оксфорде, а затем занимался юридической практикой в качестве адвоката. Позже Холланд стал профессором международного права и членом Колледжа Ол Соулс. Его плодотворная научная работа, соучредительство и редакторство в «Юридическом ежеквартальном обзоре» и его служба в качестве университетского судьи принесли ему титулы королевского советника и члена Британской академии, а также рыцарское звание в 1917 году.
«Основы юриспруденции» Холланда считается одним из наиболее известных трудов аналитической юриспруденции в Англии, написанных кратким, ясным и энергичным
языком I"4, c- 2391. Вклад британского правоведа в развитие юридического позитивизма видится в том, что он способствовал ясному и системному изложению основополагающих правовых понятий, что, по мнению известного английского историка права Ф. Поллока, сможет позволить будущим поколениям юристов «выстроить из хаоса бессвязных
частностей космос» [7, Ci 91. Такая высокая оценка, по всей видимости, не так далека от действительности, поскольку сам автор «Основ юриспруденции» во введении к первому изданию его труда ясно демонстрирует стремление к последовательному и полному изложению предмета исследования и признает, что помощь в этом ему оказал труд Ф.К. Савиньи «Система современного римского права» и учебники немецких юристов по
пандектному праву Ci viii1. Влияние немецкого правоведения, как видится, проявилось в том, что многие теоретические понятия раскрываются Холландом на материале не английского, а римского права. Именно эту особенность труда британского юриста ставили ему в вину некоторые авторы критических обзоров [1, Ci 2791.
Вместе с тем центральным идейным источником правового учения Т.Э. Холланда следует безоговорочно признать эпохальный по своему влиянию на английскую юриспруденцию труд Д. Остина «Определение предмета юриспруденции» ("The ProvinCe of JurisprudenCe Determined") (1832 г.). По мнению Холланда, именно Остину большинство английских юристов обязаны тем, что он сформировал юридический метод изучения права. Труд Остина представляет собой «зрелище сильного и сознательного ума, борющегося с труднообрабатываемым и редко изучаемым материалом, в то время как те различия, которым Остин... посвящает больше всего труда, помещены в такой ясный свет, что вряд ли снова будут потеряны из виду» [5, Ci vii1.
Распространение идей командной концепции права Остина в профессиональном правосознании английских юристов началось в конце 1850-х - 1860-х гг. - после второго издания серии лекций основоположника аналитической юриспруденции «Определение области юриспруденции». Целый ряд британских правоведов, в числе которых У. Маркби, Ш. Амос, Т. Э. Холланд, Дж. У. Сэлмонд, У. Дж. Браун, в качестве основания для формирования собственных учений о праве и юриспруденции берут ведущие понятия командной концепции права. Разделительный тезис, последовательно отграничивающий право существующее от права должного, понимание природы права как разновидности команд, ограничение объекта изучения юридической науки позитивным правом - и во второй половине XIX столетия являлись определяющими для организации
профессионального юридического мышления в Англии И31.
Учитывая значимую идейную преемственность с учением Остина, в английской юридической литературе формирование традиции теоретического изучения права с формальных позиций аналитической юриспруденции, ограниченной понятиями
позитивного права, связывается именно с трудом Холланда «Основы юриспруденции» (1880 г.). Правовое учение Холланда не только привело ключевые понятия командной концепции Остина в ясный и отчетливый вид, но и явилось выражением общей тенденции английского правоведения - от масштабных идей утилитаризма и проекта всеобщей кодификации Бентама к профессиональному академическому знанию специалистов, изучающих систему позитивного права в отрыве от нужд юридической практики и социальных процессов [2, Сш 147-1781.
Понимание юриспруденции. Т.Э. Холланд продолжает традицию Остина в понимании юриспруденции и раскрывает ее специфику как науки прежде всего через характеристику ее объекта - позитивного права. Британский правовед указывает на сложности некодифицированной системы права, при которой освоение юридического материала связано с необходимостью проведения ученой кодификации. Сложность предмета изучения юриспруденции связывается не только с разнообразием деталей в юридическом материале, но и с отсутствием общих принципов, позволяющим упорядочить такой материал [5, Сш
Догматическая установка в правовом учении Холланда просматривается не только в том, что родословную юриспруденции как науки он начинает с реконструкции значения данного термина в римской юриспруденции, известной своим эмпирическим и прикладным характером, но и в том, что неизменным предметом изучения юриспруденции выступает исключительно позитивное право.
Британский правовед придерживается традиционной позиции догматической юриспруденции, поскольку связывает научный характер правоведения с раскрытием принципов, позволяющих систематизировать правовой материал и достигать
достоверного знания [5, Сш 31. По мнению Холланда, уже римские юристы «достигли понимания науки о тех правовых принципах, которые существуют в любой отдельно
взятой стране независимо от государственных органов» [5, Сш 31. Иными словами, в учении Холланда научность юридического знания выражается в формировании юристами общеправовой догматики.
Следуя методологической установке Остина на строгое определение фундаментальных правовых понятий, Холланд негативно оценивает исторически сложившуюся полисемичность термина «юриспруденция», указывая на некорректное его отождествление с устойчивыми судебными позициями во Франции и с правом - в Англии [5, Сш 4]. Британский правовед указывает, что в понимании данного термина путаницу усугубил Бентам, который разделил юриспруденцию на «объяснительную», лишь устанавливающую, чем является право, и юриспруденцию «критическую»,
устанавливающую, каким право должно быть [5, Сш 51. Описательная юриспруденция в учении Бентама подразделяется далее на официальную - исходящую от законной власти и неофициальную. Под официальной описательной юриспруденцией основоположник утилитаризма понимает право, исходящее от законодательной власти, в то время как неофициальной юриспруденцией он именует учебную литературу по изучению национального законодательства (местная юриспруденция) и «работы о праве без отсылки к конкретной стране или, дословно, о всеобщей юриспруденции» [5, Сш 51.
В своем классическом труде «Введение в основания нравственности и законодательства» И. Бентам писал: «В числе слов, принятых в предмет закона, есть несколько слов, которые во всех языках довольно точно соответствуют друг другу: так что они почти как будто одни и те же. Таковы, например, слова, соответствующие словам
«власть» (power), «право» (right), «обязательство» (obligation), «свобода» (liberty) и многие другие. Отсюда следует, что если есть какие-нибудь книги, которые, собственно говоря, могут называться книгами о всеобщей юриспруденции, то их надо искать в весьма узких границах... Для того, чтобы иметь всеобщее приложение, все, что может излагать книга объяснительного рода - это излагать значение слов: чтобы быть
всеобщей в строгом смысле, она должна ограничиться терминологией» [10, Ci 303"". Можно видеть, что именно Бентам закладывает основания догматического подхода к пониманию предмета всеобщей юриспруденции, при котором в центре изучения находятся строгие значения общеправовых терминов, единообразно понимаемые и используемые в законодательстве разных государств.
По мнению Холланда, многоголосица значений одного и того же термина «юриспруденция» не ведет к понятийной определенности языка юристов: нецелесообразно одним термином определять и действующее позитивное право, и комментарии законодательства, и критические юридические исследования, обосновывающие право должное.
Для британского правоведа юриспруденция - есть юридическая наука, а к последней относится только то, что Бентам именовал «неофициальной всеобщей юриспруденцией». В данной позиции можно увидеть общую установку научного исследования объекта, исходящую из того, что научное знание должно иметь всеобщий, универсальный характер, не быть ограниченным определенной территорией. В этом отношении допустимо утверждать, что правовое учение Холланда находится в русле естественнонаучной традиции.
Т. Холланд квалифицирует юридическую науку (юриспруденцию) как науку формальную, аналитическую, поскольку ее предметом изучения являются не сами нормы права, а
различные отношения, которые регулируются нормами права [5, Ci 6". Британский юрист исходит из установки, что общие для законодательств различных государств термины и конструкции обусловлены наличием сходного набора социальных отношений. Формальный характер юриспруденции как науки связывается в учении Холланда с тем, что она не изучает само содержание норм конкретного правопорядка или способы и методы правового регулирования, установленные в отдельном правопорядке, а общие конструкции, лежащие в основании норм права. Как и многие представители догматической юриспруденции, Холланд убежден, что правовая действительность (правовые отношения) устроена так, как организованы общеправовые конструкции и понятия. Иными словами, между юридико-догматическим знанием и правовыми отношениями не усматривается никакого "разрыва". Указание Холланда на отношения как предмет формальной науки юриспруденции остается во многом декларативным, поскольку изучение юридических понятий и институтов в "Основах юриспруденции" носит не социологический, а догматический характер. Британский юрист не исследует генезис, закономерности, структуру правовых отношений, не демонстрирует генетическую связь между правовыми отношениями и легальными конструкциями, а занимается изучением базовых доктринальных понятий юриспруденции.
По мнению британского правоведа, существенный вклад в становление юриспруденции как науки внесли римские юристы, которые в ходе поиска универсального естественного права упорядочили темы, актуальные для любой системы права и сформировали
конструкции, которые лежат в основе различных систем права [5, Ci 6". Вклад римских юристов в становление юриспруденции Холланд сравнивает с вкладом александрийских греков в развитие языкознания, которые «исследуя и упорядочивая части речи,
склонения, модальности и синтаксические конструкции, придумали грамматику, ставшую основой для всех явлений во всех языках» [5, Ci 6].
Формальная юриспруденция как наука возможна потому, что в законах каждого государства содержится общий элемент, существование которого обусловлено сходствами в объекте регулирования. Именно поэтому законы различных государств «включают в себя утверждения о схожих моральных явлениях, которые существуют
повсюду» [5, Ci 7]. Содержание национальных законодательств является тем материалом, на основе анализа которого ученый-юрист вырабатывает «схему целей, методов и идей,
общих для каждой системы права» [5, c' 7].
Как видится, понимание юриспруденции в правовом учении Холланда находится в русле традиции юридической догматики, поскольку предмет юриспруденции как формальной и аналитической науки образуют юридические понятия, конструкции, составляющие общий элемент законодательств различных государств. Холланд рассматривает юриспруденцию исключительно как профессиональное юридическое знание, ограниченное материалом систем позитивного права, не стремится связать его с общесоциальным контекстом действия права, раскрыть объективные закономерности, которым подчиняется право в процессе своего становления, действия, воспроизводства и развития в обществе.
Холланд специально указывает на то, что для формальной науки материал предоставляется другими науками; в случае с юриспруденцией такой наукой является сравнительное право, которое собирает и упорядочивает правовые институты разных стран. Данный материал позволяет юриспруденции как формальной и абстрактной науке последовательно излагать «идеи и методы, которые по-разному осуществлялись в их
правовых системах» ———Так, например, сравнительное право устанавливает различные требования к законному браку, которые существовали в разное историческое время в конкретных правовых системах, а юриспруденция как формальная наука на основе результатов сравнительно-правового исследования объясняет правовую составляющую брака и его связь с правом собственности, способами исковой защиты и семьей. Вместе с тем британский правовед допускает, что формальная юриспруденция может существовать и без предварительного участия сравнительного правоведения, поскольку в основу ее может быть положено наблюдение за развитием только одной системы права в определенную историческую эпоху.
Можно заметить, что в трактовке Холланда сравнительно-правовые исследования не включаются в предмет юридической науки, а лишь готовят материал, позволяющий определить общие для законодательств различных государств понятия и конструкции. При этом сам предмет сравнительного правоведения понимается достаточно традиционно для западного правоведения второй половины XIX столетия как система норм позитивного права. Сравнительно-правовой материал не рассматривается британским правоведом как необходимое условие научного исследования права - формальная и аналитическая юридическая наука может строиться на позитивно-правовом материале отдельной национальной правовой системы.
Довольно показательно то, что британский юрист в качестве второй принципиальной черты юриспруденции как науки указывает то, что правовые отношения должны изучаться не априорно, а на основе опыта. Невозможно научно изучать правовые отношения, которые могли бы быть или должны были быть; объектом научного исследования может быть только действительно применяемое или позитивное право, из которого a posteriori извлекаются правовые отношения^5, Ci 9].
Таким образом, можно отчетливо видеть, что подход Холланда к пониманию предмета юридической науки носит строго эмпирический, а не спекулятивный характер, что позволяет определить его как соответствующий гносеологическим установкам научного позитивизма.
Вместе с тем акцентирование формального и аналитического характера юриспруденции как науки, по мнению некоторых современных исследователей, заложило основу для понимания правоведения в качестве специальной академической дисциплины, оторванной от нужд профессиональной юридической практики и закрытой для неюридической интеллектуальной элиты [2, Ci—147-178"". Именно взгляды Холланда на юриспруденцию как формальную и аналитическую сферу знания сформировали традицию отношения к общей юриспруденции в Англии второй половины XIX - первой половины XX века как исключительно академическому знанию, что существенно сузило понимание самой юридической науки &———2151. По мнению Р. Косгроува, именно узкий формалистичный подход Холланда к юриспруденции в 1880-е гг. трансформировал «широкий размах спекуляции Бентама в простое ковыряние в иссушенном скелете
позитивистской юриспруденции» [2, Ci 165"". Это, в свою очередь, привело к снижению статуса английской юридической профессуры в сравнении с судейским сообществом и в
целом практикующими юристами [3, Ci 295"".
Понятие права. Изложение проблематики правопонимания британский правовед начинает с анализа значений термина «право» в английском языке в сравнении с другими ведущими языками. Холланд отталкивается от дефиниции права Бентама, который рассматривал его с позиции номинализма как собирательное понятие, означающее сумму отдельных законов, взятых вместе. При этом британский юрист утверждает, что в латинском, немецком и французском языках термин «право» выражает нечто большее, чем сумму законов, поскольку через Ius, Recht и Droit обозначаются не только законы, но и сумма прав, а также сумма всего справедливого (iustum, recht,
droit) [5, Ci 14]. Соответственно, юриспруденция как наука о Ius, Recht или Droit может являться как наукой о праве, так и наукой о правах или о справедливости. Холланд отвергает такую полисемию, поскольку наука не может строиться на идее, имеющей многообразное и меняющееся значение. Поэтому необходимо сделать выбор и основывать юриспруденцию на строго определенном, однозначном фундаменте.
С данным выводом британского правоведа был полностью солидарен и видный российский юрист В.Д. Катков, который указывал, что невозможно философствовать о законах, не сталкиваясь постоянно с идеей справедливости. Однако если одним и тем же термином (Recht, Droit ) обозначать как идею закона, так и идею справедливости, то «мы рискуем, что - или идея справедливости поглотит идею законов и останется абстрактным понятием, оторванным от почвы действительности, или - идея законов заслонит идею справедливости, и мы останемся эмпириками, не умеющими осветить накопленный нами фактический материал знаний о законах» [11, Ci 201"".
По мнению Холланда, типичное для английского языка использование термина «юриспруденция» в значении науки права является предпочтительным в силу своей определенности и однозначности. Вместе с тем в английском языке абстрактное понятие «право» ассоциируется со всеми значениями, в которых используется конкретное понятие «закон», что приводит к неясности, расплывчатости, многозначности. Под законом может пониматься и божественный порядок, и добровольно соблюдаемые социальные нормы, и правила, поддерживаемые властью государства [5, Ci 15"".
Первоначальным, самым ранним значением термина «закон» Холланд считает его восприятие как предписания, за несоблюдение которого лицо будет наказано в установленном порядке. В качестве самого раннего «законодателя» рассматривается глава семьи, регулирующий ее место пребывания и домашние обязанности. «Закон» в данном случае - есть приказ, отданный лицом, имеющим власть. Британский юрист утверждает, что именно от такого первоначального и достаточно расплывчатого понимания закона впоследствии развилось множество других его значений, включая сугубо метафорические.
Холланд придерживается мнения, что полисемичность термина «закон» обусловлена объективным процессом дифференциации научного знания. Поскольку первоначально мир изучался как единое целое, постольку термин «закон» обозначал широкий класс явлений, ведь в сознании людей той исторической эпохи еще не произошло разделения единого объекта на множество отдельных. Только для людей современного общества может казаться странным, что одним и тем же термином обозначаются качественно
различные явления [5, Сш 171.
Британский юрист следует разработанной классической немецкой философией идее качественного различия между естественными и социальными законами и проводит дифференциацию между науками теоретическими, занимающимися изучением внешней природы, и науками практическими, исследующими действия людей. В теоретических науках понятие «закон» выражает абстрактную идею исследуемых отношений или явлений, в качестве которых выступают причинно-следственные связи или простые последовательности. В науках практических понятие «закон» выражает идею правил, регулирующих человеческие отношения [5, Сш 181. Исключительно последнее значение понятия «закон» Холланд считает соответствующим целям юриспруденции как науки; в естественных (теоретических) науках оно используется как метафора «для выражения способа или последовательности явлений», в то время как должное использование понятия закона сводится к абстрактному обозначению правил в отношении человеческих
действий С- 181.
Следующей задачей адекватного определения понятия права, по мнению британского правоведа, является отграничение юридической области от области морали, носящей более обширный характер. Задача юриста состоит в сужении и углублении известного понятия закона в значении правила поведения, чтобы результат такой процедуры соответствовал целям юриспруденции.
Холланд указывает на многообразие различных видов законов, если под этим термином понимать правила человеческих отношений. Вместе с тем единство их природы состоит в
том, что все они являются предложениями, адресованными воле разумных существ [5, Сш Далее Холланд производит их разделение по методу правового регулирования на приказы, обеспеченные санкциями, и рекомендации, «причина соблюдения которых
содержится в самом рекомендуемом объекте» [5, Сш 221. В этом отношении небезынтересно понимание санкции британским правоведом. В отличие от Бентама, Холланд не сводит санкцию исключительно к угрозе причинения зла (страдания), определяя ее не только как меру наказания, но и как возможность властного субъекта вмешаться или возвратить
вещи в тот порядок, в котором они находились до акта нарушения Сш 221. Тем самым понятие «санкция» расширяется и включает в себя уже не только штрафные (причинение страдания нарушителям), но и реститутивные меры.
Помимо этого, по продолжительности Холланд подразделяет приказы на общие,
относящиеся к длящемуся поведению, и специальные, предписывающие отдельно взятое действие [5, С- 22-231.
В самом широком значении термина как правил поведения людей, Холланд определяет законы как «предложения, предписывающие определенное действие или воздержание от его совершения, нарушение которых ведет к наказанию или неудобству какого-либо
рода» ———Соответственно, закон определяется через «правило» или «предписание», он направлен на регулирование действий людей и в своей санкции содержит разного рода негативные последствия в отношении нарушителей.
Во всех иных науках, не относящихся к практическим (нравственным), по мнению Холланда, термин «закон» носит исключительно метафорический характер.
Британский юрист в целом следует пониманию природы практического разума И. Канта и утверждает, что общая черта всех практических (нравственных) наук состоит в том, что они постулируют наличие свободной воли, которая не обусловлена представленными ей условиями, определяется не просто восприятием текущего момента, а отношением к
правилам поведения Сш 25-261. Единство всех практических наук Холланд связывает с их принятием целого ряда фундаментальных идей, таких как свобода, действие, обязательство, санкция, приказ. При этом каждая отдельная практическая наука призвана «определить и упорядочить такие идеи в той мере, в какой они используются для ее собственных целей, оставив полноценное их исследование психологии или
метафизике» С- 261.
Определяющим основанием разделения практических наук Холланд считает различия в объекте их изучения: одни науки исследуют состояние воли вне зависимости от ее внешнего проявления в действиях, в то время как другие изучают состояния воли лишь
в той мере, в какой они воплощаются в действиях [5, Сш 261. Первую категорию наук Холланд определяет как этическую, в то время как вторая категория условно обозначается им как «номология» - наука о законах разума.
Этика изучает не столько внешние результаты отношения к правилам, что является основой всех наук о морали, сколько баланс внутренних сил, с помощью которых осуществляются эти результаты. Тем самым этика изучает не только действия людей, но и внутренние состояния человека, людей в целом. В противовес этике наука о законах морали исследует соответствие или несоответствие внешних действий правилам поведения [5, Сш 271. Соответственно, наука этики исследует соответствие человеческого характера определенному нравственному стандарту, тогда как номология изучает, насколько действия людей соответствуют правилам. Хотя понятия «право» и «обязанность» взаимосвязаны и свойственны как этической науке, так и номологии, тем не менее, этика, по мнению Холланда, преимущественно занимается изучением обязанностей «по совести», тогда как номология больше интересуется определением прав, являющихся элементами социальной жизни [5, Сш 271.
В целом в понимании науки этики Холланд следует учению Канта, утверждая, что в основе этических правил лежит свободный выбор личности, ведь их нельзя обеспечить защитой путем внешнего законотворчества. Последнее способно повлиять не на внутренний аспект воли, а лишь на внешнее выражение воли в действиях. Соответственно, номология определяется британским юристом как наука о всеобщности
правил, в отношении которых возможно внешнее законотворчество [5, Сш 271.
В свою очередь номология классифицируется Холландом в зависимости от определенности властного субъекта, гарантирующего исполнение правил. В отношении законов морали нельзя указать на определенный субъект власти, к которому возможно было бы обратиться в случае их нарушения. Средством воздействия на адресатов законов морали выступает либо общественное уважение, либо общественное порицание. В обширную категорию законов морали Холланд «включает правила произношения слов, выбора наряда, правила поведения в обществе, профессионального этикета или правила чести среди джентльменов, а также непосредственно основополагающие принципы морали» [5, Ci 28].
При этом британский правовед утверждает, что анализ сущности добродетели и в целом сферы знаний, изучающую добродетельную сторону человеческих действий, не составляет профессиональную сферу деятельности юриста. Ключевые вопросы метафизики также не входят в предмет изучения юриспруденции. По мнению Холланда, юрист должен «принять в качестве незыблемого факта существование в мире принципов морали, отличающихся в разных странах и в разные эпохи, но имеющих важные
сходства» [5, Ci 30]. Помимо этого, в законах морали юриста должна интересовать только санкция, и именно ее характер позволяет отделить законы морали от законов, представляющих для юриста непосредственный профессиональный интерес. Холланд соглашается с Локком в том, что при нарушении традиций и взглядов общества ни один человек не может избежать наказания в виде порицания или неприятия. Поэтому невозможно «утверждать, что ключевое отличие между моралью и правом заключается именно в наличии или отсутствии принуждения» [5, Ci 31].
В русле традиции юридического позитивизма Холланд определяет естественное право как часть морали, которая формулирует универсальные правила для регулирования
действий человека вовне [5, Ci 31]. В основе естественного права лежат убеждения общества, уходящие глубоко в прошлое, и именно это объективное основание делает такие правила нормами морали.
В результате анализа ряда естественно-правовых учений Холланд формулирует ряд выводов о значении идеи естественного права в современной правовой действительности.
Во-первых, действия, запрещенные позитивным правом, но не запрещенные правом естественным, являются нарушениями (злом) исключительно в силу запрета (mala prohibita ), но не злом по своей природе (mala in se ). Такое разделение, достаточно
характерное для уголовно-правовой доктрины в Англии [12, Ci—75—9' Ci—6 Ci—3], позволяет действующей публичной власти запрещать деяния, не являющиеся с позиции общественной нравственности отвратительными.
Во-вторых, Холланд в целом разделяет позицию Бентама, который утверждал: «Невозможно больше спорить с вооруженными сторонниками естественного права , которое каждый трактует, как ему угодно... которое является негибким и непонятным одновременно, и при этом видится таким сторонникамдогматическим, и от которого нельзя отойти, не совершив преступления. Иными словами, они под предлогом опыта
скрывают все бредни своего воображения» Ci 38]. Можно видеть, что основаниями крайне негативного отношения к идее естественного права у Бентама и Холланда является ее субъективизм, неопределенность, догматизм и ортодоксальность сознания ее носителей.
В-третьих, естественное право или естественная справедливость нередко используются как средство, оправдывающее отступление от строгих норм позитивного права: «... чиновники, привыкшие менять право, не имея при этом законодательных полномочий, стали с большой охотой скрывать тот факт, что они подменяют право моралью, утверждая попутно, что они просто применяют естественное право вместо позитивного» [5, Сш 381.
В-четвертых, считается, что в случае пробела в законе суды порой могут быть прямо уполномочены принимать решения на основании принципов естественного права (ГК Австрии, ГК Швейцарии, и др.). Британский юрист считает, что даже отсылки к «добросовестности», «добрым нравам», и «разумному усмотрению» в Германском гражданском уложении - есть свидетельства возможности субсидиарного применения положений естественного права. Отрицательно оценивается Холландом и стремление разработчиков ряда международных актов легализовать возможность обращения судей в случае пробела в законе к общим принципам права, поскольку такие бланкетные нормы
таят опасность произвола в силу неопределенности своего содержания [5, Сш 391.
В-пятых, основания исключительных норм торгового права находятся в праве естественном. Такое представление влечет отказ английских судов признавать иностранные судебные решения, поскольку последние противоречат естественному правосудию.
В-шестых, естественное право выступает фундаментом, на котором Джентили и Гроций построили науку международного права. При этом отношение Холланда к позиции, утверждающей, что естественное право выступает истинным источником, на котором основывается вся система международного права, является негативным [5, Сш 401.
В русле традиции аналитической школы права Холланд противопоставляет основанным на убеждениях общества нормам естественного права нормы, установленные определенной властью. В их число британский юрист включает нормы, адресованные человечеству Богом или богами, которые понимаются людьми «по совести», нарушение которых квалифицируется как грех, рано или поздно находящий божественное воздаяние в наказании. Законы божьи отличаются от позитивных законов лишь их источником и характером санкции. Автором и гарантом таких законов является сверхчеловек, а обеспечение реализации таких законов может быть отложено до
следующей жизни [5, Сш 411.
После отграничения законов божьих от законов, установленных определенной человеческой властью, Холланд формулирует ключевой вывод из всей проведенной им процедуры дифференциации социальных норм. По его мнению, в подлинном, полноценном смысле слова могут считаться законами лишь правила, установленные
суверенной политической властью ———41-421. Заключительным итогом довольно длительного и пространно изложенного процесса выделения позитивного права из числа норм в труде Холланда является определение права как общего правила внешнего человеческого поведения, соблюдение которого принудительно обеспечено суверенной
политической властью [5, Сш 421. Все остальные законы именуются так лишь по аналогии, а «положения, не являющиеся правилами человеческого поведения, называются законами лишь с целью использования метафоры» [5, Сш 421.
Закон в профессиональном юридическом смысле всегда обеспечивается защитой со стороны суверенной политической власти. Определенность этой власти позволяет отграничивать правильно понимаемые юридические законы от принципов морали,
законов чести и моды, обеспечиваемых защитой неопределенной власти. Суверенный политический характер источника установления позитивных законов позволяет отграничить их от божественных законов и от законов, устанавливаемых властью, стоящей ниже суверенной в политической иерархии [5, Ci 43"".
Заключение. Если с именем У. Блэкстона в истории английского правоведения связывается первое академическое системное изложение нормативного материала всех основных институтов английского права («Комментарии к законам Англии», 1765 - 1769, в 4 т.), то правовое учение Холланда рассматривалось как образцовое изложение командной концепции Остина, сформировавшее традицию академического правоведения в Англии, а «Элементы юриспруденции» на протяжении нескольких десятилетий считались классическим трудом аналитической юриспруденции.
Среди ключевых методологических установок, характеризующих подход Холланда к изучению юриспруденции и права, можно выделить следующие.
Во-первых, предмет общей юриспруденции составляют общеправовые понятия, которые лежат в основе всех систем позитивного права.
Во-вторых, построение таких общеправовых понятий осуществляется исключительно на материале действующего позитивного права.
В-третьих, для правового учения Холланда характерно восприятие как единой целостной системы и позитивного права, и общей юриспруденции. Поэтому ставится задача не только раскрыть содержание теоретико-правовых понятий, но и привести их в логическую систему.
На наш взгляд, историко-культурное значение труда Холланда состоит в двух моментах.
Во-первых, ведущие идеи командной концепции Остина (с незначительными коррективами) были изложены достаточно точно, последовательно и системно, что само по себе явилось значимым фактором, обусловившим авторитет «Элементов юриспруденции» Холланда в английской правовой литературе последней четверти XIX -первой половине XX вв.
Во-вторых, в труде Холланда ясно и последовательно определена предметная область юриспруденции как формальной и аналитической науки. Это послужило предпосылкой для дальнейшей специализации юридического знания в английской правовой литературе первой половины XX столетия и формирования традиции академического изучения права, не нацеленного на нужны судебной практики. Допустимо утверждать, что специфические черты и содержание аналитической юриспруденции в Англии первой половины XX столетия были обусловлены авторитетом не столько командной концепции права в его оригинальном изложении Остина, сколько ясным и системным изложением общеправовых понятий в «Элементах юриспруденции» Холланда.
Библиография
1. A.L.G. Review. The Elements of JurisprudenCe. Thirteenth ed. By Sir Thomas Erskine Holland, K.C., etC. / Oxford: The Clarendon Press, 1924. 458 p. // The Cambridge Law Journal. Vol. 2, №. 2 (1925). P. 278 - 280.
2. Cosgrove R.A. SCholars of the Law: English JurisprudenCe from BlaCkstone to Hart. London, New York, 1996. 262 p.
3. Farmer L. Book Reviews. RiChard A. Cosgrove, SCholars of the Law: English
Jurisprudence from Blackstone to Hart. London/New York: New York University Press, 1996, 262 pp.. David Sugarman, Law in History: Volumes I and II. Aldershot: Dartmouth, 1996, 631 & 658 pp. // Social & Legal Studies vol. 7 iss. 2. 1998. P. 294 -297.
4. Holdsworth W. S. Sir Thomas Erskine Holland // University of Pennsylvania Law Review. Vol. 76. № 3. Jan., 1928. P. 231 - 243.
5. Holland T.E. The Elements of Jurisprudence. Twelfth ed., L., N. Y., 1916. 460 p.
6. Molan M.T. Criminal Law. Textbook. 9th ed., L. 1994. 467 p.
7. Pollock F. Essays in Jurisprudence and Ethics. L., 1882. 383 p.
8. Salmond J. W. Jurisprudence or the Theory of the Law. L., 1902. 673 p.
9. Smith & Hogan. Criminal Law. 10th ed., L. 2002. 908 p.
10. Бентам И. Введение в основания нравственности и законодательства. Основные начала гражданского кодекса. Основные начала уголовного кодекса./ Пер. А.Н. Пыпина, А.Н. Неведомского. СПб., 1867. 748 с.
11. Катков В.Д. К анализу основных понятий юриспруденции. Харьков, 1903. 462 с.
12. Крылова Н.Е., Серебренникова А.В. Уголовное право зарубежных стран (Англии, США, Франции, Германии). М., 1998. 208 с.
13. Михайлов А.М., Корженяк А.М., Зройчикова А.П. Вступительное слово авторского коллектива // Ранний юридический позитивизм в Англии, Германии и Испании второй половины XIX - начала XX века. М., 2021. C. 3-11.
Результаты процедуры рецензирования статьи
В связи с политикой двойного слепого рецензирования личность рецензента не раскрывается.
Со списком рецензентов издательства можно ознакомиться здесь.
Предметом исследования в представленной на рецензирование статье являются закономерности и тенденции эволюции правовой мысли, связанные с развитием английской школы юридического позитивизма. Название статьи выглядит неудачным, так как автор ставит вопрос о правовых взглядах Холланда, обозначая вопрос так, как будто это был единственный автор в английской юриспруденции после Остина. Поэтому название статьи могло быть выиграть от возможного сокращения его до правовых взглядов Холланда и т.п. Актуальность избранной автором темы не вызывает сомнений, поскольку, действительно, в современной истории правовой мысли история английского правоведения выглядит довольно упрощенно. Поэтому попытка автора статьи подробнее проанализировать развитие английской позитивистской доктрины в вопросах понимания права на примере взглядов отдельно выбранного автора вполне заслуживает поддержки. В целом исследование отличается новизной в части обращения к изучению правовых взглядов английского юриста, о котором современное отечественное правоведение не располагает большим объемом представлений. В целом автор дает вполне корректные и точные оценки позиций Холланда. Однако, следует отметить, что ряд авторских выводов носит явно характер преувеличения, либо неточны. В разработке юридической догматики лидером в рассматриваемый автором период были прежде всего немецкие юристы, о чем много писала и сами англичане. Поэтому позитивистская концепция Остина была лишь одним из систематизированных трактовок догматики. Значительно более влиятельной и основательной были работы, например, исторической школы права. Следует также отметить, что автор допускает некоторые неточности в переводах. Например, название работы Остина связано с идеей предмета
юриспруденции как научной теории, а не с «областью» юриспруденции, либо, например, работа Холланда, которую анализирует автор, переводится как «элементы юриспруденции», т.е. буквально, точнее, а автор явно претендует на точный перевод, было бы переводить, как «Основы юриспруденции». Кроме того, «академическое правоведение» в английской традиции - это несколько преувеличено. Такая характеристика уместна для немецкой или французской традиции, а английская юриспруденция точнее характеризуется несколько иными подходами, с акцентом на практические советы, поучение, но значительно меньше стремлением к академическому теоретизированию в вопросах права. Также автор неоднократно приводит пример основной работы Остина, вынес имя этого ученого в заглавие, однако, судя по библиографии, сам труд автор не анализировал. Поскольку автор сопоставляет взгляды Холланда с взглядами Остина, то без использования оригинального текста работы Остина такое сравнение не может быть обоснованным и убедительным. Неточными выглядят и некоторые оценки идей Холланда. Например, автор пишет, что «Т. Холланд квалифицирует юридическую науку (юриспруденцию) как науку формальную, аналитическую, поскольку ее предметом изучения являются не сами нормы права, а различные отношения, которые по общепринятому мнению порождают правовые последствия». Но если Холланд предлагал рассматривать в качестве предмета науки права не нормы, понятия, структуру права, что как раз было бы свойственно позициям Остина, а именно отношения, порождающие правовые последствия, то скорее говорит о социологическом подходе, тем более учитывая период, когда писал свои сочинения Холланд и влияние английских социологов на юридическую мысль и всю европейскую социальную философию. Определенно автору следует обратить внимание на точность и обоснованность выводов и оценок. А в заключении статьи автор делает вывод, что согласно Холланду «предмет общей юриспруденции составляют общеправовые понятия». Так раньше же утверждалось, что «отношения»? Отношение Холланда к вопросам разграничения права и морали, позитивного и естественного права излагается несколько хаотично. Для разъяснения позитивистского характера правовых взглядов Холланда важно критически посмотреть на аргументы и суждения Холланда. С методологических позиций статья выглядит незавершенной. Структура статьи может быть значительно лучше, если четко разделить изложение взглядов самого Холланда, сравнение с позициями Остина, оценки и критику с другими авторами. Стилистика работы в целом научная, но требуется определенная корректировка точности переводов и изложения мыслей Холланда. В целом библиография выглядит вполне убедительной, но есть определенные замечания, указанные выше. Общий вывод такой: статья в целом интересная, выполнена на актуальную тему, требует владения большим объем источников, в том числе на английском языке. Представляется, что работа пока является незавершенной. Объективно необходимы некоторые исправления, что позволит значительно лучше оценить и использовать результаты проведенного автором исследования.
Результаты процедуры повторного рецензирования статьи
В связи с политикой двойного слепого рецензирования личность рецензента не раскрывается.
Со списком рецензентов издательства можно ознакомиться здесь.
Представленная для рецензирования статья «Понимание юриспруденции и права в учении Т.Э. Холланда» является самостоятельным проблемно-аналитическим
исследованием. Название статьи соответствует ее содержанию. Автор не описал методологическую сторону исследования, что конечно несколько снижает положительное впечатление от работы. Зато много места уделено определению предмета исследования, он действительно совпадает с содержанием статьи. Актуальность исследования также не вызывает сомнений и обоснована полно и хорошо. В начале своей статьи автор дает достаточный анализ этого вопроса.
Научная новизна работы определяется самой тематикой исследования. Подобных статей действительно немного, что также достаточно полно обосновано автором. Можно согласиться, что «.широко распространенное ошибочное представление о том, что английская юридическая мысль на протяжении всей истории общего права была сконцентрирована исключительно на осмыслении содержания судебных прецедентов», -поэтому статей, посвященных аналитической юриспруденции не достает. «В российском правоведении нередко утверждается, что английская юриспруденция не знает полноценного исследования общетеоретической юридической проблематики, ограничиваясь лишь изучением судебной казуистики», - вполне справедливо пишет автор.
В общем и целом структура, стиль и содержание работы соответствуют основным научным требованиям. Статья написана хорошим научным языком. Содержательно работа является достаточно стандартным исследованием и соответствует заявленной теме. Стилистически написана сухим, в основном, грамотным языком, что безусловно положительно скажется на его восприятии читательской аудиторией. Автор свободно и четко оперирует специальными юридическими терминами. Тем не менее, необходимо отметить, что текст читается достаточно легко и терминологией не перегружен. Автор справился с поставленной исследовательской задачей.
Выводы вполне логично следуют из основного содержания работы. Библиография в основном оформлена в соответствии с требованиями, однако почти в каждом описании источника присутствуют лишние знаки препинания. Цитируются актуальные источники в необходимом объеме.
Необходимо отметить и некоторые другие, кроме уже указанных, недостатки рецензируемой работы. Так, например, слово «сэр» пишется с большой буквы только в начале предложения, а не в середине (см.: «Сэр Ф. Поллок»). На с. 8 в предложении: «Холланд отвергает такую полисемию, поскольку наука не может строиться на идее, имеющей многообразное и меняющее(-)ся значение», окончание «...ся» явно лишнее. Учитывая всё вышеизложенное, необходимо заключить, что рецензируемая статья в основном соответствует научному уровню журнала, представляет несомненный читательский интерес, а некоторые недостатки могут быть исправлены авторской или редакторской правкой. После соответствующей правки статья может быть опубликована. 27.12.2021 21 час. 03 мин.
