CC BY
38
ТРИБУНА МОЛОДЫХ УЧЕНЫХ
СЕРГЕЙ АЛЕКСЕЕВИЧ КАРПОВ
Институт государства и права Российской академии наук
119019, Российская Федерация, Москва, ул. Знаменка, д. 10
E-mail: sergei.a.karpov@gmail.com
DOI: 10.35427/2073-4522-2022-17-2-karpov
ПОДХОДЫ К КОНСТИТУЦИОНАЛИЗАЦИИ ПРАВА НА ИНФОРМАЦИОННОЕ САМООПРЕДЕЛЕНИЕ: ОПЫТ ШВЕЙЦАРИИ
Аннотация. Статья посвящена проблеме развития и конституционализа-ции права на информационное самоопределение в Швейцарии. Кратко анализируется содержание права на информационное самоопределение в том виде, в котором оно было изначально сформулировано Конституционным судом Германии и затем пришло в Швейцарию. Рассматривается становление и закрепление права на информационное самоопределение в швейцарском законодательстве. Опыт Швейцарии показывает, что право, первоначально сформулированное в конкретном деле, впоследствии может подняться на конституционный уровень и стать ключевым элементом конституционного базиса системы защиты персональных данных. Изучается эволюция понимания права на информационное самоопределение в Швейцарии, от взгляда на него как на элемент права на свободу личности в соответствии с немецкой традицией до рассмотрения его как элемента права на защиту от злоупотребления использованием персональных данных после конституционной реформы 2000 г. Уделено внимание тому факту, что право на информационное самоопределение имеет непрямое действие и проявляется также между частными лицами, т.е. может действовать не только в публично-правовых, но и в частноправовых отношениях. В условиях коммерциализации персональных данных для усиления их защиты предлагается придать праву на информационное самоопределение характер права собственности suigeneris, что соотносится с законодательными инициативами, предпринятыми швейцарскими парламентариями. Ставится вопрос о соотношении права на информационное самоопределение с правом на цифровую неприкосновенность. Делаются выводы относительно того, каким образом опыт данной страны может быть интересен и полезен для формирования конституционно-правовых основ системы защиты персональных данных в России.
Ключевые слова: информационное самоопределение, конституционализа-ция, персональные данные, право на частную жизнь, цифровая неприкосновенность, Федеральный суд Швейцарии
SERGEI A. KARPOV
Institute of State and Law, Russian Academy of Sciences
10 Znamenka str., Moscow 119019, Russian Federation
Eail: sergei.a.karpov@gmail.com
APPROACHES TO THE CONSTITUTIONALIZATION OF THE RIGHT TO INFORMATIONAL SELF-DETERMINATION: THE CASE OF SWITZERLAND
Abstract. The article is devoted to the problem of development and constitutionalization of the right to informational self-determination in Switzerland through the practice of the Swiss Federal Court. The content of the right to informational self-determination in the form as it was originally formulated by the German Constitutional Court, from where it came to Switzerland, is briefly analyzed. The formation and consolidation of the right to informational self-determination in Swiss legislation is considered. The Swiss experience shows that the law, initially formulated in a specific case, can subsequently rise to the constitutional level and become a key element of the constitutional basis of the personal data protection system. The evolution of understanding of the right to informational self-determination in Switzerland is studied from looking at it as an element of the right to personal freedom in accordance with the German tradition to considering it an element of the right to protection against abuse of personal data after the constitutional reform of 2000. Attention is paid to the fact that the right to informational self-determination has an indirect effect between individuals, that is, it can act not only in public law, but also in private legal relations. It is noted that in the context of the commercialization of personal data, in order to enhance their protection, it is proposed to give the right to informational self-determination the nature of a sui generis property right, which is consistent with legislative initiatives taken by Swiss parliamentarians. The question is raised about the correlation of the right to informational self-determination with the right to digital integrity. An analysis is made of how the experience of this country can be interesting and useful for the formation of the constitutional and legal foundations of the personal data protection system in Russia.
Keywords: informational self-determination; constitutionalization; personal data; right to privacy; digital immunity; Swiss Federal Court
Развитие технологий является вызовом для системы защиты прав человека. Еще столетие назад массовая обработка персональных дан-
ных казалась фантастикой, а единственным способом ее осуществления были фотография и просмотр большого количества бумажных документов вручную, что делало этот процесс слишком сложным. Однако со второй половины XX в. началось широкое использование ЭВМ в целях обработки персональных данных, а сейчас мобильные телефоны, компьютеры и ноутбуки собирают персональные данные пользователей ежесекундно. В развитых странах сначала для контроля автомобильного трафика, а затем и для обеспечения безопасности повсеместно распространились камеры слежения, собирающие биометрические данные граждан, зачастую без их ведома или прямого согласия. В связи с такой активной политикой государства и корпораций в отношении персональных данных растет актуальность вопроса о дальнейшем развитии конституционного базиса системы их защиты. Одним из элементов такой системы можно считать право на информационное самоопределение, которое, зародившись в Германии, легло в основу конституционно-правовых механизмов обработки данных в европейских странах. В российском законодательстве это право на данный момент прямо не закреплено, однако практика Конституционного Суда позволяет говорить о его признании, пусть и в самой общей форме, что будет более подробно рассмотрено далее.
В этой связи особенный интерес представляет развитие данного права в Швейцарии, где оно точно так же зародилось на уровне практики Федерального суда (выполняющего в Швейцарии в том числе и функцию конституционного контроля), а затем постепенно закрепилось в доктрине и практике и теперь открыто признается правом конституционного уровня. Представляется, что изучение этого опыта могло бы позитивно повлиять на развитие отечественного законодательства в области прав человека и конституционно-правовых основ защиты персональных данных.
Исходя из задач, поставленных нами в данной статье, ее план формулируется следующим образом. Сначала представляется важным дать краткое описание того, что такое право на информационное самоопределение, каковы его истоки и содержание, на основе решения Конституционного суда Германии (1). Затем мы уделим внимание постепенному признанию этого права в Швейцарии посредством судебной практики и рассмотрим, каким образом право на информационное самоопределение зафиксировано в действующем швейцарском законодательстве (2). Наконец, мы обозначим дальнейшие направления исследований, представляющие интерес в рамках избранной тематики (3).
1. Истоки и сущность права на информационное самоопределение
Право на информационное самоопределение было впервые сформулировано Конституционным судом Германии в 1983 г., когда в стране проводилась перепись населения. Правовой основой для нее стал закон «О переписи 1983 года». Помимо прочего, он устанавливал основной целью переписи «получение наиболее актуальной информации о населении, что составляет необходимую базу для принятия федеральными, региональными и муниципальными властями решений в области экономической и социальной политики». В законе, среди прочего, отмечалось, что данные переписи могут быть сопоставлены с данными из других государственных баз для целей правоприменения1. Именно это положение стало камнем преткновения при рассмотрении Конституционным судом Германии указанного закона в связи с многочисленными обращениями.
Опираясь на ст. 2.1 в совокупности со ст. 1.1 Основного закона, Конституционный суд Германии постановил, что указанное положение является неконституционным. Суд отметил, что современные технологии обработки данных позволяют хранить информацию о гражданах и легко получать доступ к ней (и это в 1983 г.!). При совмещении данных из различных баз появляется возможность также создать профиль лица, не предоставляя этому лицу возможности проверить правильность указанной в этом профиле информации или контролировать ее использование. Такое положение вещей расширяет возможности для манипулирования человеком, поведение которого может меняться из-за простого психологического давления, связанного с возможностью открытия публичного доступа к его персональным данным. Так, например, суд указывает, что при отсутствии у лица знания о том, кто и какой информацией о нем располагает, некоторые личности будут воздерживаться от «необычного» поведения, опасаясь возможных рисков, что ограничит их возможности для самоопределения и саморазвития. Такое самоограничение, по мнению Конституционного суда Германии, в свою очередь, несовместимо с положениями ст. 2.1 и 1.1 Основного закона Германии, защищающими право на достоинство личности. Более того, такое самоограничение нанесет ущерб также и общественным интересам, поскольку «самоопреде-
1 BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 15. Dezember 1983. — 1 BvR209/83, Rn. 1-215. BVerfGE65, 1-71. URL: http://www.bverfg.de/e/rs19831215_1bvr020983. html (дата обращения: 24.02.2022).
ление есть изначальная предпосылка для функционирования свободного демократического общества, основанного на свободе действия и свободе участия его членов»2.
Зафиксировав такое противоречие, суд пишет: «Свободное развитие личности предполагает, в контексте современных технологий обработки данных, защиту индивидов против неограниченного сбора, хранения, использования и передачи их персональных данных. Такая защита относится к фундаментальному праву, содержащемуся в статье 2.1 в совокупности со ст. 1.1 Основного закона. В этой связи фундаментальное право в принципе гарантирует индивидам возможность самостоятельно принимать решения относительно раскрытия и использования их персональных данных»3. Как отмечают некоторые исследователи, указанное определение близко к определению приватности как «возможность индивидов, групп или институций самостоятельно определять, когда, как и в какой степени информация о них передается другим лицам»4.
Вслед за Конституционным судом ФРГ подобное понимание широко распространилось в доктрине и практике. Передавая суть одного из решений Конституционного суда ФРГ, Д.И. Дедов и Х.И. Гаджиев указывают: «Данное право [право на информационное самоопределение — Прим. авт.] предполагает необходимость правовой защиты от неограниченного сбора, хранения, использования и передачи информации личного характера. Именно гражданину принадлежит изначальное право решать, каким образом использовать и раскрывать указанную информацию. Гарантии защиты имеют значение в условиях получения органами власти доступа к такой информации способом, который находится вне контроля или оценки со стороны гражданина. Сфера такого права не ограничивается особо "чувствительной" личной информацией, поскольку любые данные личного характера должны подлежать защите независимо от контекста. В частности, право на информационное самоопределение предполагает, что подлежат защите и те персональные данные, которые раскрываются оператору
2 BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 15. Dezember 1983. — 1 BvR209/83, Rn. 1-215. BVerfGE65, 1-71. URL: http://www.bverfg.de/eAs19831215_1bvr020983. html (дата обращения: 24.02.2022).
3 60 Years German Basic Law: The German Constitution and its Court Landmark Decisions of the Federal Constitutional Court of Germany in the Area of Fundamental Rights. Jürgen Bröhmer, Clauspeter Hill & Marc Spitzkatz (Eds.) 2nd Edition / Ed. by Su-hainah Wahiduddin LLB Hons (Anglia). P. 148.
4 Fialovä E. Data Portability and Informational Self-Determination // Masaryk University Journal of Law and Technology. 2014. Vol. 8. No. 1. P. 47.
связи при осуществлении услуг связи (это можно считать возражением идеям крайне консервативного толка)»5.
Т. Охимстра определяет право на информационное самоопределение как возможность личности в принципе определять границы, в которых их личная информация используется и распространяется, в целях достижения жизни, основанной на самоопределении6.
Более понятно сущность этого права описывается Г. Вайхертом: «Право на информационное самоопределение означает право индивида самому решать, кто, что, когда и при каких обстоятельствах будет знать о нем; знание (прозрачность процедуры обработки данных); свободу выбора при обработке своих данных»7.
В целом подобный подход характерен и для швейцарских исследователей. Видный швейцарский исследователь в этой области, А. Флю-кигер, в своей фундаментальной статье по интересующему нас вопросу отмечает: «Право на самоопределение в области персональных данных является краеугольным камнем защиты частной сферы в цифровую эпоху. Оно гарантирует каждому право принимать решения относительно распространения и использования его персональных дан-ных»8. Швейцарский исследователь Ф. Мейер в своей книге указывает: «Право на информационное самоопределение затронутой персоны, то есть право мочь определить самостоятельно, может ли информация, касающаяся этого лица, быть используема, и если да, то с какими целя-ми»9. При этом необходимо отметить, что данное право не абсолютно и не означает полного неограниченного контроля над данными лица10.
5 Дедов Д.И., Гаджиев Х.И. Комментарий к Постановлению Европейского суда по правам человека по делу «Брейер против Германии» // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2020. № 5. С. 116.
6 См.: Hooghiemstra T. Informational Self-Determination, Digital Health and New Features of Data Protection // European Data Protection Law Review. 2019. Vol. 5. Iss. 2. P. 161-162.
7 Вайхерт Г. Защита персональных данных в рамках серии дискуссий «Настоящее будущего», 2011. URL: https://www.datenschutzzentrum.de/uploads/ vortraege/20110224-weichert-datenschutz-moskau-ru.pdf (дата обращения: 10.03.2022).
8 Flückiger A. L'autodétermination en matière de données personnelles: un droit (plus si) fondamental à l'ère digitale ou un nouveau droit de propriété? // Pratique juridique actuelle. 2013. Vol. 22. No. 6. P. 837.
9 Meier P. Protection des donnees — Fondements, principes generaux et droit prive. Berne. 2011. Цит. по: Travaux du groupe Suisse de l'Association Henri Capitant. Vol. VI. 2018. Travauxsuisses 2016-2018 / Ed. par A. Thevenaz. P. 26.
10 BuitelaarT. Privacy: Back to the Roots // German Law Journal. 2012. Vol. 13. Iss. 3. P. 189.
Исходя из сказанного, можно сделать вывод о том, что право на информационное самоопределение в целом понимается как право лица определять, как, кто и с какими целями может обрабатывать персональные данные лица и иную персональную информацию, касающуюся этого лица. Примечательно, что в трактовке Конституционного суда Германии ценностные основания этого права лежат в области прав на защиту достоинства и свободное развитие личности, а само право на информационное самоопределение рассматривается скорее как инструмент их реализации.
2. Конституционализация права на информационное самоопределение в Швейцарии посредством судебной практики и его место в современном швейцарском законодательстве
Как уже было отмечено, право на информационное самоопределение было признано Федеральным Конституционным судом Германии в 1983 г. В Швейцарии это право косвенно пришло в судебную практику в 1987 г. Именно тогда Федеральный суд Швейцарии принял два решения, которые рассматриваются швейцарской доктриной как заложившие основы для признания указанного права11. Примечательно, что оба они касаются права лиц изучать имеющиеся у полиции данные, касающиеся этих лиц (эти данные в решениях именуются полицейскими досье). Таким образом, в этих делах проявляется такая важная составляющая права на информационное самоопределение, как право гражданина знать, какие данные о нем собираются или уже собраны.
В первом из них Федеральный суд признал, что у лица должно существовать право на доступ к полицейскому досье, содержащему информацию об этом лице, даже в случае, когда в отношении лица не ведется производство по делу12.
Во втором деле Федеральный суд признал, что положения закона, принятого в кантоне Женева, запрещающего любому лицу изучать полицейское досье о нем, не соответствуют конституции. Фабула дела состоит в следующем. Гражданка Италии узнала, что у швейцарской полиции имеются данные о том, что она активно участвует в анархистском движении и связана с итальянской террористической
11 См.: FlückigerA. Op. cit. P. 849.
12 ATF 113 Ia 1. URL: https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/clir/http/ index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IA-1%3Afr&lang=fr&zoom=&type= show_document (дата обращения: 24.02.2022).
группировкой Prima Linea, на основании чего ее пребывание на территории Швейцарии было признано нежелательным. Она потребовала от Главы полиции кантона Женева уничтожения полицейского досье о ней, поскольку сочла содержащиеся там сведения неверными и оскорбительными, подчеркнув, что она никогда не состояла в связях с криминальными или террористическими организациями. Истица просила предоставить ей доступ к материалам полицейского досье о ней с целью заполнить до конца ее жалобу, связанную с требованием скорректировать или уничтожить оспариваемые сведения. Это ходатайство было отклонено Главой полиции кантона Женева под предлогом того, что полицейские досье в соответствии с законом кантона являются документами строгой секретности. Тогда истица обратилась в суд с требованием предоставить ей доступ к полицейскому досье, заявив, что положения закона кантона Женева, запрещающие доступ лица к полицейскому досье о нем, нарушают положения ст. 4 Конституции Швейцарии и неписаного права на свободу личности.
В данном деле Суд признал, что независимо от юридической природы права на информационное самоопределение, т.е. независимо от того, проистекает ли оно из ст. 4 Конституции или из неписаного права на свободу личности, у лица есть право знать о его данных, которые собираются властными органами, а также о способах использования этих данных, т.е. фактически речь идет о праве на информационное самоопределение, которое, однако, не называется таким образом прямо. Суд, однако, указывает, что такое право существует в «большом числе западных правопорядков», однако не дает конкретных ссылок на них. Он также отсылает к доктрине, а именно к отчету Совета Европы о Конвенции о защите лиц от автоматической обработки их данных. Также он подчеркивает отличие этого права на «осведомление» (droitauxrenseignements) от простого права на сбор информации. По мнению суда, право заинтересованного лица знать о том, какие данные о нем собираются публичной властью, распространяется не только на первичные данные, которые собираются непосредственно, но и на данные, получаемые в результате анализа и обработки таких первичных данных. Отдельно суд указал, что положения закона кантона Женева, запрещающего лицу при любых обстоятельствах получать доступ к полицейскому досье о нем, противоречат Конституции13.
13 ATF 113 Ia 257. URL: https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/aza/http/ index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IA-257%3Afr&lang=fr&type=show_ document&zoom=YES& (дата обращения: 24.02.2022).
Интересно, однако, что ни в одном из вышеуказанных дел право на информационное самоопределение не было упомянуто непосредственно под этим названием. Сам термин «право на информационное самоопределение» появился в судебной практике лишь в 1994 г., когда Федеральный трибунал признал право работника на доступ к его личному досье в деле АТБ 120 II 11814. Однако это положение не фиксировалось прямо частным правом, и Федеральный трибунал вынужден был прибегнуть к доктрине, чтобы обосновать, что такое право проистекает из нормы Кодекса об обязательствах о защите личности работника (ст. 328). Было также признано, что указанное право является частью права на информационное самоопределение в отношении персональных данных15.
В решении АТБ 124 I 176 от 1998 г.16 Федеральный суд решил, что никто не имеет конституционного права быть информированным о том, что третье лицо изучает его персональные данные в случае, если такие данные размещены в реестрах, которые считаются публичными в соответствии с законодательством. Основополагающей идеей для отказа в таком праве является трудность реализации такого положения на практике17.
Несмотря на активное использование права на информационное самоопределение Федеральным судом с конца 1980-х гг., оно не нашло своего прямого отражения в Федеральной конституции Швейцарии 1999 г.18, в отличие от ряда других фундаментальных прав, таких как право на свободу высказываний, личную свободу, свободу объединения. Однако был сделан другой важный шаг: в Конституции было закреплено право на защиту персональных данных, поскольку важность вопроса обработки персональных данных осознавалась швейцарскими законодателями уже в то время. В Сообщении, отно-
14 ATF 120 II 118. URL: https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/clir/http/ index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-II-118%3Afr&lang=fr&zoom=&type= show_document (дата обращения: 24.02.2022).
15 См.: FlückigerA. Op. cit. P. 849.
16 ATF 124 I 176. URL: https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/aza/http/ index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-I-176%3Afr&lang=fr&type=show_ document&zoom=YES& (дата обращения: 24.02.2022).
17 Le droit au respect de la vie privée: les défis digitaux, une perspective de droit compare. Suisse. / Etude redige par Prof. Dr Sylvain Métille, Professeur associé à l'Université de Lausanne et avocat au barreau. Unité Bibliothèque de droit comparé. P. 32.
18 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Etat le 7 mars 2021). URL: https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/1999/404/fr (дата обращения: 24.02.2022).
сящемся к тексту новой Федеральной конституции, право на защиту персональных данных рассматривается как часть права на частную жизнь. Еще в 1996 г. при подготовке документа законодатель отмечал: «В эпоху информационного общества следует прямо изложить его [право на защиту персональных данных] в Конституции. Следовательно, государственные органы могут обрабатывать персональные данные только в случае, если эта деятельность признается необходимой, целенаправленной и соразмерной»19.
В решении 126 I 7 Федеральный суд совершил важный для практики логический переход, связав право на информационное самоопределение с правом на защиту персональных данных. В связи с вступлением в силу новой Конституции в 2000 г. и появлением в ней перечня прав личности, не упомянутых в предыдущих редакциях, он указал: «С точки зрения защиты данных, право изучать имеющееся у властных органов досье, содержащее персональные данные, проистекает не из свободы личности, гарантированной параграфом 2 ст. 10 Конституции, но, более точно, из права быть защищенным против недобросовестного использования персональных данных, гарантированного с 1 января 2000 года параграфом 2 ст. 13 Конституции»20. Позднее эта позиция подтвердилась в решениях ATF 128 II 259 и ATF 129 I 23221.
В 2001 г. Федеральный суд в решении ATF 127 III 48 1 22 снова затронул вопрос информационного самоопределения, однако не высказался относительно его конституционной природы. В 2007 г. Федеральный трибунал напомнил в решении 133 I 7723, касающемся вопросов продолжительности сохранения данных видеонаблюдения, что слишком долгое хранение данных несет угрозу праву на информационное самоопределение24.
19 Message relatif à une nouvelle constitution fédérale du 20 novembre 1996. P. 155. URL : https://www.bj.admin.ch/bj/fr/home/staat/gesetzgebung/archiv/bundesverfassung. html (дата обращения: 24.02.2022).
20 ATF 126 I 7 S.10 URL: http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php7highlight_ docid=atf%3A%2F%2F126-I-7%3Ade&lang=de&type=show_document (дата обращения: 24.02.2022).
21 См.: FluckigerA. Op. cit. P. 850.
22 Ibid.
23 ATF 133 I 77. URL: https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/aza/http/index. php?lang=fr&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance& insertion_date=&top_subconection_aza=all&query_words=&rank=0&highlight_docid= atf%3A%2F%2F133-I-77%3Afr%3Aregeste&number_of_ranks=0&azaclir=clir (дата обращения: 24.02.2022).
24 См.: FltickigerA. Op. cit. P. 851.
В решении 140 I 2 Федеральный суд в конце концов счел, что право, проистекающее из ст. 13 параграфа 2 Конституции, гарантирует каждому возможность определять, следует ли давать разрешение третьим лицам на обработку информации о нем, и если да, то с какими целями, независимо от того, являются ли такие третьи лица публичными или частными. Таким образом, формулировка конституционного положения была признана несколько ограничивающей. В частности, содержание защиты идет дальше, чем просто борьба со злоупотреблениями, и включает также и настоящее право на информационное самоопределение, а именно право не соглашаться на обработку данных, которая не соответствует выражению воли25.
Швейцарская доктрина в основном исходит из практического понимания интересующего нас права. В частности, швейцарский исследователь С. Метиль полагает, что право на информационное самоопределение введено абз. 2 ст. 13 Конституции, которое он сам определяет как право не соглашаться на такое обращение с персональными данными, которое не соответствует прямо выраженной воле. Он подчеркивает связь положения ст. 13 Федеральной конституции о защите частной жизни со ст. 10, где закреплено право на личную свободу, которое исторически прослеживается и в практике. Он также отмечает, что право на информационное самоопределение имеет непрямой горизонтальный эффект (т.е. действует в отношениях между частными лицами) в соответствии с ч. 3 ст. 35 Конституции26. Следует также добавить, что и в доктрине, которая выпускалась в одно время с конституционной реформой, открыто признавалось, что установленная абз. 2 ст. 13 новой Швейцарской конституции право на защиту данных от незаконного использования «является частью некоторой разновидности права на информационное самоопределение»27.
Среди прочего следует отметить также, что право на информационное самоопределение реализуется в Швейцарии на уровне федеральных законов. Так, например, отдельные составляющие этого права можно найти в ст. 4 (право лица знать о сборе персональных данных и о целях их обработки), 5 (право требовать удаления неверных данных о лице), 7 (требование о защите персональных данных от нераз-
25 Le droit au respect de la vie privée: les défis digitaux, une perspective de droit compare. Suisse. P. 32.
26 Le droit au respect de la vie privée: les défis digitaux, une perspective de droit compare. Suisse. P. 5,9.
27 Knapp B. Suisse // Annuaire international de justice constitutionnelle, 16-2000, 2001. Constitution et secret de la vie privée — Constitution et religion. P. 356.
решенного использования), 8 (право доступа лица к своим данным), 12 (запрет на беспричинную обработку персональных данных без согласия лица) Закона о персональных данных28. В Сообщении, касающемся федерального закона об абсолютном пересмотре федерального закона о защите данных и о внесении изменений в другие федеральные законы, указывается, что «закон о защите персональных данных конкретизирует в юридической сфере право на информационное самоопределение из ч. 2 ст. 13 Конституции»29.
Помимо внутренних, Швейцария признает и акты международного законодательства в этой области. Так, доктриной, равно как и судебной практикой, постоянно подчеркивается связь права на информационное самоопределение со ст. 8 Европейской конвенции по правам человека и соответствующими решениями ЕСПЧ30.
Примечательно, что швейцарские парламентарии предпринимали попытки изменить ч. 2 ст. 13 Конституции таким образом, чтобы более подробно и четко прописать в ней право на информационное самоопределение. Так, депутат от Экологической партии Швейцарии Даниэль Вишер выступил с инициативой изменить Федеральную конституцию таким образом, чтобы четко зафиксировать в ней право на информационное самоопределение вместо записанного там в настоящий момент права на защиту против злоупотребления персональными данными31. Инициатива была принята к исполнению в 2014 г. комиссией Национального Совета, а в 2015 г. — комиссией Совета кантонов, но о конкретных шагах по ее реализации в настоящий момент информации найти не удалось.
Интересно, что право на информационное самоопределение гарантируется не только Федеральной конституцией, но и конституциями отдельных кантонов. К примеру, в ч. 1 ст. 18 Конституции кантона
28 Loi fédérale sur la protection des données (LPD) du 19 juin 1992 (Etat le 1er mars 2019). URL: https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/1993/1945_1945_1945/fr (дата обращения: 24.02.2022).
29 Message concernant la loi fédérale sur la révision totale de la loi fédérale sur la protection des données et sur la modification d'autres lois fédérales du 15 septembre 2017. URL: https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/2017/2057/fr, p.6631
30 См.: FlûckigerA. Op. cit. P. 846, 848, 851; в судебной практике см., например, ATF 140 I 381. URL: https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/clir/http/index. php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-I-381%3Afr&lang=fr&zoom=&type=show_ document (дата обращения: 24.02.2022).
31 Initiative parlementaire 14.413. Droit fondamental à l'autodétermination en matière d'information. URL: https://www.parlament.ch/fr/ratsbetrieb/suche-curia-vista/ geschaeft? AffairId=20140413 (дата обращения: 24.02.2022).
Берн закреплено право лиц изучать касающиеся их данные, требовать исправления неточных и удаления не относящихся к делу или бесполезных данных32. Схожая формулировка присутствует в ч. 2 ст. 11 Конституции кантона Невшатель33.
Среди прочего право на информационное самоопределение также признается в доктринах, стратегиях и различных технических документах. Так, например, в Швейцарской концепции цифрового управления на 2020—2023 годы особо подчеркивается, что при обеспечении улучшения доступа и расширения распространенности цифровых государственных услуг, необходимо осуществлять надзор за тем, чтобы право на информационное самоопределение не нарушалось34.
Таким образом, мы можем отметить, что право на информационное самоопределение возникало в швейцарском праве постепенно. Сначала оно было сформулировано Федеральным судом Швейцарии и поддерживалось именно его практикой, однако это было вызвано особой структурой Конституции Швейцарии 1874 г., где не были перечислены права граждан. С вступлением в силу новой Конституции Швейцарии 1999 г. это право не было включено туда напрямую, однако Федеральный суд в своей практике создал логическую связку между нововведенным конституционным правом на защиту персональных данных и правом на информационное самоопределение. Таким образом, оно, хоть и не напрямую, получило свое конституционное признание и закрепление.
Исторически право на информационное самоопределение было тесно связано с проблемами защиты частной жизни в реальном, физическом мире. Однако в связи с происходящими технологическими и экономическими изменениями проблема получила новое измерение, и теперь представляется, что оно может использоваться для защиты персональных данных. В доктрине А. Флюкигером высказана
32 Constitution du canton de Berne du 6 juin 1993 (Etat le 11 mars 2015). URL: https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/1994/1_401_401_361_fga/fr (дата обращения: 24.02.2022).
33 Constitution de la République et Canton de Neuchâtel du 24 septembre 2000 (Etat le 17 septembre 2018). URL: https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/2001/523_fga/fr#tit_2/ chap_1/lvl_d1531e30 (дата обращения: 24.02.2022).
34 Stratégie suisse de cyberadministration 2020-2023. URL: https://www.egovernment. ch/files/5515/9406/6538/E-Government-Strategie-Schweiz-2020-2023_F_def.pdf#:~: text=La%20mise%20en%20%C5%93uvre%20de%20la%20strat%C3%A9gie%20suisse% 20de%20cyberadminis, r%C3%A9unit%20Conf%C3%A9d%C3%A9ration%2C%20 cantons%20et%20communes .&text=Cette%20strat%C3%A9gie%20servira%20aussi%20 de,%C3%A0%20la%20mise%20en%20%C5%93uvre. P. 10. (дата обращения: 24.02.2022).
позиция о том, что для усиления режима их защиты имеет смысл понимать право на информационное самоопределение как право собственности suigeneris35. Близкая по содержанию законодательная инициатива была подана 20 апреля 2014 г. членом Национального совета Дердером Фатхи, который предлагал определить персональные данные в Федеральной конституции как частную собственность, чтобы их владелец мог быть защищен от любого злоупотребления ими36. Также право на информационное самоопределение исследуется в контексте права на цифровую неприкосновенность с целью понять их соотношение37. Недавно вопрос о включении права на цифровую неприкосновенность в Конституцию кантона Женева даже планировалось вынести на кантональный референдум, но идея была оставлена, и вместо этого инициаторами было принято решение представить соответствующий проект кантонального конституционного закона38.
Таким образом, предпринимаются попытки развития конституционно-правовой системы защиты персональных данных на основе права на информационное самоопределение, что подтверждает его теоретическую и практическую значимость.
3. Возможности использования опыта Швейцарии в России
Сейчас в отечественной доктрине не сложилось единого мнения относительно существования права на информационное самоопределение. Например, К. Экштайн еще в 2004 г. писал, что такое право признается и гарантируется российской Конституцией39, а М.И. Проскурякова полагает, что утверждение о наличии в Конституции России права на информационное самоопределение является неубедитель-
35 См.: FluckigerA. Op. cit. P. 864.
36 Initiative parlementaire 14.434. Protéger l'identité numérique des citoyens. URL: https://www.parlament.ch/fr/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft? AffairId=20140 434 (дата обращения: 24.02.2022).
37 См.: Mahon P. Le droit à l'intégrité numérique. Réelle innovation ou simple évolution du droit? / Ed. par F. Guillaume et P. Mahon. Helbing Lichtenhahn, Bâle, Faculté de droit de l'Université de Neuchâtel, 2021. P. 56.
38 Pas d'initiative sur l'intégrité numérique pour le PLR. URL: https://www.20mm. ch/fr/story/pas-dinitiative-sur-lintegrite-numerique-pour-le-plr-707259970595 (дата обращения: 24.02.2022).
39 См.: ЭкштайнК. Основные права и свободы. По российской Конституции и Европейской Конвенции: Учеб. пособие для вузов. М., 2004. С. 91.
ным, поскольку такое право является специфическим «детищем» германского правопорядка, основанным на общем праве свободы личности, которое российской правовой системе неизвестно40.
Конституционный суд РФ в своем определении от 9 июня 2005 г. № 248-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждан Захаркина Валерия Алексеевича и Захаркиной Ирины Николаевны на нарушение их конституционных прав пунктом "б" части третьей статьи 125 и частью третьей статьи 127 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации»41 уже сформулировал положение, схожее с правом на информационное самоопределение, и впоследствии неоднократно обращался к нему42. С другой стороны, никакого формального закрепления на конституционном уровне это право
40 См.: Проскурякова М.И. Защита персональных данных в России и Германии: конституционно-правовой аспект: Дисс. ... канд. юрид. наук. СПб., 2017. С. 139.
41 Определение Конституционного Суда РФ от 9 июня 2005 г. № 248-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждан Захаркина Валерия Алексеевича и Захаркиной Ирины Николаевны на нарушение их конституционных прав пунктом "б" части третьей статьи 125 и частью третьей статьи 127 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации». URL: https://www.consultant.ru/cons/cgi/ online.cgi?req=doc&base=LAW&n=54736&dst=1000000001%2C0#07162844160287694 (дата обращения: 24.02.2022).
42 См.: Определение Конституционного Суда РФ от 26 января 2010 г. № 158-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Усенко Дмитрия Николаевича на нарушение его конституционных прав положениями статьи 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности"». URL: http://www.garant.ru/ products/ipo/prime/doc/12074275/ (дата обращения: 24.02.2022); определение Конституционного Суда РФ от 24 декабря 2013 г. № 2128-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Золотоносова Михаила Нафталиевича на нарушение его конституционных прав частью 3 статьи 25 Федерального закона "Об архивном деле в Российской Федерации"». URL: http://base.garant.ru/70580804/ (дата обращения: 24.02.2022); определение Конституционного Суда РФ от 10 февраля 2016 г. № 224-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждан Бирюковой Татьяны Михайловны, Саблиной Елены Владимировны и Саблиной Нэлли Степановны на нарушение их конституционных прав статьей 8 Закона Российской Федерации "О трансплантации органов и (или) тканей человека"». URL: https://www. consultant.ru/cons/cgi/online. cgi?req=doc&base=LAW&n= 194949&dst= 1000000001 % 2C0#08435037780981547 (дата обращения: 24.02.2022); постановление Конституционного Суда РФ от 13 января 2020 г. № 1-П «По делу о проверке конституционности частей 2 и 3 статьи 13, пункта 5 части 5 статьи 19 и части 1 статьи 20 Федерального закона "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" в связи с жалобой гражданки Р.Д. Свечниковой». URL: https://www.consultant.ru/cons/cgi/ online.cgi?req=doc&ts=130719101605061258055741187&cacheid=279E7B043DAC805F 55822FF0056A284E&mode=splus&base=LAW&n=342807&rnd=E56A12B5C9A3850B E77A029E59C11D2F#9en9eeuds8k (дата обращения: 24.02.2022).
не имеет, а доктринальная проработка вопроса остается недостаточной. Представляется, что дальнейшее развитие этого права в России, если, конечно, на то будет воля законодателя, может пойти по швейцарскому пути — на основании наработок конституционной судебной практики оно будет признано одним из конституционных прав человека. Примечательно, что Конституционный Суд РФ полагает, что право, схожее с правом на информационное самоопределение, проистекает из положений Конституции РФ, гарантирующих право на неприкосновенность частной жизни. В этом прослеживается определенное сходство с позицией Федерального суда Швейцарии. Однако в Конституции Швейцарии есть положение о защите персональных данных граждан, а в Конституции РФ подобная норма отсутствует. В то же время первые шаги в направлении конституционализации защиты персональных данных уже сделаны: так, в актуальной редакции Конституции в п. м) ст. 71 закреплено, что к ведению Российской Федерации относятся вопросы обеспечения безопасности личности, общества и государства при обороте цифровых данных, что показывает озабоченность законодателя этими вопросами.
Также в настоящий момент в отечественной практике не разъясняется, каково содержание права на информационное самоопределение, не поднимаются вопросы его детальной практической реализации. Так, например, в задаче 5.9 дорожной карты программы «Цифровая экономика Российской Федерации» (веха 5.9.2) предполагалось, что к IV кварталу 2018 г. должна была быть разработана архитектура и прототип ресурса, обеспечивающего гражданам России доступ к информации о случаях использования их персональных данных, а также возможность отказа от такого использования, а в IV квартале 2019 г. предполагался ввод такого ресурса в действие (веха 5.9.8)43. Таким образом, предполагается расширение возможностей контроля граждан за их персональными данными. Однако о результатах выполнения этих показателей информации найти не удалось.
В контексте косвенного признания права на информационное самоопределение Конституционным Судом РФ и вышеуказанных законодательных инициатив дальнейшая разработка права на информационное самоопределение представляется необходимой для обеспечения надлежащей защиты прав человека в цифровой среде.
43 Распоряжение Правительства РФ от 28 июля 2017 г. № 1632-р. URL: http:// static.government.ru/media/files/9gFM4FHj4PsB79I5v7yLVuPgu4bvR7M0.pdf, C. 75-76. (дата обращения: 24.02.2022).
БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК
Вайхерт Г. Защита персональных данных в рамках серии дискуссий «Настоящее будущего», 2011. URL: https://www.datenschutzzentrum.de/uploads/vortraege/ 20110224-weichert-datenschutz-moskau-ru.pdf (дата обращения: 10.03.2022).
Дедов Д.И., Гаджиев Х.И. Комментарий к Постановлению Европейского суда по правам человека по делу «Брейер против Германии» // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2020. № 5. С. 112-123. DOI: 10.12737/jflcl.2020.045
Проскурякова М.И. Защита персональных данных в России и Германии: конституционно-правовой аспект: Дисс. ... канд. юрид. наук. СПб.: Санкт-Петербургский государственный университет, 2017.
Экштайн К. Основные права и свободы. По российской Конституции и Европейской Конвенции: Учеб. пособие для вузов. М.: NOTA BENE, 2004.
60 Years German Basic Law: The German Constitution and its Court Landmark Decisions of the Federal Constitutional Court of Germany in the Area of Fundamental Rights. Jürgen Bröhmer, Clauspeter Hill & Marc Spitzkatz (Eds.). 2nd Edition / Ed. by S. Wahiduddin LLB Hons (Anglia). DOI: 10.1017/s2071832200018447
Buitelaar T. Privacy: Back to the Roots // German Law Journal.2012. Vol. 13. Issue 3. P. 171-202. D0I:10.1017/S2071832200020460.
Fialovä E. Data Portability and Informational Self-Determination // Masaryk University Journal of Law and Technology. 2014. Vol. 8. No. 1. P. 45-56.
Flückiger A. L'autodétermination en matière de données personnelles: un droit (plus si) fondamental à l'ère digitale ou un nouveau droit de propriété? // Pratique juridique actuelle. 2013. Vol. 22. No. 6. P. 837-864.
Hooghiemstra T. Informational Self-Determination, Digital Health and New Features of Data Protection // European Data Protection Law Review. 2019. Vol. 5. Issue 2. P. 160-174. DOI: 10.21552/edpl/2019/2/6
Mahon P. Le droit à l'intégrité numérique. Réelle innovation ou simple évolution du droit? / Ed. par F. Guillaume et P. Mahon. Helbing Lichtenhahn. Bâle. Faculté de droit de l'Université de Neuchâtel, 2021.
Meier P. Protection des donnees — Fondements, principes generaux et droit prive. Berne. 2011. Цит. по: Travaux du groupe Suisse de l'Association Henri Capitant. Vol. VI. 2018. Travauxsuisses 2016-2018 / Ed. par Alain Thevenaz.
REFERENCES
Bröhmer, J., Hill, C., Spitzkatz, M. and Wahiduddin, S. eds. (2012). 60 Years German Basic Law: The German Constitution and its Court Landmark Decisions of the Federal Constitutional Court of Germany in the Area of Fundamental Rights. Berlin: Konrad-Adenauer-Stiftung e.V. DOI: 10.1017/s2071832200018447 (in Eng.).
Buitelaar, T. (2012). Privacy: Back to the Roots. German Law Journal, 13(3), pp.171-202. DOI:10.1017/S2071832200020460. (in Eng.).
Dedov, D.I. and Gadzhiev, H.I. (2020). Kommentarij k Postanovleniju Evropejskogo suda po pravam cheloveka po delu "Brejer protiv Germanii" [Commentary on the Judg-
ment of the European Court of Human Rights in the case of Breuer v. Germany]. Zhur-nal zarubezhnogo zakonodatel'stva i sravnitel'nogopravovedenija. [Journal of Foreign Legislation and Comparative Law], (5), pp. 112-123. DOI: 10.12737/jflcl.2020.045. (in Russ.).
Fialovâ, E. (2014). Data Portability and Informational Self-Determination. Masaryk University Journal of Law and Technology, 8(1), pp.45-56. (in Eng.).
Flückiger, A. (2013). L'autodétermination en matière de données personnelles: un droit (plus si) fondamental à l'ère digitale ou un nouveau droit de propriété? Pratique juridique actuelle, 22(6), pp. 837-864. (in Fr.).
Hooghiemstra, T. (2019). Informational Self-Determination, Digital Health and New Features of Data Protection. European Data Protection Law Review, 5(2), pp. 160-174. DOI: 10.21552/edpl/2019/2/6. (in Eng.).
Jekshtayn, K. (2004). Osnovnye prava i svobody. Po rossijskoy Konstitucii iEvropejskoy Konvencii [Fundamental Rights and Freedoms. According to the Russian Constitution and the European Convention]. Moscow: Nota Bene. (in Russ.).
Mahon, P. (2021). Le droit à l'intégrité numérique. Réelle innovation ou simple évolution du droit? Le point de vue du droit constitutionnel. In: Guillaume, F., Mahon P. eds. Le droit à l'intégrité numérique. Réelle innovation ou simple évolution du droit? Neuchâ-tel: Helbing Lichtenhahn. pp. 43-65. (in Fr.).
Meier, P. (2011). Protection des donnees — Fondements, principes generaux et droit prive [Data protection — Foundations, General Principlesand Private Law]. Berne. Cit.in: Thevenaz, A. ed. (2018). Travaux du groupe Suisse de l'Association Henri Capitant [Works of the Swiss group of the Henri Capitant Association]. Travaux suisses 2016-2018 [Swiss works 2016-2018]. Volume VI. (in Fr.).
Métille, S. ed. (2018). Le droit au respect de la vie privée: les défis digitaux, une perspective de droit compare. Suisse.Unité Bibliothèque de droit comparé. D0I:10.2861/46720. (in Fr.).
Proskuryakova, M.I. (2017). Zashhitapersonal'nyh dannyh v Rossii i Germanii: kon-stitucionno-pravovoj aspekt [Protection of Personal Data in Russia and Germany: Constitutional and Legal Aspect]. The Candidate of Legal Sciences Thesis. Saint-Petersburg: Saint-Petersburg State University. (in Russ.).
Vaikhert, G. (2011). Zashhita personal'nyh dannyh v ramkah serii diskussij "Nastoja-shhee budushhego" [Protection of Personal Data in the Framework of the Series of Discussions "The Present of the Future"] [online]. Available at: https://www.datenschutzzentrum. de/uploads/vortraege/20110224-weichert-datenschutz-moskau-ru.pdf [Accessed: 10.03.2022]. (In Russ.).
СВЕДЕНИЯ ОБ АВТОРЕ:
Карпов Сергей Алексеевич — аспирант второго года обучения Института государства и права Российской академии наук.
AUTHOR'S INFO:
Sergei A. Karpov — 2nd year postgraduate student of the Institute of State and Law of the Russian Academy of Sciences.
ДЛЯ ЦИТИРОВАНИЯ:
Карпов С.А. Подходы к конституционализации права на информационное самоопределение: опыт Швейцарии // Труды Института государства и права РАН / Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS. 2022. Т. 17. № 2. С. 198-216. DOI: 10.35427/2073-4522-2022-17-2-karpov
FOR CITATION:
Karpov, S.A. (2022) Approaches to the Constitutionalization of the Right to Informational Self-Determination: The Experience of Switzerland. Trudy Instituta gosudarstva i prava RAN — Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS, 17(2), pp. 198-216. DOI: 10.35427/2073-4522-2022-17-2-karpov
