CC BY
106
Перспективы сближения законодательств государств — членов ЕАЭС о промышленной деятельности, включая энергетику и недропользование: государственно-частные партнерства, концессии, соглашения о разделе продукции
МЕРКУШОВА ОЛЕСЯ ВАЛЕРЬЕВНА,
декан юридического факультета Института международного права и экономики имени А.С. Грибоедова, кандидат юридических наук
Аннотация: В статье рассмотрены перспективы сближения законодательств государств — членов ЕАЭС в области промышленного сотрудничества, в сфере энергетики, недропользования, осуществляемого посредством государственно-частных партнерств, концессионных соглашений, соглашений о разделе продукции. Отмечено, что государства — участники ЕАЭС накопили законодательный опыт в области регулирования концессионных соглашений, соглашений о разделе продукции, что требует сближения норм и стимулирует формирование единого экономического пространства ЕАЭС. Показано влияние международно-правового контрактного режима на процесс гармонизации и унификации законодательства о недропользовании в ЕАЭС, рассмотрены различные позиции России и Казахстана относительно Международной энергетической хартии.
Ключевые слова: контракты в сфере промышленности, энергетики и недропользования, трансграничные месторождения нефти и газа. государственно-частные партнерства, концессионные соглашения, соглашения о разделе продукции
Prospects for convergence of the laws of the EAEU member states on industrial activities, including energy and subsoil use: public-private partnerships (PPP), concessions, production sharing agreements (PSA)
MERKUSHOVA OLESYA VALERYEVNA
Dean of the Law Faculty of the Institute of International Law and Economics named after A.Griboedov, Candidate of Legal Science
Abstracts: The article discusses the prospects of convergence of the laws of the EAEU member states in the field of industrial cooperation, in the energy sector, in the use of subsoil resources through public-private partnerships, concession agreements, production sharing agreements. It was noted that the EAEU member states have accumulated legislative experience in the field of concession agreements and production sharing agreements, which requires convergence of norms and stimulates the formation of the unified economic space of the EAEU. The influence of the international legal contract regime on the process of harmonization and unification of the subsoil use legislation in the EAEU has been shown, various positions of Russia and Kazakhstan regarding the International Energy Charter have been examined.
Key words: contracts in industry, energy and subsoil use, transboundary oil and gas fields. Public-private partnerships, concession agreements, production sharing agreements
Вопросы развития механизма государственно-частного партнерства, концессий, соглашений о разделе продукции в инфраструктуре стран — участниц ЕАЭС
Вопросы развития механизма государственно-частного партнерства (ГЧП), концессий, соглашений о разделе продукции (СРП) в инфраструктуре стран - участниц Евразийского экономического союза (ЕАЭС) имеют особую значимость для эффективной работы по реализации совместных проектов. Важно учитывать имеющийся опыт стран ЕАЭС по сближению законодательства в целях развития промышленного сотрудничества как в сфере энергетики, недропользования, так и других сферах национальных экономик и взаимной торговли.
Федеральный закон от 13 июля 2015 г. № 224-ФЗ (ред. от 3 июля 2016 г.) «О государственно-частном партнерстве, муниципаль-но-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (с изменениями и дополнениями, вступающими в силу с 1 января 2017 г.) к объектам ГЧП относит в числе прочих объекты трубопроводного транспорта; морские суда и речные суда, суда смешанного плавания, а также суда, осуществляющие ледокольную проводку, воздушные суда, аэродромы, аэропорты, технические средства; объекты по производству, передаче и распределению электрической энергии; гидротехнические сооружения, стационарные и (или) плавучие платформы, искусственные острова; подводные и подземные технические сооружения, переходы, линии связи и коммуникации, иные линейные объекты связи и коммуникации и др.1
На современном этапе развития правового регулирования отношений в сфере недропользования одной из актуальных является пробле-
ма правового регулирования освоения трансграничных месторождений, которая особенно остро стоит в отношении приграничных акваторий Российской Федерации и Казахстана, других территорий. Однако процесс предоставления прав недропользования и разработки трансграничных месторождений не регламентируется должным образом ни нормами действующего законодательства стран ЕАЭС, ни Российской Федерации, ни нормами международного права и требует продвижений.
Учитывая данные обстоятельства, регулирование освоения указанного типа месторождений возможно на основе согласования национальных интересов недропользователей трансграничных месторождений ЕАЭС и разработки их по единой схеме на основе соглашений. В сфере недропользования наиболее тесно пересекаются правовые, экономические и геополитические интересы стран, включая страны ЕАЭС и СНГ, особенно в период развития региональных интеграционных процессов.
Концессионные соглашения в странах ЕАЭС рассматриваются как государственно-частные партнерства. В частности, Закон Республики Казахстан от 31 октября 2015 г. № 379 «О государственно-частном партнерстве» (с изменениями на 30 ноября 2017 г.) относительно способов осуществления государственно-частного партнерства устанавливает, что государственно-частное партнерство по способу осуществления подразделяется на институциональное и контрактное2.
Институциональное государственно-частное партнерство реализуется компанией государственно-частного партнерства в соответствии
1 Федеральный закон от 13 июля 2015 г. № 224-ФЗ (ред. от 3 июля 2016 г.) «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (с изм. и доп., вступ. в силу с 1 января 2017 г.).
2 Закон Республики Казахстан от 31 октября 2015 г. № 379 «О государственно-частном партнерстве» (с изменениями от 30 ноября 2017 г.). https://online.zakon.kz/Document/?doc
EURASIA
\kiecif ЕВРАЗИИСКАЯ
ЕХРО-2017, ASTANA
KAZAKHSTAN
ПРОМЫШЛЕННАЯ СУБКОНТРАКТАЦИЯ И ТРАНСФЕР ТЕХНОЛОГИЙ В ЕАЭС: ОТ ЛОКАЛИЗАЦИИ ДО ВЫСТРАИВ) ПРОИЗВОДСТВЕННЫХ ЦЕПОЧ
с договором государственно-частного партнерства. В иных случаях государственно-частное партнерство осуществляется по способу контрактного государственно-частного партнерства.
Контрактное государственно-частное партнерство реализуется посредством заключения договора государственно-частного партнерства, в том числе в следующих видах:
• концессии;
• доверительного управления государственным имуществом;
• имущественного найма (аренды) государственного имущества;
• лизинга;
• договоров, заключаемых на разработку технологии, изготовление опытного образца, опытно-промышленное испытание и мелкосерийное производство;
• контракта жизненного цикла;
• сервисного контракта;
• иных договоров, соответствующих признакам государственно-частного партнерства.
При реализации отдельных видов контрактного государственно-частного партнерства применяются положения соответствующих законов Республики Казахстан, в том числе имеются особенности, предусмотренные Законом Республики Казахстан «О концессиях»1.
При этом в законодательстве большинства стран ЕАЭС соглашения о разделе продукции рассматривается как особый вид соглашения между государством и инвестором (субъектом предпринимательской деятельности и пользователем недр). Его главная цель заключается в получении сторонами прибыли в виде добытого минерального сырья на особых условиях. Инвестор обязуется осуществить инвестиции в виде затрат на геологоразведку, бурение и эксплуатацию скважин и берет на себя все риски, связанные с неполучением такой прибыли (например, если минеральное
1 Там же.
сырье не будет найдено или его запасов будет недостаточно для покрытия расходов). Государство обязуется обеспечить все необходимые административные условия для деятельности инвестора, а также обеспечить стабильные условия его деятельности, в том числе в части налогообложения.
Евразийской экономической комиссией в 2017 г. совместно с уполномоченными органами в сфере ГЧП стран - участниц ЕАЭС при содействии Ассоциации «Центр развития ГЧП» (Российская Федерация), Евразийского банка развития подготовлено Практическое руководство для инвесторов «Государственно-частное партнерство
в странах Евразийского экономического союза», посвященное вопросам применения и развития механизмов ГЧП в странах ЕАЭС1.
В странах ЕАЭС, в Казахстане, Белоруссии, России, Киргизии, Армении все активнее происходит процесс развития нормативно-правового регулирования механизмов ГЧП с учетом опыта таких финансовых институтов, как Евразийский банк развития, Европейский банк реконструкции и развития, Международная финансовая корпорация, Европейский инвестиционный банк (через ЕРЕС), Европейская экономическая комиссия ООН, Всемирный банк (РР1Д^ WBI).
Соглашения о разделе продукции как разновидность концессионных соглашений в сфере недропользования стран ЕАЭС
Российские компании все чаще в своей практике заключают соглашения, которые с юридической точки зрения могут быть отнесены к концессионным. Общее определение концессионных соглашений сводится к тому, что одна сторона (концедент) предоставляет другой стороне (концессионеру) право пользования объектом государственной или муниципальной собственности либо осуществления определенного вида деятельности, прерогатива (монополия) на которую принадлежит концеденту. Этому определению соответствует несколько различных видов правоотношений, в которые могут вступать компании. Прежде всего необходимо говорить собственно о концессионных соглашениях, которые заключаются в соответствии с Федеральным законом от 15 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О Концессионных соглашения»2. Юридическая особенность концессионного соглашения состоит в том, что он не выделяется в отдельный вид договора, который имеет
отдельное регулирование, а представляет собой смешанный договор, в котором содержатся элементы различных договоров.
С 2016 г. в Российской Федерации предметом концессионных соглашений могут быть объекты по производству, передаче и распределению электрической энергии и объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, объекты газоснабжения и др. (п. 11, в редакции Федерального закона от 3 июля 2016 г. № 275-ФЗ).
Государства - участники ЕАЭС накопили законодательный опыт в области регулирования концессионных соглашений и соглашений о разделе продукции, что требует в интересах государств сближения норм и стимулирует формирование единого экономического пространства ЕАЭС3. Однако, как и в Российской Федерации, концес-
1 Практическое руководство для инвесторов «Государственно-частное партнерство в странах Евразийского экономического союза». М., 2017. http://pppcenter.ru/assets/files/Evrazes_Book-2017.pdf
2 Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ (ред. от 31 декабря 2017 г.) «О концессионных соглашениях».. http:// www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_8816/
3 Закон Республики Казахстан от 7 июля 2006 г. № 167-III «О концессиях» (с изменениями и дополнениями по состоянию на 30 ноября 2017 г.). http://skachate .ru/pravo/55550/index.htm
сии стран ЕАЭС в сфере недропользования имеют свою специфику и оформляются соглашениями о разделе продукции.
Разновидностью концессионных отношений, которые встречаются в практике компаний, являются соглашения о разделе продукции (СРП). В настоящее время применительно к недропользованию используются соглашения о разделе продукции (СРП), которые регулируются Федеральным законом от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» (в редакции от 5 апреля 2016 г.)1.
В настоящее время законодательная база для развития СРП в Казахстане развивается. Так, Правительство Республики Казахстан согласно Закону Республики Казахстан от 8 июня 2013 г. № 263-72 КЬ «О соглашениях (контрактах) о разделе продукции при проведении нефтяных операций на море» утверждает перечень блоков, предоставляемых в недропользование на условиях раздела продукции, определяет вид кон-
курса за получение права недропользования; утверждает основные экономические, технологические, геологические и иные параметры соглашения о разделе продукции, а также условия конкурса на предоставление права на совмещенную разведку и добычу или добычу нефти на условиях раздела продукции, иные требования по СРП2.
Сейчас в Казахстане подписаны и действуют более десятка СРП, относящихся к нефтегазодобыче. В их числе один из самых крупных нефтегазовых проектов - освоение Карачаганакского нефтегазоконденсатного месторождения3. Многие крупные иностранные инвесторы предпочитают именно СРП, и в перспективе, в связи с открытием крупных месторождений нефти и газа на шельфе Каспия, СРП будут являться одной из ключевых форм контрактов по нефтегазодобыче в Казахстане. Подготовка некоторых проектов СРП находится в стадии обсуждения условий соглашений с инвесторами4.
Проблемы формирования унифицированного режима и общей политики стран ЕАЭС по добыче, переработке, обороту нефти и газа в ЕАЭС в контексте участия в Международной энергетической хартии 2015 г.
Процесс формирования унифицированного национального режима правового регулирования и международно-правового режима, связанных с добычей, переработкой и оборотом нефти и газа, важен для единого экономического пространства ЕАЭС, поскольку имеет особенности по сравнению с общим режимом торговых и инвестиционных внешнеэкономических сделок с объектами мирового коммерческого оборота, регу-
лируемого Всемирной торговой организацией (ВТО).
Следует подчеркнуть, в каких сложных условиях международного правового регулирования отношений в сфере недропользования развивается интеграционное право ЕАЭС в этой сфере. На него влияют как региональные, так и иные межгосударственные соглашения и обязательства стран ЕАЭС в сфере недропользования, включая
1 Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ (ред. от 5 апреля 2016 г.). «О соглашениях о разделе продукции». http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_8816/
2 Закон Республики Казахстан от 8 июня 2013 г. № 263 72 КЬ «О соглашениях (контрактах) о разделе продукции при проведении нефтяных операций на море». http://skachate .ru/pravo/55550/index.htm
3 Аккайсиева А. Соглашения о разделе продукции в Казахстане: проблемы и пути совершенствования. http://www.investkz. ^1^.^0^/26/412^1
4 Там же.
систему обычно-правовых принципов, норм и правил контрактного регулирования, опирающуюся на международные договоры мировых энергетических альянсов, с которыми страны ЕАЭС, в частности Россия, не всегда полностью согласны.
Среди них особого внимания заслуживает Договор к Энергетической Хартии (ДЭХ), являющийся главным действующим многосторонним договором, включающим общие условия заключения коммерческих контрактов с участием частных субъектов в сфере энергетики. Хотя Россия не участвует в Энергетической Хартии по причине западных нападок на национальные интересы России в сфере суверенного недропользования, Хартия рассматривается как определенный рамочный документ.
В 2009 г. Россия отказалась от временного применения ДЭХ, сообщив о намерении «не становится Договаривающей стороной ДЭХ» и представила «Концептуальный подход к новой правовой базе международного сотрудничества в сфере энергетики», на основе которого в ноябре 2010 г. был подготовлен проект «Конвенции по обеспечению международной энергетической безопасности». При этом Россия остается страной, подписавшей ДЭХ и принимающей участие в Процессе Хартии, хотя в течение 2010-2017 гг. она не выплачивает взносы на финансирование организации. Статус России в Энергетической Хартии, и особенно перспективы ее дальнейшего участия, являются не вполне определенными1.
Республика Казахстан - активный участник Международной Энергетической Хартии. 20-21 мая 2015 г. в Гааге (Королевство Нидерланды) в ходе министерской конференции состоялось подписание Международной энергетической хартии (МЭХ). Эта конференция ознаменовала новый этап обновления Европейской энер-
гетическая хартия (ЕЭХ), подписанной в 1991 г. и ставшей основой МЭХ2.
Казахстанская делегация приняла участие в этой конференции, где была отмечена необходимость принятия обновленной Энергетической Хартии в связи с большими изменениями в геополитической ситуации и возросшим интересом к ней со стороны государств Ближнего Востока, Китая и др.
В согласовании окончательного варианта МЭХ приняли участие представители около 80 стран, в том числе и 64 участниц Европейской энергетической хартии, что позволило расширить границы действия межгосударственных соглашений в урегулировании глобальных энергетических вопросов. К их числу отнесены вопросы модернизации процесса Энергетической Хартии, придания ей нового импульса, особенно в части обеспечения энергетической безопасности, обновление ЕЭХ и принятия на этой основе Международной Энергетической Хартии. Казахстан, являясь активным участником процесса Энергетической Хартии, принимал непосредственное участие в разработке и обсуждении документов, устанавливающих приемлемые механизмы и правила международного сотрудничества в энергетической сфере3.
Непосредственно разработкой свода обычных норм договорного регулирования в сфере недро-
1 Всестороннее исследование рисков и преимуществ для Российской Федерации от участия в Энергетической Хартии. Доклад Секретариата Энергетической Хартии 2014 г. https://energycharter.org/fileadmin/DocumentsMedia/Occasional/ Russia_and_the_ECT_ru
2 В Гааге 21 мая 2015 г. подписана обновленная Международная энергетическая хартия. https://camonitor.kz/16520-v-gaage-podpisana-obnovlennaya-hartiya.html
3 Там же.
пользования «lex petrolia» занимается Международная ассоциация по согласованию договорных условий в нефтегазовой области (Association of International Petroleum Negotiators - AIPN). С 1981 г. AIPN принимает модельные акты и типовые контракты для мирового рынка нефтегазовой продукции. В связи с этим имеются основания говорить о формировании международного частного энергетического права.
Особенности международно-правового регулирования в нефтегазовой области обусловлены процессами унификации и гармонизации норм государств в сфере недропользования, находящимися под влиянием МЭХ 2015, а также влиянием публичных порядков отдельных государств на договорно-правовое обеспечение коммерческой деятельности транснациональных компаний в сфере недропользования. Кроме того, имеет место активизация создания нефтегазодобывающими частными субъектами наднациональных структур как саморегулируемых международных неправительственных организаций по нефти и газу ассоциативного типа для выработки единых условий унифицированного добросовестного поведения субъектов коммерческой деятельности в сфере недропользования.
Нормотворческая деятельность по гармонизации и унификации правовых норм недропользования в ЕАЭС должна исходить из широкой юридической практики коммерческого оборота на мировых рынках нефтегазовой продукции, А также из нормотворческой деятельности международных организаций по нефти и газу, вклю-
чая те организации, где участвует Россия и другие страны ЕАЭС.
Необходимость гармонизации права ЕАЭС в сфере недропользования обусловлена растущим влиянием как межгосударственного, так и типового, модельного, обычно-правового договорного регулирования на поставки нефти и газа. Дискуссионными остаются вопросы относительно возможности использования унифицированных норм и обычаев международной торговли нефтегазовой продукцией в качестве применимого права в нефтегазовых контрактах с иностранными партнерами наряду с нормами национального права стран ЕАЭС.
Общими для стран ЕАЭС существенными условиями современного концессионного соглашения о государственно-частном партнерстве между странами ЕАЭС в сфере недропользования являются следующие:
• частные и публичные права и обязанности концессионера, который получает исключительное право пользования участком недр, в том числе право осуществлять поиск, разведку и разработку месторождения ископаемых, своими силами, за свой счет и на свой риск;
• право собственности на произведенную (добытую) продукцию, которая становится собственностью концессионера с момента ее добычи; концессионер приобретает право пользоваться и распоряжаться добытой продукцией по своему усмотрению;
• в концессионных соглашениях могут предусматриваться возможности ограничения правомочий концессионера в отношении произведенной продукции;
• обязательная продажа части добытых ископаемых на внутреннем рынке концедента;
• публичные обязанности концессионера вносить платежи концеденту за право поиска и разведки полезных ископаемых, за пользование недрами, за право добычи продукции, бонусы и иные платежи, определенные в концессионном соглашении;
• право собственности на сооружения, постройки, оборудования, которые были возведены или приобретены концессионером для целей осуществления недропользования;
• правовой статус участков недр, предоставленных в пользование по концессионным соглашениям и срок соглашения.
Влияние международно-правового контрактного режима на процесс гармонизации и унификации законодательства о недропользовании в ЕАЭС
Унифицированные типовые инвестиционные соглашения с участием транснациональных субъектов в сфере недропользования и государственных корпораций, как частных хозяйствующих субъектов, включают типовые концессионные соглашения, соглашения о разделе продукции, соглашения об экономическом развитии, «сервисные контракты с риском» и без риска.
Хотя данные соглашения, как считают некоторые ученые, не являются полностью гражданско-правовыми договорами, их использование важно для повышения гражданско-правовой ответственности транснациональных субъектов в сфере недропользования как участников внешнеэкономического договора, поскольку в нем содержатся условия о недопустимости одностороннего изменения или прекращения инвестиционного соглашения, условия о выплате транснациональному субъекту в сфере недропользования компенсации в связи с односторонними действиями государства, гарантии и условия страхования.
На формирование унифицированного международного частноправового режима реализации инвестиционных контрактов в сфере недропользования сильное влияние оказывают многосторонние типовые соглашения как источники международного публичного и частноправового (договорно-правового) регулирования.
Как источники унифицированных норм о заключении коммерческих контрактов в сфере недропользования субъектами разных юрисдик-ций они направлены на обеспечение гражданско-правовыми мерами защиты имущественных интересов транснациональных и национальных
инвесторов (гарантии, компенсации, страхование, налоговые и таможенные льготы). Ярким примером предоставления иностранным инвесторам прав и гарантий является Типовое многостороннее соглашение об инвестициях (МСИ), подготовленный Организацией экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) в Париже. Недостатком этого документа является то, что унифицированные нормы многостороннего соглашения об инвестициях предоставляют гражданско-правовую защиту транснациональным субъектам в сфере недропользования, не указывая на их материальную ответственность, а обязанности несут государства, которые должны защищать иностранные корпорации, а не национальный капитал.
Страна, подписавшись под этим соглашением, не может выйти из него 20 лет. Ключевой раздел МСИ назывался «Права инвесторов». Права эти состоят в том, что иностранцы могут без каких-либо ограничений делать инвестиции. Инвестор получает право привлекать публичный орган власти к суду, причем к суду по своему выбору, например к арбитражу Международной торговой палаты.
Соглашение о многосторонних инвестициях обязывает правительства выплачивать компенсации за ущерб иностранной собственности, причиненный в результате социальных беспорядков, революций, восстаний, терроризма и прочих вооруженных нападений, манифестаций протеста, забастовок и бойкотов. Думается, данное положение недопустимо, и необходимо расширять частноправовое регулирование имущественной
ш
: I
т 1
ответственности транснациональных субъектов-корпораций (ТНК).
Основываясь на исследовании правовой природы договоров на недропользование и концессионного соглашения, можно сказать, что концессионное соглашение представляет собой гражданско-правовой договор, который является основанием для возникновения прав и обязанностей его сторон, наиболее сходный с договором аренды, однако сочетающий элементы различных гражданско-правововых договоров.
Только путем подчинения отношений транснациональных субъектов гражданско-правовому регулированию гарантируются интересы концессионера, который может прибегнуть к различным формам гражданско-правовой защиты своих имущественных прав. Что касается защиты интересов государства, Россия на данном этапе заинтересована прежде всего в сохранении принадлежащего ей имущества, расширении и надлежащем управлении им, что позволит извлекать дополнительную прибыль. Очевидно, что только управление, основанное на гарантии имущественных прав частного лица, позволит организовать максимально эффективный порядок владения и пользования имуществом, собственником которого является государство.
В этой связи необходимо отметить, что некоторые правоведы считают концессионное соглашение общим видом договора на недропользование, тогда как соглашение о разделе про-
дукции и сервисный контракт - его частными видами, выделяемыми из общего на основании ряда специфических черт, свойственных для таких разновидностей1, по аналогии с договором купли-продажи как общего вида договора и договоров поставки и энергоснабжения как частных его видов.
Такую точку зрения ученые обосновывают общими чертами указанных соглашений: все договоры на недропользование заключаются между государством, действующим в рамках своей гражданской правоспособности, и частным лицом, в подавляющем большинстве иностранным инвестором; объектом всех договоров являются недра и иные объекты, изъятые из оборота или ограниченные в обороте; для всех этих договоров характерно изъятие из общеправового режима - применение такой гарантийной меры, как стабилизационная оговорка. Н.Г. Доронина также отмечает, что соглашения о разделе продукции возникли в ходе эволюции концессионных договоров, обусловленной необходимостью точного определения правовой природы концессионного договора, и, таким образом, являются формой концессионного договора2.
По концессионному соглашению один из транснациональных субъектов недропользования (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество (объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности3.
1 Клюкин Б.Д. Горные отношения в странах западной Европы и Америки. М., 2006. С. 150.
2 Проблемы международного частного права: Монография / под ред. Н.И. Марышевой. М., 2010. С. 140.
3 Статья 3 Федерального закона от 21 июля 2005 г. 115-ФЗ «О концессионных соглашениях».
Общепринятые виды договоров и обычаев транснациональной деятельности субъектов в сфере недропользования
Специфика концессионного соглашения состоит в том, что одной стороной (концедентом) всегда выступает публично-правовое образование. В литературе существует точка зрения, что термин «публично-правовое образование» более уместен, чем часто употребляемое в случае, когда речь идет о праве собственности на природные ресурсы, понятие «государство». Это объясняется тем, что, во-первых, термин «государство» не охватывает, например, такие обладающие суверенитетом (в том числе над природными ресурсами) субъекты, признанные современной наукой международного права, как нации, борющиеся за самоопределение. Во-вторых, данным термином не учитываются случаи передачи прав концедента юридическому лицу по международному соглашению. Так, Австралия и Индонезия в соответствии с Соглашением о делимитации континентального шельфа передали все полномочия по заключению концессионных соглашений созданной ими организации, называемой в соглашении «Joint Authority» (совместный орган) c правами юридического лица.
Концессионное соглашение субъектов недропользования в ЕАЭС, как показывает практика, может содержать иные не противоречащие национальному законодательству государств и условиям конкурса условия, в том числе:
• объем производства товаров, выполнения работ, оказания услуг при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;
• порядок и условия установления и изменения цен (тарифов) на производимые товары, выполняемые работы, оказываемые услуги и надбавки к ценам (тарифам) при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;
• объем инвестиций в создание и(или) реконструкцию объекта концессионного соглашения;
• срок сдачи в эксплуатацию созданного и (или) реконструированного объекта концессионного соглашения с установленными концессионным соглашением технико-экономическими показателями;
• обязательства концессионера по реализации производимых товаров, выполнению работ, оказанию услуг на внутреннем рынке в течение срока, установленного концессионным соглашением;
• обязательства концессионера по реализации производимых товаров, выполнению работ, оказанию услуг по регулируемым ценам (тарифам) и в соответствии с установленными надбавками к ценам (тарифам);
• обязательства концессионера по предоставлению потребителям установленных федеральными законами, законами субъекта Российской Федерации, нормативными правовыми актами органа местного самоуправления льгот, в том числе льгот по оплате товаров, работ, услуг;
• способы обеспечения концессионером исполнения обязательств по концессионному соглашению, в том числе по страхованию риска утраты (гибели) или повреждения объекта концессионного соглашения;
• обязательства концедента по финансированию части расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, расходов на использование (эксплуатацию) указанного объекта.
Заключение концессионного соглашения осуществляется по результатам проведения двух-этапного конкурса.
Оценка гражданско-правовой природы транснациональных соглашений в сфере недропользования актуальна в международной практике, когда неправильное истолкование юридической природы концессионного соглашения использовалось для оправдания серьезных нарушений
международного публичного и международного частного права. Одним из предлогов англо-франко-израильских военных действий против Египта явилось то, что последний нарушил концессионное соглашение с компанией Суэцкого канала, которое было объявлено имеющим силу международного договора. В этих целях пытались обосновать международную правосубъектность компании.
Международное право не признает ТНК полноправными публичными субъектами, и поэтому заключаемые ими с государствами соглашения являются не международными договорами, а гражданско-правовыми контрактами с иностранным элементом, подчиненными коллизионному регулированию. Их действие подчинено внутреннему праву соответствующих государств. Даже если бы с согласия участвующего в соглашении государства оно изымалось из-под действия права этого государства, то они все равно должны будут подчиняться праву страны, в которой компания зарегистрирована.
В мировой практике действуют общепринятые типы договоров и обычаев транснациональной деятельности субъектов в сфере недропользо-
вания. Предметом типовых договоров с участием иностранных инвесторов в сфере недропользования являются:
• прямые зарубежные инвестиции, направляемые в принимающие страны путем организация новых предприятий, скупка или поглощение уже существующих компаний1;
• портфельные инвестиции, связанные с приобретением ценных бумаг и частичным установлением «контроля» за деятельностью общества, акции которого приобретаются.
Эти инвестиции не обеспечивают полного контроля за зарубежными компаниями, ограничивая прерогативы инвестора получением доли прибыли (дивидендов). Международные корпорации, обладая на договорной основе портфельными инвестициями, реально контролируют иностранные предприятия из-за значительной распыленности акций среди инвесторов и из-за наличия дополнительных договорных обязательств, ограничивающих оперативную самостоятельность иностранной фирмы (имеются в виду лицензионные и франчайзинговые соглашения, контракты на маркетинговые услуги и техническое обслуживание).
Нормативно-правовые акты и литература
1. Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ (ред. от 31 декабря 2017 г.) «О концессионных соглашениях». http://www.consultant.ru/document/cons_ doc_LAW_8816/
2. Федеральный закон РФ от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ (ред. от 5 апреля 2016 г.) «О соглашениях о разделе продукции». http://www.consultant.ru/ document/cons_doc_LAW_8816/
3. Федеральный закон РФ от 13 июля 2015 г. № 224-ФЗ (ред. от 3 июля 2016 г.) «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изме-
1 Фишер П. Прямые иностранные инвестиции для России: статистика, 2007.
нений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (с изм. и доп., вступ. в силу с 1 января 2017 г.). http://www.consultant.ru/document/cons_ doc_LAW_8816/
4. Закон Республики Казахстан от 31 октября 2015 г. № 379 «О государственно-частном партнерстве» (с изм. от 30 ноября 2017 г.). https://online. zakon.kz/Document/?doc
5. Закон Республики Казахстан от 7 июля 2006 г. № 167-Ш «О концессиях» (с изм. и доп. по состоянию на 30 ноября 2017 г.) http://skachate.ru/pravo/55550/ index.htm
стратегия возрождения промышленности. М.: Финансы и
6. Закон Республики Казахстан «О соглашениях (контрактах) о разделе продукции при проведении нефтяных операций на море» от 8 июня 2013 г. № 263 72 Kb. https://online.zakon.kz/Document/?doc
7. Практическое руководство для инвесторов «Государственно-частное партнерство в странах Евразийского экономического союза». М., 2017. http:// pppcenter.ru/assets/files/Evrazes_Book-2017.pdf
8. Аккайсиева А. Соглашения о разделе продукции в Казахстане: проблемы и пути совершенствования. http://www.investkz.com/journals/26/ 412.html
9. Всестороннее исследование рисков и преимуществ для Российской Федерации от участия в
Энергетической Хартии. Доклад Секретариата Энергетической Хартии 2014 г. https://energycharter.org/ fileadmin/DocumentsMedia/Occasional/Russia_and_ Ше_ЕСТ_ш.
10. Международная энергетическая хартия от 21 мая 2015 г. https://camonitor.kz/16520-v-gaage-podpisana-obnovlennaya-hartiya.html
11. Клюкин Б.Д. Горные отношения в странах западной Европы и Америки. М., 2006.
12. Проблемы международного частного права: Монография / под ред. Н.И. Марышевой. М., 2010.
13. Фишер П. Прямые иностранные инвестиции для России: стратегия возрождения промышленности. М.: Финансы и статистика, 2007.
