CC BY
75
Коротких Артём Иванович
Северо-Кавказский федеральный университет (e-mail: artemkorotkikh@gmail.com)
Перспективы развития института эскроу соглашения в российском гражданском праве
В статье рассматривается вопрос о необходимости дальнейшего развития института эскроу соглашения в гражданском праве Российской Федерации. Выявлены предпосылки формирования института эскроу соглашения в российском гражданском праве. Раскрыто понятие эскроу соглашения, определены возможные сферы его применения в российском гражданском праве. Названы черты эскроу соглашения, отличающие его от смежных правовых конструкций российского гражданского права.
Ключевые слова: эскроу соглашение, договор условного депонирования, договор счета эскроу, эскроу агент, сделки слияний и поглощений, аккредитив, банковский счет, договор доверительного управления имуществом, договор хранения.
A.I. Korotkikh, North Caucasus Federal University; e-mail: artemkorotkikh@gmail.com
Prospects of development of the escrow agreement institution in the Russian civil law
The article discusses the need for further development of the escrow agreement institution in the civil law of the Russian Federation. The preconditions for the formation of an escrow agreement institution in Russian civil law are revealed. The concept of an escrow agreement is disclosed and possible areas of its application in Russian civil law are identified. The distinctive features of the escrow agreement are from the similar legal constructions of Russian civil law are named.
Key words: escrow agreement, contract escrow, escrow account agreement, escrow agent, mergers and acquisitions, letter of credit, bank account, entrusted property management contract, storage agreement.
Весьма актуальной проблемой гражданского оборота всегда была и остается проблема доверия контрагентов друг другу, из которой возникает вопрос: как защитить свои собственные активы, денежные средства от действий недобросовестного контрагента, который зачастую может оказаться мошенником либо просто вовремя не исполнить свою часть обязательства по передаче товара, денежных средств, акций и т.д.
Особенно остро данная проблема проявляется, когда сторонам необходимо обеспечить одномоментное исполнение взаимных обязательств по договору. Никто не хочет брать на себя дополнительные риски, связанные с предоплатой по договору либо с отсрочкой платежа, так как нередки случаи, когда сторона, перечислившая денежные средства либо передавшая какие-либо активы контрагенту до выполнения встречного обязательства, оказывается обманутой и вынуждена потом всеми силами добиваться от контрагента исполнения встречного обязательства либо возврата исполненного по договору.
Вспоминая известную фразу из романа «Двенадцать стульев», можно заметить, что продавец всегда будет требовать «утром -деньги, вечером - стулья», а покупатель будет требовать обратного.
Чтобы разрешить данную дилемму, было придумано немало юридических конструкций, способных нивелировать риски как продавца, так и покупателя.
Наиболее современным и, на наш взгляд, эффективным инструментом, способным обеспечить одномоментное исполнение обязательств обеими сторонами договора, является соглашение эскроу или, как его планировали назвать в проекте Гражданского кодекса Российской Федерации, договор условного депонирования.
С 1 июля 2014 г. вступили в силу изменения в гл. 45 ГК РФ, которая была дополнена новыми положениями, предусматривающими возможность осуществления расчетов посредством заключения договора счета эскроу (договора условного депонирования) [1].
Целью данной статьи является рассмотрение вопроса о необходимости дальнейшего развития института эскроу соглашения в гражданском праве Российской Федерации.
Для достижения данной цели необходимо выполнить следующие задачи:
1. Выявить предпосылки формирования института эскроу соглашения в российском гражданском праве.
2. Раскрыть понятие эскроу соглашения с учетом мирового опыта и определить возмож-
228
ные сферы его применения в российском гражданском праве.
3. Определить отличительные черты эскроу соглашения от других правовых конструкций, поименованных в российском гражданском праве и направленных на обеспечение исполнения обязательств контрагента.
Раскрывая вопрос о предпосылках формирования института эскроу соглашения в российском гражданском праве, следует отметить, что наше гражданское законодательство и до принятия норм о договоре счета эскроу содержало целый пакет механизмов, направленных на обеспечение исполнения обязательств второй стороной сделки.
Однако опыт применения имеющихся правовых конструкций выявил недостатки, которые не позволяли в полной мере защитить интересы договаривающихся сторон, в особенности если речь шла о передаче больших денежных сумм либо о таких активах, как акции, доли в уставном капитале компаний, крупная недвижимость либо целые предприятия [2, с. 27-34].
В связи с этим в обиход ряда российских корпоративных юристов вошла такая договорная конструкция, как эскроу соглашение.
До недавнего времени наше законодательство не содержало какого-либо упоминания об эскроу соглашении. И лишь в связи с реформой ГК РФ с 1 июля 2014 г. вступили в силу положения об эскроу счетах, которые, к сожалению, представляют собой глубоко усеченное видение того, что было предложено к принятию членами рабочей группы по созданию международного финансового центра в Российской Федерации, несмотря на то, что положения гл. 47.1 ГК РФ «Договор условного депонирования (эскроу)» успешно прошли первое чтение (далее - проект ГК РФ) [3, с. 104-185].
Следует отметить, что соглашения эскроу активно применяются как в странах общего права (Англия, США), так и в европейских странах, главным образом в Германии и Франции, а также активно применяются в странах Юго-Восточной Азии [4, с. 19-22].
Необходимо отметить, что в большинстве вышеназванных стран отсутствует нормативно-правовое регулирование эскроу соглашений. Как правило, данная договорная конструкция вырабатывалась с течением времени на практике, находя должную судебную защиту.
Однако российские реалии диктуют нам необходимость нормативного закрепления положений об эскроу соглашениях, так как нам уже сегодня необходим эффективный механизм защиты интересов контрагентов, который позволит вывести часть гражданско-правовых
соглашений из-под иностранных юрисдикций в российское правовое поле.
Дело в том, что в настоящее время крупные представители российского бизнеса предпочитают структурировать важные для себя сделки в соответствии с нормами не российского, а английского, американского, немецкого права, в связи с чем у нас нет времени ждать, пока эффективные правовые механизмы, в том числе механизм эскроу соглашения, будут выработаны практикой [5]. К тому же российская правовая система, а как следствие, и судебная практика не отличается гибкостью и излишней диспозитивностью, в связи с чем рассчитывать на ненормативное закрепление не поименованного в Гражданском кодексе эскроу соглашения было бы наивно.
Переходя к раскрытию понятия эскроу соглашения, следует сказать, что в самом упрощенном виде эскроу соглашение представляет собой механизм депонирования денежных средств или других активов у третьего лица с целью обеспечения исполнения обязательств.
Таким образом, эскроу соглашение представляет собой определенную надстройку над основным соглашением и, как правило, направлено на одновременное исполнение обязательств обеими сторонами основного договора.
По эскроу соглашению в мировой практике стороны сделки, например стороны договора купли-продажи акций, заключают трехсторонний договор с эскроу агентом, в роли которого могут выступать различные лица, начиная от банков (инвестиционных компаний), нотариусов, адвокатов, заканчивая третьими лицами. Обязанностью эскроу агента будет исполнение определенным образом обязанности по передаче какой-либо вещи (например, акций) и уплате покупной цены.
Перед началом рассмотрения особенностей эскроу соглашения необходимо понять, в каких случаях эскроу соглашение чаще всего применяется на практике как у нас в стране, так и за рубежом.
Основными сферами применения соглашения об эскроу являются:
1. Сделки с одновременным исполнением обязательств сторон: купля-продажа акций, поставка товаров, подряд, купля-продажа недвижимости.
В подобных ситуациях ни продавец, ни покупатель до конца не знают, можно ли доверять контрагенту.
Использование конструкции эскроу помогает решить эту проблему.
Покупная цена уплачивается (переводится) эскроу агенту, а тот при наступлении определенных обстоятельств, выполнении условий
229
контрагентом выплачивает эту покупную цену бенефициару, т.е. тому лицу, которое должно ее получить.
2. Соглашение об эскроу часто используется в длительном периоде в качестве обеспечения исполнения обязательств продавца по договору купли-продажи акций, долей в уставном капитале, активов при совершении сделок слияний и поглощений (M&A) для обеспечения исполнения обязательств продавцом в части гарантий (warranties) и обязательств о возмещении убытков (indemnities) [6, с. 103-113].
3. Создание совместных предприятий. Многие договаривающиеся стороны при создании совместных предприятий широко используют опционные конструкции, но возникает вопрос: как быть, если одна из сторон отказывается добровольно исполнить опцион.
Использование механизма эскроу в данном случае позволяет преодолеть эту сложность. В таком случае акции или другие ценные бумаги передаются эскроу агенту и тот, независимо от воли продавца (покупателя), сторон соглашения о совместном предприятии, при наступлении определенных обстоятельств передает эти ценные бумаги во исполнение соглашения об опционе той или иной стороне.
4. Различные ипотечные и финансовые сделки, предоставление финансирования при наступлении определенных обстоятельств.
5. Кроме того, за рубежом весьма распространен так называемый эскроу исходного кода программного обеспечения.
Приблизительно 80% компаний, которые состоят в списке Fortune 1000, размещают важное для них программное обеспечение на условиях эскроу. В основном речь идет о программном обеспечении, созданном для них на заказ.
Типичным примером является обязанность эскроу агента раскрыть исходный код для лицензиата в случае банкротства лицензиара, так как банкротство лицензиара поставит под большой удар компанию, бизнес-процессы которой завязаны на соответствующее программное обеспечение.
Следующим примером раскрытия исходного кода будет ненадлежащее исполнение лицензиаром своих обязательств по поддержке и развитию программы [7, с. 16-19].
Для понимания уникальности правовой конструкции эскроу соглашения нам необходимо провести краткий сравнительный анализ и выявить отличительные черты эскроу соглашения от других правовых конструкций в российском гражданском праве, направленных на обеспечение исполнения обязательств контрагента.
1. Поставленная задача порождает желание структурировать сделку эскроу через давно существующие конструкции, например через аккредитив.
Какие препятствия встают на нашем пути при использовании аккредитива?
Во-первых, аккредитив открывается только банком.
У сторон сделки могут быть разные предпочтения относительно личности эскроу агента, и это не обязательно будет кредитное учреждение, которое обладает лицензией ЦБ РФ.
Зачастую стороны эскроу соглашения выбирают в качестве эскроу агента надежные западные банки или инвестиционные компании.
В ряде иностранных юрисдикций в качестве эскроу агента может выступать практически любое лицо, которому доверяют депонент и бенефициар. Помимо банков это могут быть нотариусы, адвокаты, иные субъекты, заслуживающие доверие сторон.
Однако следует отметить, что согласно действующим нормам ГК РФ в роли эскроу агента на территории Российской Федерации могут выступать только банки. Подобное решение законодателя привело к существенному сужению возможной сферы применения эскроу соглашения, а также снизило степень уникальности конструкции эскроу соглашения по российскому праву, в некоторой степени приблизив эскроу соглашение к аккредитиву.
Во-вторых, банки не проявляют гибкость при обсуждении параметров соглашения об аккредитиве. Эскроу соглашение призвано увеличить степень диспозитивности условий, которые стороны вправе согласовать до подписания соглашения.
В-третьих, аккредитив предполагает весьма формальный подход банков к проверке тех документов, которые свидетельствуют о том, исполнено ли соответствующее обязательство, и должен ли банк платить по аккредитиву или нет. На факт отсутствия у банка обязанности проверять достоверность информации об исполнении обязательств по договору, платежи по которому осуществляются через аккредитив, указывает и судебная практика.
Так, в соответствии с п. 9 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1999 г. № 39, установлено, что при расчетах с аккредитива банк не несет ответственности за проверку фактического исполнения договора купли-продажи [8].
Эскроу соглашение, в отличие от аккредитива, предполагает сущностный подход к проверке соблюдения условий соглашения. Таким образом, банк обязан убедиться не только в формальном соблюдении условий эскроу со-
230
глашения, но и в его реальном исполнении обеими сторонами.
2. Банковский счет - это еще один из способов, который стороны пытались использовать на практике в качестве альтернативы эскроу соглашению.
Суть заключалась в том, что, например, должник перечислял кредитору определенные денежные средства на банковский счет, в отношении которого заключался трехсторонний договор между кредитором, должником и банком. То есть устанавливался специальный режим использования данных денежных средств. Но проблемы возникали из-за жесткого регулирования договора банковского счета в нашем законодательстве. В дополнение к изложенному мы вновь наталкиваемся на негибкость банков при обсуждении подобного соглашения [9, с. 56-62].
3. Договор доверительного управления имуществом - та конструкция, которая появилась в нашем Гражданском кодексе как заимствование из англо-саксонской правовой системы. Однако данная конструкция также не устраивает договаривающиеся стороны в качестве альтернативы соглашению об эскроу.
Во-первых, непонятен объем полномочий доверительного управляющего в отношении переданного ему имущества.
Во-вторых, этот договор, при прочих равных, может быть в любой момент расторгнут по волеизъявлению учредителя доверительного управления, что явно не способствует задаче обеспечения исполнения обязательств, которую преследует эскроу соглашение.
4. Кроме того, простейшей альтернативой эскроу соглашению по российскому праву, которая используется чаще всего для приобретения гражданами квартир, является договор хранения, при котором деньги закладываются в банковскую ячейку.
Однако очевидно, что использовать данную схему при серьезном коммерческом обороте невозможно.
Во-первых, в силу жестких ограничений на расчет наличными денежными средствами между юридическими лицами [10].
Во-вторых, в силу невозможности передать через банковскую ячейку акции в бездокументарной форме, иные нематериальные активы.
В-третьих, в силу невозможности установить особые условия, обязывающие банк проверить исполнение обязанности контрагентом по существу [11, с. 22-27].
Все эти проблемы обусловили подчинение подавляющего большинства эскроу соглашений в отношении российских сделок иностранному праву, в первую очередь английскому праву, реже праву штата Делавэр, штата Нью-Йорк и других юрисдикций.
Результаты исследования, проведенного в 2012 г. авторитетным в России адвокатским бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры», показали, что большинство российских компаний не доверяют российскому праву и подчиняют ему не более 10% значимых для их деятельности сделок [12].
Эскроу соглашения в этом отношении не являются исключением.
Как показало исследование, среди основных причин низкой востребованности российского гражданского права чрезмерно императивный подход к отношениям между предпринимателями и связанные с этим высокие риски признания сделок недействительными, отсутствие возможностей для эффективной реализации достигнутых договоренностей, а также эффективной защиты интересов сторон в случае их нарушения.
С правовой точки зрения огромный пласт российской экономики фактически выведен из-под юрисдикции Российской Федерации.
Эта ситуация является тревожной со всех точек зрения, и в первую очередь с позиции государства: применение иностранного права к сделкам на территории России представляет реальную угрозу национальной безопасности.
Есть и другие последствия: это недополученные российским бюджетом миллиарды рублей в виде налоговых отчислений, перетекающих в иностранные экономики в результате создания искусственного иностранного элемента - зарубежной компании-прослойки, необходимой для подчинения сделки иностранному праву и применения иностранной арбитражной оговорки, что в то же время создает дополнительные издержки для российского бизнеса.
Вышеизложенное свидетельствует о необходимости дальнейшего развития института эскроу соглашения в гражданском праве Российской Федерации путем развития дис-позитивных начал в формировании условий эскроу соглашений, в частности путем расширения возможного субъектного состава эскроу агентов, а также путем снятия искусственных ограничений по выбору объектов депонирования.
Указанные обстоятельства подтверждают необходимость проведения комплексного научно-теоретического исследования, в котором было бы сформулировано понятие эскроу соглашения, определено место эскроу соглашения в системе договорного права России, отражены особенности совершения данных сделок как по российскому, так и по зарубежному гражданскому праву, даны рекомендации по дальнейшему развитию института эс-кроу соглашения в российском гражданском праве.
231
1. О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации: федер. закон от 21 дек. 2013 г. № 379-Ф3 (в ред. от 3 июля 2016 г., с изм. и доп., вступ. в силу с 1 янв. 2017 г.) // Собр. законодательства РФ. 2013. № 51. Ст. 6699.
2. Чураков Р. С. Эскроу-счет по российскому праву // Закон. 2007. № 8.
3. Концепция развития гражданского законодательства, одобренная 7 октября 2009 г. Советом по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства при Президенте Российской Федерации, и проект Концепции развития гражданского законодательства о вещном праве, рекомендованный Президиумом Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства к опубликованию в целях обсуждения 18 марта 2009 г. // Вестн. ВАС РФ. 2009. № 4.
4. Батин В. В. Правовая природа договора условного депонирования (эскроу) // Безопасность бизнеса. 2013. № 2.
5. Цифра недели: 10% // Ведомости: электрон. периодическое изд. 2012. 4 июля. URL: https:// www.vedomosti.ru/newspaper/articles/2012/07/04/10 (дата обращения: 29.06.2017).
6. Донцов А.Н., Маловатский А. В. Тренды в структурировании и ценообразовании сделок на рынке M&A в России. Обзор изменений в ГК РФ и корпоративное законодательство // Закон. 2016. № 5.
7. Адельшин Р.Н. Особенности правовой квалификации сделок эскроу в современном российском праве // Банковское право. 2016. № 3.
8. Обзор практики рассмотрения споров, связанных с использованием аккредитивной и инкассовой форм расчетов: информ. письмо Президиума ВАС РФ от 15 янв. 1999 г. № 39 // Рос. газ. Ведомственное прил. 1999. 10 апр.
9. Калмыков В. В. Правовая природа Эскроу-счета в российской и американской практике структурированиярасчетныхобязательств // Всерос. журн. науч. публикаций. 2011. № 7(8).
10. Об осуществлении наличных расчетов: указание Банка России от 7 окт. 2013 г. № 3073-У: зарегистрировано в Минюсте России 23 апр. 2014 г. № 32079 // Вестн. Банка России. 2014. 21 мая.
11. Моргачева М.Е. Правовые различия конструкции договора эскроу и его аналогов по праву России // Вестн. арбитражной практики. 2015. № 2.
12. Конкуренция юрисдикций: суверенитет на 10% // Сайт Адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры». 2012. 27 июня. URL: http://epam.ru/rus/media/ view/konkurentsiya-yurisdiktsii-suverenitet-na-10 (дата обращения: 29.06.2017).
1. On amendments to certain legislative acts of the Russian Federation: fed. law d.d. Dec. 21, 2013 № 379-FL (as amended on July 3, 2016, with amendments and additions that came into force on Jan. 1, 2017) // Coll. of legislation of the Russian Federation. 2013. № 51. Art. 6699.
2. Churakov R.S. The escrow account under the Russian law // Law. 2007. № 8.
3. The Concept of Civil Law Development approved on October 7, 2009 by the Council for the codification and improvement of civil legislation under the President of the Russian Federation, and the Draft Concept for the Development of Civil Legislation on Property Law, recommended by the Presidium of the Council under the President of the Russian Federation for the codification and improvement of civil legislation for publication for purposes of discussion on March 18, 2009 // Bull. of the Supreme Arbitration Court of the Russian Federation. 2009. № 4.
4. Batin V. V. The legal nature of the contract escrow (escrow) //Business security. 2013. № 2.
5. The figure of the week: 10% // Vedomosti: electronic periodical. 2012. July 4. URL: https://www. vedomosti.ru/newspaper/articles/2012/07/04/10 (date of access: 29.06.2017).
6. DontsovA.N., Malovatsky A.V. Trends in the structuring and pricing of transactions in the M&A market in Russia. Review of changes in the Civil Code of the Russian Federation and corporate legislation // Law. 2016. № 5.
7. Adelshin R.N. Features of the legal qualification of escrow transactions in modern Russian law // Banking law. 2016. № 3.
8. Review of the practice of considering disputes related to the use of the letter of credit and collection form of payments: information letter of the Presidium of the Supreme Arbitration Court of the Russian Federation d.d. Jan. 15, 1999 № 39 // Russian newsp. Departmental appendix. 1999. Apr. 10.
9. Kalmykov V. V. The legal nature of the escrow account in Russian and American practice of structuring settlement obligations // All-Russian journal of sci. publications. 2011. № 7(8).
10. On the implementation of cash settlements: the Bank of Russia's instruction d.d. Oct. 7, 2013 № 3073-U: registered with the Ministry of Justice of Russia on Apr. 23, 2014 № 32079 // Bull. of the Bank of Russia. 2014. May 21.
11. Morgacheva M.E. Legal differences in the construction of the escrow agreement and its analogues on the law of Russia // Bull. of the arbitration practice. 2015. № 2.
12. Competition of jurisdictions: the sovereignty by 10% //The website ofthe Law Office «Egorov, Puginsky, Afanasiev and Partners». 2012. June 27. URL: http:// epam.ru/eng/media/view/konkurentsiya-yurisdiktsii-suverenitet-na-10 (date of access: 29.06.2017).
232
