CC BY
29ОРЛОВА Н.А.,
аспирантка кафедры «Гражданское право» ФГОБУ ВО «Финансовый университет при Правительстве Российской
Федерации»
Научный руководитель:
Свиридова Е.А., доцент кафедры «Гражданское право» ФГОБУ ВО «Финансовый университет при Правительстве Российской Федерации», кандидат юридических наук, доцент
12.00.03 - гражданское право; предпринимательское право; семейное право;
международное частное право
ПАРАЛЛЕЛЬНЫЙ ИМПОРТ С ТОЧКИ ЗРЕНИЯ ИНТЕРЕСОВ ПОТРЕБИТЕЛЕЙ И ПРАВООБЛАДАТЕЛЕЙ
Аннотация. Параллельный импорт - явление не новое для российской действительности. Несмотря на неплохую теоретическую разработанность данной проблемы, довольно богатую судебную практику, она не имеет четкого правового регулирования. Потребители и правообладатели, находясь по разные стороны баррикад, стараются склонить чашу весов в свою пользу. Аргументы в пользу тех и других довольно весомые. Кроме этого, мнения специалистов в данной области являются подчас диаметрально противоположными. Итак, параллельный импорт: разрешить нельзя запретить. Попытаемся правильно расставить знаки препинания.
Ключевые слова: параллельный импорт, национальный принцип, международный принцип, исчерпание прав, промышленный образец, изобретение.
ORLOVA N.A.,
a law aspirant of Finance University under the Government
of the Russian Federation
Scientific supervisor:
Sviridova E.A., the candidate of jurisprudence, the associate professor «Civil law» of Finance University under the Government
of the Russian Federation
PARALLEL IMPORT FROM THE POINT OF VIEW OF INTERESTS
OF CONSUMERS AND OWNERS
Summary. Parallel import - the phenomenon not new to the Russian reality. Despite a quite good theoretical readiness of this problem, rather rich jurisprudence, it has no accurate legal regulation. Consumers and owners, being on the different parties of barricades, try to incline a bowl of scales in own favor. Arguments in advantage and that and others the quite powerful. Except that opinion of experts in this area are sometimes opposite. So, parallel import: to resolve it is impossible to forbid. We will try to place punctuation marks correctly.
Keywords: parallel import, national principle, international principle, exhaustion of the rights, industrial sample, invention.
УДК - 347 ББК - 67.404
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 2 • 2016
Параллельным импортом называют импорт оригинальных товаров за рамками канала распределения, о которых имеется договоренность с изготовителем. Иннами словами, это ввоз товаров, маркированных товарным знаком, лицами, которые не уполномочены правообладателем. Параллельный импорт также именуют «серым импортом». Однако это представляется не совсем верным, поскольку ввозимые товары являются подлинными и лишь каналы распределения не контролируются правообладателем.
Ведение предпринимательской деятельности по продаже товаров, содержащих в себе признаки объекта промышленной собственности, запатентованного не территории иностранного государства, иногда приводит к неблагоприятным последствиям. Так, например, на практике может возникнуть следующая ситуация. Предприниматель закупает товары, содержащие признаки изобретения, у патентообладателя. Патент на данное изобретение выдан на территории иностранного государства. На территории Российской Федерации чуть позже был выдан патент на идентичное изобретение. При этом предприниматель осуществляет продажу закупленных товаров на территории Российской Федерации.
Не будем анализировать причины сложившихся обстоятельств, а также указывать на возможности исправления рассматриваемой ситуации путем аннулирования действия патента, выданного позднее и не соответствующего критерию абсолютной мировой новизны. Остановимся подробнее на возможности урегулирования данной проблемы на уровне применения действующих правовых норм.
Как видится, в данном случае можно говорить о двух вариантах:
1. Применение принципа исчерпания прав. Однако исчерпание прав имеет место только относительно патентообладателя-иностранца, у которого предприниматель закупает товар, произведенный с использованием запатентованного устройства.
2. Использование права преждепользования. Право преждепользования возможно в отношении добросовестного использо-
вания на территории Российской Федерации до даты приоритета только изобретения, которое было создано независимо от его патентообладателя, а не товара, изготовленного с его применением.
Пункт 6 ст. 1359 ГК РФ содержит перечень способов введения в гражданский оборот продукта или изделия, содержащего все признаки запатентованного объекта, которые при определенных условиях не будут являться нарушениями прав патентообладателя. Законодатель перечисляет следующие способы:
- ввоз на территорию Российской Федерации,
- применение,
- предложение о продаже,
- продажа,
- иное введение в гражданский оборот,
- хранение для перечисленных выше целей.
Все указанные действия должны быть совершены в отношении конкретного объекта, а именно продукта, в котором использованы изобретение или полезная модель, либо изделия, в котором использован промышленный образец.
При этом должен быть соблюден ряд условий. Во-первых, такие продукт или изделие ранее уже были введены в гражданский оборот. Во-вторых, введение их в гражданский оборот произошло на территории Российской Федерации. В-третьих, данное действие было совершено непосредственно патентообладателем или иным лицом с разрешения патентообладателя.
Пункт 6 ст. 1359 ГК РФ отражает принцип, называемый в патентной практике исчерпанием прав патентообладателя. Рассматриваемая норма содержит уточняющее условие, согласно которому исчерпание прав патентообладателя произойдет только в том случае, если введение продукта или изделия в гражданский оборот, осуществленное на законных основаниях, было сделано именно патентообладателем или с его согласия и обязательно на территории Российской Федерации. Следовательно, в рассматриваемом примере будет иметь место нарушение исключительного права патентообладателя, поскольку продукт, содержащий признаки изобретения,
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 2 • 2016
идентичного запатентованному в Роспатенте, был изготовлен за пределами Российской Федерации в соответствии с нормами законодательства страны выдачи патента, ввезен в Россию покупателем продукта, не являющегося обладателем патента Российской Федерации на использованное в продукте устройство, и на это отсутствовало разрешение обладателя российского патента.
В мировой патентной практике различают два принципа исчерпания прав патентообладателя (национальный и международный) в зависимости от того, с какой территории, где произошел ввод продукта в гражданский оборот, законодатель связывает исчерпание прав патентообладателя. Национальный принцип исчерпания прав патентообладателя, который получил наибольшее распространение в мире, действует в том случае, когда исключительное право считается исчерпанным при введении товара в гражданский оборот на национальной территории. Международный принцип исчерпания прав патентообладателя действует в том случае, когда исключительное право считается исчерпанным при введении товара в гражданский оборот как на национальной территории, так и за рубежом [1, 973 с.].
Даже при наличии в российском законодательстве установленного принципа международного исчерпания прав это не сняло бы проблемы в анализируемом случае, так как речь идет о введении в гражданский оборот за рубежом продукта российским патентообладателем. Именно тогда (при условии, что обладатель российского патента впервые «выпустил» продукт на территории иностранного государства) ввоз такого продукта на территорию нашей страны был бы правомерен.
В этой связи представляется, что нецелесообразно расширять определение места введения в гражданский оборот, включая в него территорию иностранных государств. Тем самым нарушился бы баланс прав патентообладателя и пользователей. Установление международного принципа исчерпания прав крайне невыгодно для обладателя патента. При этом данный принцип не разрешает проблемы ввоза на гра-
ОБРАЗОВАНИЕИ ПРАВО № 2 • 2016
ницу государства продукта, содержащего признаки изобретения, которое было запатентовано на территории разных стран на имя разных правообладателей. Кроме того, национальный принцип исчерпания прав предоставляет дополнительные преимущества по монополизации, в том числе повторное право на введение в гражданский оборот - право первой продажи, для иностранных правообладателей. Правда, стоит заметить, что национальный принцип исчерпания прав приводит к фактическому запрету на любые внешнеэкономические сделки с любыми продуктами или изделиями, принадлежащими продавцу, не являющемуся патентообладателем, в том числе находящимися за границей. Дело в том, что исчерпание прав может произойти на территории иностранного государства в отношении конкретного продукта. Однако при заключении с собственником такого продукта договора купли-продажи и дальнейшем ввозе на территорию Российской Федерации данного продукта с целью его продажи права патентообладателя в соответствии с нормами ГК РФ будут признаны нарушенными, так как ввоз продукта был произведен без разрешения патентообладателя (продавец лишь приобрел продукт, содержащий признаки изобретения, и тем самым исчерпал права патентообладателя на территории страны выдачи патента, но не заключал лицензионного договора, который подтвердил бы разрешение патентообладателя на ввоз продукта за границу).
Суть проблемы кроется в данном случае в термине «патентообладатель». В связи с некачественно проведенным патентным поиском, различиями в российском и зарубежном законодательствах одно и то же научно-техническое решение оказалось защищено патентами, выданными разными патентными органами не связанным друг с другом субъектам. Роспатент проигнорировал критерий абсолютной мировой новизны, в результате чего изобретение, которое уже было известно, оказалось зарегистрировано на территории Российской Федерации.
Согласно п. 3 ст. 1358 ГК РФ, изобретение или полезная модель признаются ис-
пользованными в продукте или способе, если продукт содержит, а в способе использован каждый признак изобретения или полезной модели, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы изобретения или полезной модели, либо признак, эквивалентный ему и ставший известным в качестве такового в данной области техники до начала использования соответствующего продукта или способа.
Промышленный образец признается использованным в изделии, если такое изделие содержит все существенные признаки промышленного образца, отраженные на изображениях изделия и приведенные в перечне существенных признаков промышленного образца.
Таким образом, если хотя бы один из признаков, содержащихся в независимом пункте формул изобретения, не был использован в продукте, изобретение не будет считаться использованным в продукте, а значит, и нарушения прав патентообладателя не будет. Поэтому представляется, что обоснованно внимательно соотнести все пункты формулы изобретения с признаками продукта на предмет обнаружения их соответствия.
Альтернативным вариантом может служить возможность опротестования факта выдачи патента и его аннулирование по причине неудовлетворения научно-технического решения критерию новизны.
Часть четвертая Гражданского кодекса РФ устанавливает исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, в частности на товарные знаки. Это означает, что правообладатель вправе использовать такой результат или такие средства по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом, разрешать или запрещать другим лицам их использование. Таким образом, законодатель устанавливает легальную монополию правообладателя в отношении неопределенного круга лиц.
Существует ограничение данной монополии, которое именуется «исчерпание прав».
Вообще, исчерпание исключительного права состоит в том, что материальный но-
ситель, включающий охраняемый объект интеллектуальной собственности, введенный правообладателем в гражданский оборот, может затем беспрепятственно использоваться любым лицом. Исключительное право на этот конкретный носитель реализовано и потому исчерпано, поэтому его, носитель, можно свободно перепродавать и использовать.
Регулирование параллельного импорта зависит от того, какой принцип исчерпания прав используется с той или иной стране — международный, региональный или национальный.
Если страна применяет концепцию международного исчерпания, права интеллектуальной собственности считаются исчерпанными, как только продукция была продана собственником интеллектуальной собственности или с его согласия в любой части мира.
В случае регионального исчерпания первая продажа охраняемой продукции собственником интеллектуальной собственности или с его согласия ведет к исчерпанию любых прав интеллектуальной собственности в отношении этих продуктов не только внутри страны, но и во всем регионе, и против параллельного импорта в регионе более нельзя возражать на основе права интеллектуальной собственности.
Концепция национального исчерпания не позволяет собственнику интеллектуальной собственности контролировать коммерческую эксплуатацию товаров, предложенных на внутренний рынок собственником интеллектуальной собственности или с его согласия. Однако собственник интеллектуальной собственности (или его уполномоченный представитель) может все же возражать против импорта оригинальных товаров, сбываемых на рынках за границей, на основе права на импорт [4].
Стоит отметить, что национальное исчерпание создает условия для развития монополий корпораций на рынке той или иной страны. ТНК создают авторизованных дилеров по реализации их продукции,та-ким образом влияя на ценообразование в зависимости от экономической конъюнктуры в конкретном государстве.
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 2 • 2016
В Российской Федерации ст. 1487 Гражданского кодекса устанавливает именно национальный принцип исчерпания прав, в силу которого не является нарушением исключительного права на товарный знак использование этого знака другими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации непосредственно правообладателем или с его согласия.
Эта статья не регулирует вопрос о том, как применяется принцип исчерпания прав к товарам, впервые введенным в гражданский оборот за рубежом, а затем импортируемым в Россию. По этому вопросу Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 5 и Пленума ВАС РФ № 29 от 26.03.2009 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» [3] разъясняет следующее.
Во-первых, принцип исчерпания исключительных прав не применяется к тем материальным носителям, которые были впервые введены в гражданский оборот не в России. Это означает, что для импорта в Россию партии таких материальных носителей необходимо получить особое согласие владельца охраняемого в России товарного знака.
Во-вторых, такого согласия на импорт получать не надо, если материальные носители ввозятся не для целей распространения [2, с. 8-18].
Второй момент особенно важен, поскольку речь идет о параллельном импорте товаров для личного пользования. Данный вывод можно сделать из Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 3 февраля 2009 г. № 10458/08 по делу о «Porsche Cayenne S».
Стоит отметить, что именно это Постановление является переломным, поскольку до этого судебная практика складывалась в пользу таможенных органов и правообладателей. Такое положение дел подкреплялось Определением Конституционного Суда РФ от 22 апреля 2004 г. № 171-О, в котором Суд признал конституционным
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 2 • 2016
национальный принцип исчерпания прав в российском законодательстве, а также указал, что он направлен на соблюдение Российской Федерацией международных обязательств в области охраны интеллектуальной собственности.
Данное Постановление ВАС РФ стало первым веским аргументом для пересмотра официальной позиции по отношению к параллельному импорту. Дело в том, что его легализация отвечает интересам потребителей, так как не позволяет правообладателю устанавливать монопольно высокие цены на товары.
За параллельный импорт выступает ФАС РФ, который обосновывает свою позицию тем, что легализация создаст условия для построения здоровой конкурентной среды и для свободного передвижения товаров.
Разумеется, правообладатели не остались в стороне от вопроса, их интересы довольно полно были выражены Ассоциацией европейского бизнеса (АЕБ) на пресс-конференции по параллельному импорту. Довольно любопытными представляются некоторые выводы, сделанные на этой встрече. Итак, по мнению АЕБ, вследствие либерализации параллельного импорта:
1. Борьба правоохранительных органов с ввозом на территорию России и дальнейшим оборотом контрафактных, в том числе действительно поддельных, товаров, а также товаров, ввозимых с нарушением прав на интеллектуальную собственность, станет невозможной.
2. Развитие добросовестной конкуренции в России, при которой участники рынка, законно и добросовестно развивающие бизнес и инвестирующие в российскую экономику, имеют равные возможности, будет поставлено под вопрос.
3. Внутреннее промышленное производство перестанет расти (даже может начать падать), так как компании, производящие товары в России, начнут проигрывать в неравной конкурентной борьбе с параллельными импортерами.
В первом пункте стоит обратить внимание на следующие слова — «с ввозом на территорию России и дальнейшим оборотом контрафактных, в том числе действитель-
но поддельных, товаров». Они означают, что АЕБ приравнивает товары, ввозимые посредством параллельного импорта, к контрафактным. Однако это неверно, поскольку ст. 1515 ГК РФ устанавливает, что контрафактными являются товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение. Следовательно, импортируемые таким образом товары нельзя признать кон-трафактом, поскольку товарный знак на них нанесен правомерно, данные товары являются подлинными и лишь каналы распределения не контролируются правообладателем. Зачем тогда правоохранительным органам бороться с ввозом оригинальной продукции?
Второй аргумент АЕБ основан на том, что правообладатели инвестируют значительные средства в развитие бизнеса. Франк Шауфф, генеральный директор АЕБ, утверждает, что «использование параллельными импортерами созданной правообладателями и уполномоченными ими лицами экономической инфраструктуры без каких-либо затрат на ее создание следует трактовать как недобросовестную конкуренцию, в ходе которой параллельные импортеры получают существенные ценовые и иные преимущества». Считается, что параллельные импортеры паразитируют на сформированной инфраструктуре, под которой, как правило, понимаются вложения в рекламу своей продукции. Разумеется, рекламный бюджет закладывается в стоимость товаров, но маловероятно, чтобы в результате этого цены на товары правообладателя и параллельного импортера различались значительно. Кроме того, последние также несут разнообразные издержки. Поэтому более вероятной представляется ситуация, в которой цена на товары правообладателя зависит не только от его затрат, но и от тех накруток, которые устанавливают дилеры, пользуясь своей монополией на российском рынке.
Третий довод имеет довольно глобальный характер, когда от частных интересов правообладателей мы переходим к интересам государства. Они, по мнению АЕБ,
окажутся под угрозой в силу того, что промышленность перестанет развиваться вследствие либерализации параллельного импорта. Интересное положение, поскольку, будь ограничение данного импорта панацеей для российской промышленности, она уже должна достигнуть высокого уровня развития. Однако превращение тыквы в карету не произойдет, поэтому мнение о том, что единственная беда, не позволяющая промышленности развиваться, — это параллельный импорт, не представляется корректным.
Кроме того, зарубежный опыт некоторых стран убеждает именно в обратном. Так, параллельный импорт является легальным в Японии, Канаде, в США, где довольно гибкая система его регулирования. Судебная практика Соединенных Штатов ориентирована на защиту прав потребителей. Иными словами, если параллельный импорт формально не противоречит их интересам, не вводит в заблуждение относительно качества товара, то такой импорт разрешен.
Существует еще один веский аргумент против легализации параллельного импорта, который касается защиты прав потребителей. Дело в том, что параллельные импортеры, как правило, ввозят товар либо не предназначенный для нее изготовителями, либо требующий дополнительной адаптации к российским стандартам. Кроме того, не оказываются дополнительные услуги, например, по информационному обеспечению на русском языке. В данном случае главным является предупреждение потребителя о том, у кого он покупает продукцию. У него появится возможность по своему желанию купить адаптированный товар у официального дилера, рассчитывая на оказание всех прилагающихся услуг, но по соответствующей цене. Если потребителю никакие дополнения не нужны, то параллельный импорт — это возможность купить товар по менее низкой цене. Подобная модель регулирования параллельного импорта существует в США, где основным аспектом служит защита прав и интересов потребителя, которая выражается в предоставлении ему свободного выбора при приобретении товара, основанно-
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 2 • 2016
го на информации о том, у кого именно потребитель этот товар покупает.
Подводя итог вышесказанному, отметим следующие недостатки параллельного импорта:
1. Запрет параллельного импорта является соблюдением международных обязательств по охране результатов интеллектуальной собственности.
2. Легализация параллельного импорта может способствовать развитию недобросовестной конкуренции. Следствием этого окажется падение роста российской промышленности.
3. Незащищенность потребителей, поскольку импортируемые таким образом товары являются, как правило, неадаптированными.
Преимущества либерализации параллельного импорта следующие:
1. Существование нескольких параллельных каналов ввоза товара вызывает снижение цены.
2. Формирование здоровой конкурентной среды, вызванное ограничением легальной монополии правообладателей.
3. Свободное передвижение товаров будет способствовать образованию единого экономического пространства.
4. У потребителя появится право выбора: покупать дорогой товар у официального дистрибьютора с полным пакетом услуг либо такой же товар у параллельного импортера по более низкой цене.
Итак, либерализация параллельного импорта будет иметь больше положительных последствий, нежели отрицательных, последних можно избежать или устранить при наличии эффективного механизма легализации.
Стоит отметить, что параллельный импорт товаров для личного пользования почти не встречает препятствий. Вопрос состоит в том, как регулировать параллельный импорт продукции, предназначенной для распространения, не согласованного с правообладателем.
Специалисты предлагают различные пути разрешения проблемы — от измене-
ния национального принципа исчерпания прав до заключения договоров о свободной торговле между заинтересованными государствами. Последний вариант характерен для Великобритании, где существует договорной путь регулирования параллельного импорта.
Одним из способов разрешения проблемы представляется повторное введение в России международного принципа исчерпания прав путем исключения из ст. 1487 ГК РФ слов «на территории Российской Федерации»; одновременно ФЗ «О защите конкуренции» может быть дополнен ст. 14.1 «Запрет на необоснованное ограничение по введению товаров в оборот на территории Российской Федерации».
Список литературы
[1] Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М.: Экзамен, 2009. 973 с.
[2] Гаврилов Э.П. Постановление 5/29 о правовой охране товарных знаков // Патенты и лицензии. 2009. № 12.
[3] Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26.03.2009 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Российская газета. 22.04.2009. № 70.
[4] http://www.wipo.int/portal/index.html.ru.
Spisok literatury:
[1] Gavrilov E'.P., Eremenko V.I. Kommen-tarij k chasti chetvertoj Grazhdanskogo kodeksa Rossijskoj Federacii (postatejny'j). M.: E'kzamen, 2009. 973 s.
[2] Gavrilov E'.P. Postanovlenie 5/29 o pravo-voj oxrane tovarny'x znakov // Patenty' i licenzii. 2009. № 12.
[3] Postanovlenie Plenuma Verxovnogo Suda RF № 5, Plenuma VAS RF № 29 ot 26.03.2009 «O nekotory'x voprosax, voznikshix v svyazi s vvedeniem v dejstvie chasti chetvertoj Grazhdanskogo kodeksa Rossijskoj Federacii» // Rossijskaya gazeta. 22.04.2009. № 70.
[4] http://www.wipo.int/portal/index.html.ru.
—^x^
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 2 • 2016
