CC BY
58
Ответственность членов правления бизнес-корпорации за убытки, причиненные корпорации и её акционерам посредством одобрения сделки с заинтересованностью, в правовой системе США
Свиридов Ярослав Сергеевич,
аспирант, кафедра теории и истории государства и права, ФГБОУ ВО «Санкт-Петербургский государственный экономический университет» E-mail: [email protected]
Статья посвящена исследованию ответственности членов правления бизнес-корпораций в правовой системе США за убытки, причиненные корпорации и её акционерам посредством одобрения сделки с заинтересованностью. Рассматривается важнейший компонент определения применения ответственности - пределов применения. Исследуется опыт правовой системы США. Рассматривается история возникновения и развития правового регулирования обязанностей директоров в американской правовой доктрине, в т.ч. понятий ущербной интересам корпорации сделки с заинтересованностью, обязанности директора действовать лояльно. Раскрывается содержание процедурных правил об ограничении ответственности директоров за убытки перед корпорацией, практика применения таких правил судами, а также возможность ограничения или исключения такой ответственности путем закрепления соответствующего положения в корпоративных документах корпорации.
Ключевые слова: сделки с заинтересованностью; ответственность за убытки корпорации директоров и членов правления; ответственность; возмещение убытков членами правления.
Идея установить обязанности директоров в США возникла в ответ на необходимость ограничить злоупотребления директорами широкими полномочиями, которые были им предоставлены действующим в то время корпоративным нормативным актом Делавэра. Ещё в 1931 г. Адольфом Берли было предложено решить указанный вопрос по аналогии с конструкцией траста, имеющейся в общем праве, на том основании, что в корпорации человек или группа людей поручает фидуци-арию (фидуциариям), другому человеку или иной группе людей, управлять собственностью, а значит, он (они) обязан (обязаны) действовать добросовестно, т.е. быть преданными интересам лиц, уполномочившим таких фидуциариев управлять своим имуществом [1; с. 15-17].
Правотворческим органам понадобилось 75 лет, чтобы претворить данную концепцию в жизнь. Так, в решении по делу Schnell v. Chris-Craft Industries было установлено, что все корпоративные действия обязательно проверяются судами путем применения основополагающего теста на лояльность [1; с. 17].
В настоящее время обязанности директоров в правовой системе США кодифицированы. В соответствии с § 8.30(a)-(b), 8.42(a) Модельного акта о бизнес-корпорациях (The Model Business Corporation Act (2016)) (далее - MBCA) «директора и должностные лица корпорации должны выполнять свои обязанности добросовестно, с заботливостью, обычно предъявляемой в таких обстоятельствах, и таким образом, который, по мнению данного лица, лучше всего отвечает интересам корпорации» [2].
Помимо этого, до установления вышеуказанного правила MBCA содержание обязанностей директоров было конкретизировано в прецедентах судов штата Делавэр.
Стандарты поведения директора в США раскрываются через обязанность соблюдать лояльность (The Duty of Loyalty), обязанность проявлять заботу (The Duty of Care), обязанность действовать добросовестно (The Duty of Good Faith). Однако вопрос о том, является ли последняя обязанность самостоятельной, порождает среди американских юристов постоянные дискуссии.
Важной особенностью американского права является разграничение стандартов поведения (Section 8.30 MBCA) и стандартов ответственности директоров (Section 8.31 MBCA). Указанный раздел, закрепляющий стандарты ответственности директоров, был введен в MBCA в 1998 г. в целях
5 -а
сз
<
ограничения ответственности директоров за причиненные убытки. Как следует из позиции законодателя, данные изменения были продиктованы наметившейся «растущей тенденцией смешивания некоторыми судами стандартов поведения со стандартами ответственности» [3; с. 36]. В частности, разделом 8.31 MBCA предусматривается, что «директора не будут нести ответственности перед корпорацией или акционерами в результате своих решений или действий в качестве директоров до тех пор, пока истец не докажет, что определенные «безопасные гавани» от ответственности не применяются и что директор (1) не действует добросовестно или неразумно и полагал, что действие соответствует лучшим интересам компании, (2) был не проинформирован, (3) не было объективности, (4) не смог уделить внимания надзору за бизнесом или (5) получил финансовую выгоду, на которую директор не имел права» [3; с. 36]. Указанные так называемые «безопасные гавани» предусмотрены разделом 8.31 (b) MBCA и именуются «правилом делового решения», цель которого - защита независимых директоров от ответственности в случаях, когда они проявили должную осмотрительность и действовали осознанно.
Вышеуказанные фидуциарные обязанности в соответствии с правом штата Делавэр директора несут в отношении корпорации и её акционеров [4].
Таким образом, директор может понести личную ответственность за убытки, причиненные корпорации и её акционерам, если он нарушает обязанность действовать лояльно или осторожно.
В соответствии с американским правом для взыскания с директора убытков необходимо доказать наличие четырех элементов:
1) ответчик действовал в качестве фидуциария истца;
2) ответчик нарушил фидуциарную обязанность перед истцом;
3) истец понес убытки в результате нарушения обязанности фидуциарием;
4) нарушение фидуциарной обязанности истца стало причиной несения убытков истцом [5].
В рамках настоящего исследования нас интересует обязанность лояльности, поскольку именно она направлена на решение одного из важнейших вариантов конфликта интересов - заключение корпорацией сделки с заинтересованностью. Действительно, в современном прецедентном праве США распространена доктрина, согласно которой обязанность действовать лояльно предполагает, что директора действуют исключительно в лучших интересах компании [6]. Впервые содержание данной обязанности было раскрыто в 1939 г. в решении по делу Guth v. Loft, в котором отмечалось, что должностные лица корпорации либо директо-— ра должны наиболее скрупулезно осуществлять S2 свои обязанности для защиты интересов корпорации и воздерживаться от «совершения чего-либо, S что работало бы в ущерб корпорации, или лиша-5в ло бы её дохода либо преимуществ, к которым его
опыт и способность могли бы надлежащим образом привести, или было бы возможно сделать при разумном и законном осуществлении своих полномочий. Правило ... требует, чтобы отсутствовал конфликт между обязанностью и личным интересом» [4].
В американской академической среде считается, что содержание данной обязанности директора достаточно определённо и означает, что «директора не могут использовать свои должности для того, чтобы несправедливо получать прибыль от компании» [7; с. 53]. Помимо этого, существует комплементарная позиция, согласно которой обязанность директора соблюдать лояльность выражается в отсутствии при принятии директором решения конфликта интересов, который мог бы повлиять на такое решение и позволить прийти к выводу, что решение не обоснованно или не заслуживает доверия [8; с. 918].
Обязанность директора действовать лояльно также включает такой важный элемент, как не действовать недобросовестно (not act in bad faith), т.е. не действовать «ради иной цели, нежели искренней попытки повысить благосостояние, или, как известно, представляет собой нарушение применимого позитивного права» [9, 10].
Рассмотрев понятие и содержание обязанности директора действовать лояльно, перейдем к анализу американской правовой системы в части института взыскания с директоров убытков при нарушении ими указанной обязанности посредством одобрения убыточной сделки с заинтересованностью.
Как показывает более ранняя статистика по судебным делам о нарушении обязанности лояльности, иски к внешним директорам (outside directors) о возмещении ими убытков предъявляются чаще всего не в случаях, когда в результате сделки такие директора напрямую получают различные выгоды от такой сделки, а в ситуациях, в которых директора благоприятствовали контролирующим акционерам либо CEO или другим внутренним менеджерам в ущерб правам и законным интересам миноритарных акционеров [11; с. 1090].
С учётом предмета настоящего исследования обязанность директоров бизнес-корпораций в США действовать лояльно заключается в том, что директора не могут приводить корпорацию к участию в сделке с заинтересованностью, которая не является полностью справедливой по отношению к корпорации [12, 13].
Соответственно, в целях соблюдения рассматриваемой обязанности члены правления корпорации не должны иметь конфликт интересов, а если он существует, то такой конфликт должен быть исключен правлением надлежащим образом при принятии решения.
Директор нарушает обязанность действовать лояльно, если он либо заинтересован в одобряемой сделке, либо не обладает независимостью. В частности, директор заинтересован в сделке, если директор участвует на обеих сторонах сделки, или «когда (1) директор лично получает выго-
ды (или причиняет ущерб), (2) в результате или из оспариваемой сделки, (3) которая, как правило, не поддержана другими акционерами корпорации, и (4) эта выгода (или ущерб) имеет такое субъективное материальное значение для этого конкретного директора, что разумно задаться вопросом, объективно ли этот директор рассматривал целесообразность рассматриваемой сделки для корпорации и её акционеров» [14]. Директор не является независимым, если он контролируется другой стороной, т.е. «как когда другая сторона занимает доминирующее положение по отношению к директору как посредством близкой личной либо семейной связи или усилием воли, так и когда директор подконтролен другой стороне, так как контролирующая сторона может в одностороннем порядке (будь то прямой или косвенный контроль над другими принимающими решение) решать, продолжает ли вызывающий сомнения директор получать вознаграждение, финансовое либо иное, от которого вызывающий сомнение директор настолько зависит или имеет такую субъективную материальную важность для него, что угроза утраты этой выгоды может стать причиной для вопроса, способен ли контролируемый директор учитывать корпоративные преимущества оспариваемой сделки объективно» [14].
Относительно ограничения ответственности директоров в американском правопорядке выработано следующее правовое регулирование.
Как точно отмечается в сравнительно-правовых исследованиях, «будет ли привлечен директор к ответственности за нарушение фидуциарной обязанности, во многом зависит от стандарта рассмотрения (the standard of review), применимого к оспариваемому действию или решению директора» [15; с. 426]. Суды штата Делавэр используют в делах о взыскании убытков с директоров три стандарта рассмотрения: правила делового решения, полной справедливости, промежуточного рассмотрения [15; с. 426].
Сразу же оговоримся, что последний из указанных стандартов с учетом контекста настоящего исследования не будет рассмотрен, т.к. связан с применением правила делового решениях в спорах о поглощениях.
Как уже отмечалось ранее, правило делового решения состоит в том, что директор не несет ответственности, если директор принял решение на основе информации, и добросовестно, т.е. с верой в то, что решение будет соответствовать лучшим интересам компании.
Обычно существование и применение правила делового решения с политико-правовой точки зрения обосновывается следующими аргументами:
• суды компетентны оценивать качество процесса принятия решения, но не коммерческие достоинства самих решений;
• акционеры сами выбрали правление в целях управления компанией;
• данное правило способствует благоприятному принятию рисков директорами и, как след-
ствие, привлечению квалифицированных лиц к работе в качестве директора. В соответствии с современным американским прецедентным правом опровержение презумпции, установленной правилом делового решения, само по себе не влечет ответственности: бремя доказывания отсутствия нарушения обязанности лояльности переносится на директоров, которым следует доказать «полную справедливость» (entire fairness) сделки [16, 12, 13]. Стандарт «полной справедливости» (an entire-fairness standard) включает два элемента, которые должны быть доказаны директором в таком случае: во-первых, «справедливое проведение сделки» (a fair dealing), т.е. как сделка была спланирована во времени, инициирована, структурирована, обсуждена в ходе переговоров, как информация о ней была раскрыта директорам и как сделка была одобрена; во-вторых, «честная цена» (a fair price), которая оценивается c экономической и финансовой точки зрения.
Помимо иных случаев, выходящих за рамки настоящего исследования, правило делового решения не применяется, когда оспариваемое корпоративное действие касается корыстной сделки, одобренной конфликтующим большинством правления. В частности, директора не получают защиту согласно правилу делового решения в одном из следующих случаев:
• большинство членов правления являются заинтересованными [17];
• контроль или доминирование над правлением в целом одним или несколькими директорами, составлявшими менее большинства голосовавших на собрании [12];
• не раскрытие своей заинтересованности в сделке правлению, а именно интереса, который разумный член правления рассматривал бы в качестве имеющего существенное влияние на оценку директорами такой сделки [12, 18].
Следовательно, при установлении судом фактических обстоятельств, соответствующих любой из трех вышеприведенных ситуаций, применяется не правило делового решения, а стандарт полной справедливости. Так, директора (директор) должны (должен) доказать, что сделка была полностью справедливой для корпорации и её акционеров.
Как показывает исследование, проведенное с применением метода диахронного сравнения, такой «тонкий» подход к пониманию и правила делового решения судами был выработан не сразу и прошёл несколько этапов становления.
Изначально суды штата Делавэр рассматривали сделки с заинтересованностью как оспоримые, считая риск совершения таких сделок огромным, чем существенно ограничили совер- р шение сделок с заинтересованностью, выгод- Д ных корпорации и её участникам. На директоров Е возлагалось бремя доказывания материальной К справедливости такой сделки, что влекло для ди- S ректоров повышенные риски быть привлеченны- у ми к личной ответственности в случае одобрения А
ими сделок, которые могут быть квалифицированы судом как несправедливые [7; с. 59]. При этом суды штата Делавэр почти полностью устранили значительные ограничения, налагавшиеся на корыстные сделки (self-interested transactions), за исключением того случая, когда сделка не являлась несправедливой. Соответственно, менеджер мог получать прибыль, пока он получал её честно [7; с. 53].
Однако впоследствии, в 1990-х гг., суды того же американского штата исправили указанный подход. Так, сделка, одобренная независимыми и незаинтересованными директорами, не подвергалась дополнительной проверке на предмет справедливости и её «анализ был ограничен практически непреодолимым правилом делового решения» [7; с. 60]. Результатом стало то, что директора, имеющие конфликт интересов, могли принимать участие в собраниях, причем в данном случае правление не лишалось статуса нейтрального органа управления. Т.е. то, каким образом голос конкретного директора влияет на итоговое принятие решения, не оценивалось судом, т.к. за основу брался исключительно количественный, но не качественный критерий [7; с. 62].
Источником такого неверного понимания раздела 144(а) Корпоративного кодекса Делавэра, который регулирует оспоримость, а не стандарт рассмотрения неоспариваемых сделок, послужило его неверное судебное толкование [7; с. 65-67].
Следует иметь в виду, что согласно Разделу 102(b)(7) DGCL корпорации могут предоставить директорам дополнительную защиту посредством включения в свидетельство о регистрации корпорации положения (называемого «оправдывающее условие»), «исключающего или ограничивающего персональную ответственность директора перед корпорацией или её акционеров за денежные убытки при нарушении фидуциарной обязанности в качестве директора». Однако, данное условие действует только при нарушении директорами обязанности проявлять заботливость, но не при нарушении обязанности действовать лояльно [20], вследствие чего директор несёт больший риск личной ответственности при предъявлении к нему косвенного иска о нарушении обязанности действовать лояльно.
Подытоживая вышесказанное, можно сделать важные для отечественного корпоративного права выводы.
Во-первых, в правовой системе США директора могут быть привлечены к ответственности при совершении сделки с заинтересованностью за нарушение обязанности действовать лояльно, содержание которой лаконично можно описать следующей сентенцией: директор обязан действовать в лучших интересах корпорации. — Во-вторых, следует отметить, что суды США S2 придерживаются доктрины ограниченной ответственности членов правления по искам о наруше-° нии обязанности лояльности со ссылкой на одо-SB брение ими сделки с заинтересованностью. Т.е.
действует так называемый «эффект одобрения», который означает, что если сделка одобрена участниками корпорации, то директор не должен нести ответственности. Однако в некоторых исключительных случаях, выработанных прецедентным правом США, данный эффект не распространяется на директоров. Правило делового решения (business judgment rule) существенно ограничивает личную (out-of-pocket) ответственность директоров, однако применяется при наличии определенных судебной практикой процедурных условий. Естественно, данное правило не применяется при совершении корпорацией убыточной сделки с заинтересованностью, одобренной правлением:действия директоров проверяются судами с помощью теста на «полную справедливость», и директора для исключения ответственности должны доказать, что одобренная сделка является полностью справедливой.
В-третьих, отдельное внимание следует обратить на американский правовой опыт при определении факта наличия сделки с заинтересованностью, одобренной «конфликтными» директорами, нужно учитывать не только количественный, но и качественный критерий. Таким образом, директора, ответственные за нарушение обязанности действовать лояльно при одобрении сделки с заинтересованностью, должны устанавливаться как путем подсчета принимавших участие в голосовании об одобрении сделки с заинтересованностью директоров, не являющихся заинтересованными и независимыми, так и посредством установления того, насколько голос конкретного директора мог повлиять на результаты голосования по указанному вопросу, а также того, принимал ли участие в голосовании по указанной повестке дня директор (директора), осуществляющий контроль или доминирование над правлением в целом либо над одним или несколькими директорами, составлявшими менее большинства голосовавших на собрании.
В-четвёртых, при нарушении обязанности действовать лояльно, которая регулирует конфликт интересов директоров при совершении сделки с заинтересованностью, ответственность директора не может быть ограничена путем включения в свидетельство о регистрации корпорации «оправдывающего условия».
Выводы, сделанные в настоящем исследовании, могут быть полезны для совершенствования российского правового регулирования ответственности директоров за совершение сделки с заинтересованностью в плане избегания простой рецепции опыта правового регулирования США и принятия во внимание его наилучших достижений с учетом различий российской и американской правовых систем и экономик данных стран.
THE LIABILITY OF MEMBERS OF THE BOARD OF A BUSINESS CORPORATION FOR LOSSES CAUSED TO THE CORPORATION AND ITS SHAREHOLDERS BY APPROVING AN INTERESTED PARTY TRANSACTION IN THE US LEGAL SYSTEM
Sviridov Ya.S.
Saint-Petersburg State University of Economics
This article is primarily about the liability of members of the board of a business corporation for losses caused to the corporation and its shareholders by approving an interested party transaction in the US legal system. The most important component of determining the application of liability - the limits of application is considered. The experience of the US legal system is being studied. The history of the emergence and development of the legal regulation of the duties of directors in the American legal doctrine, including concepts of interested party transaction that is detrimental to the interests of the corporation, the director's duty to act loyalty are analyzed. The content of the procedural rules on limiting the liability of directors for losses caused to the corporation, the practice of applying such rules by the courts, as well as the possibility of limiting or excluding such liability by fixing the corresponding provision in the corporate documents of the corporation is being disclosed.
Keywords: related party transactions; liability for losses of the corporation of directors and members of the board; responsibility; indemnification by members of the board.
References
1. Strine Jr., Leo E. and Hamermesh, Lawrence A. and Balotti, R. Franklin and Gorris, Jeffrey M., Loyalty's Core Demand: The Defining Role of Good Faith in Corporation Law (February 26, 2009). Georgetown Law Journal, Vol. 93, p. 629, 2010; Widener Law School Legal Studies Research Paper No. 09-13; Harvard Law and Economics Discussion Paper No. 630. Available at SS-RN: https://ssrn.com/abstract=1349971.
2. URL: http://www.lexisnexis.com/documents/pdf/200806180913 47_large.pdf (дата обращения: 20.12.2019).
3. Olson J.F., Briggs A.K The Model Business Corporation Act and Corporate Governance: an Enabling Statute Moves Toward Normative Standard (2011). Law and Contemporary Problems,
Vol. 74:31. P. 31-43. URL: https://scholarship.law.duke.edu/cgi/ viewcontent.cgi?article=1607&context=lcp (дата обращения: 20.12.2019).
4. Guth V. Loft, Inc., 5 A.2d 503, 510 (Del. 1939).
5. SGS Acquisition Co. Ltd.v. Linsley, 2018 WL 4698614, at *6 (D. Colo. Sept. 30, 2018).
6. Guttman v. Huang, 823 A.2d 492, 506 n.34 (Del. Ch. 2003).
7. Brown, J. R., Disloyalty Without Limits: 'Independent' Directors and the Elimination of the Duty of Loyalty (March 21, 2012). Kentucky Law Journal, Vol. 95, p. 53, 2006-2007; U Denver Legal Studies Research Paper No. 07-10. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=959434.
8. Robert T. Miller, Wrongful Omissions by Corporate Directors: Stone v. Ritter and Adapting the Process Model of the Delaware Business Judgment Rule, 10 J. Bus. L. 911 (2008). Available at: https://scholarship.law.upenn.edu/jbl/vol10/iss4/4.
9. Walt Disney Company Derivative Litigation, 907 A 2d 693, 753 (2005).
10. Gagliardi v. TriFoods International Inc., 683 A 2d 1049, 1051 note 2 (Del. Ch. 1996).
11. Black, B. S., Cheffins, B. R. and Klausner, M. D., Outside Director Liability. as published in Stanford Law Review, Vol. 58, pp. 1055-1159, 2006; ECGI-Law Working Paper No. 68/2006; Stanford Law and Economics Olin Working Paper No. 319; U of Texas Law, Law and Econ Research Paper No. 76. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=894921.
12. Cinerama, Inc.v. Technicolor, Inc., 663 A.2d 1156, 1167-68 (Del. 1995);
13. Cede & Co.v. Technicolor, Inc., 634A.2d 345, 361(Del. 1993).
14. Orman v. Cullman, 794 A.2d 5, 25 n.50 (Del. Ch. 2002).
15. Calkoen, W. J. L. (Ed.) (2018). The Corporate Governance Review. London: Law Business Research Ltd.
16. McMullin v. Beran, 765 A.2d 910, 923 (Del. 2000).
17. InfoUSA, Inc. Shareholders Litigation 2007 WL 2419611 (Del. Ch. 2007).
18. Benihana of Tokyo, Inc.v. Benihana, Inc., 891 A.2d 150, 192 (Del. Ch. 2005).
19. Mukherjee D., Pandey A., The Liability Regime For NonExecutive and Independent Directors in India: A Case for Reform (September 19, 2019). VIDHI: Centre For Legal Policy, p. 13. Available at: https://vidhilegalpolicy.in/2019/09/19/the-liability-regime-directors-i ndia.
20. McPadden v. Sidhu, 964 A.2d 1262, 1274 (Del. Ch. 2008).
