CC BY
556
}УНИВЕРСИТЕТА
имени О.Е. Кутафина (МГЮА)
Дмитрий Павлович ЖАРСКИЙ,
директор ОК ВЕТА, оценщик 1-й категории, судебный эксперт. E-mail: i@veta.expert.
ОЦЕНКА УПУЩЕННОЙ ВЫГОДЫ В РАМКАХ СУДЕБНОЙ ЭКСПЕРТИЗЫ
Статья рассматривает судебную практику применения норм об упущенной выгоде, методы ее оценки, используемые экспертами, основания выбора той или иной модели и процесс доказывания в суде. Ключевые слова: упущенная выгода, арбитражный процесс, экспертная оценка.
ZHARSKIYD. P.,
Director OK VETA, the Evaluator of the 1st Category, a Forensics Expert
COURT-EXPERT EVALUATION OF THE LOST PROFIT
The article analyzes application of lost profit concept in Russian court system. The author describes different approaches to calculation of the lost profit and the way an expert is able to substantiate the choice of a certain model.
Keywords: lost profit, litigation, expert evaluation.
Упущенная выгода — наиболее сложный для оценки вид убытка. Здесь нет ни единой методики, ни четко очерченных границ связанных понятий, ни федерального стандарта оценки, который мог бы быть создан для этих целей (как, например, для оценки недвижимости). В итоге, перед экспертом, рассчитывающим размер этих неполученных доходов, стоит задача, похожая на теорему, где почти все надо доказывать.
Опорных аксиом в этой «теореме» не так много, но их достаточно с точки зрения правового поля. Так, статья 15 ГК РФ подразделяет убытки на реальный ущерб от нарушения прав и упущенную выгоду.
Реальный ущерб, согласно п. 2 ст. 15 ГК, это — расходы (уже произведенные и те, которые необходимо будет произвести для восстановления нарушенного права) и утрата или повреждение имущества (физический ущерб, его стоимость).
Упущенная выгода, согласно абз. 2 п. 2. ст. 15 ГК, это — неполученные доходы (получаемые при обычных условиях гражданского оборота) и доходы, полученные нарушившим право.
В обоих случаях пострадавшему придется доказывать свои финансовые © Д. П. Жарский, 2016 потери, обоснованность и размер убытков.
в
ЕСТНИК Жарский Е. Д.
УНИВЕРСИТЕТА Оценка упущенной выгоды в рамках судебной экспертизы
43
имени О.Е. Кутафина(МПОА)
Подтвердить реальный ущерб, может быть, и трудоемко, но несложно. Произведенные затраты у истца и так, хотя бы для целей бухгалтерского учета, должны быть подтверждены, ущерб имуществу и расходы на восстановление нарушенного права — оценены и посчитаны (лучше независимыми экспертами).
Совсем иначе до недавнего времени обстояло дело с упущенной выгодой. Так уж сложилось, что в российской практике под этим понимали расчетную математическую величину, которая к тому же гарантированно должна была бы « воплотиться в рублях», если бы право не было нарушено. Понятно, что для вероятностного события обеспечить подобную точность достаточно проблематично, что приводило к неоднозначным выводам в ходе судебных разбирательств.
Однако за последние пару лет вышло два постановления Верховного Суда, связанных с данной тематикой. Согласно им были внесены изменения в соответствующие организационные нормативные акты, образовалась хорошая база для решения в пользу истца, появилась положительная судебная практика.
Первое — это Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации». В нем отмечено: «Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске».
То есть ВС признал: расчет упущенной выгоды — это не математический, а оценочный подход. Тезис был закреплен в п. 5 ст. 5 статьи 393 ГК РФ, согласно которой размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Если же это не установлено, то для суда это не может быть основанием для отказа в удовлетворении требования о возмещении убытков. В этом случае их размер определяется судом с учетом всех обстоятельств, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.
Второе — Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств». Согласно ему истец вправе представлять любые доказательства возможности извлечения упущенной выгоды. Ш
Так, например, это можно сделать через ретроспективную оценку дохо- А
дов (когда возможность и размер упущенной выгоды за определенный период О
времени делается на основании полученных доходов в аналогичный предшествующий период). При подобном подходе особое значение приобретает экспертная работа в процессе доказывания, поскольку вероятный характер расчетов подразумевает большое количество оценочных категорий.
И сейчас еще более, чем раньше, в судебных разбирательствах, связанных с возмещением упущенной выгоды, заключение эксперта-оценщика играет решающую роль. Собственно, за этим к данному специалисту и обращаются. Это не значит, что судья согласится со всеми доводами, изложенными
б "0
о
X
П
* к
44 ВЕКТОР ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ УНИВЕРСИТЕТА
имени O.E. Кугафина (МГЮА)
в заключении, но тем не менее это — независимое профессиональное суждение, где обоснована каждая цифра и буква. И при необходимости эксперт должен будет эту обоснованность еще и доказать.
При оценочном подходе суть расчета упущенной выгоды не меняется, но применяются другие методы. И, конечно, все это делается в рамках стандартов оценочной деятельности, закрепленных законодательством РФ и соответствующими нормативными актами.
В общем и целом, размер упущенной выгоды равен величине, на которую могло бы увеличиться, но не увеличилось (по понятным причинам) имущество потерпевшего. При этом объем неполученной прибыли определяется с учетом разумных затрат, сопутствующих ее получению, которые потерпевший должен был бы понести, если бы право не было нарушено, а обязательства, соответственно, были исполнены.
Следовательно, механизм расчета упущенной выгоды (УВ) состоит из определения двух составляющих: потенциального дохода (Д) и сопутствующих потенциальных расходов (Р):
УВ = Д — Р
Более точной формулы не существует, все зависит от конкретных причин возникновения убытков и характера предшествующих отношений между сторонами. Поэтому каждый расчет упущенной выгоды — это построение индивидуальной финансовой модели ситуации.
По сути каждый раз строится новая финансовая модель, отвечающая параметрам конкретного случая. Соответственно, и обоснование ее расчетов также каждый раз новое. Тем не менее есть основные принципы ее построения.
Так, финансовая модель, построенная для расчета упущенной выгоды, должна быть:
1) законодательно разрешенной;
2) физически осуществимой;
3) экономически достоверной.
То есть расчет, хоть является приблизительным и носит вероятностный характер (как определил ВС), должен быть правдоподобным. А его обоснование — это доказательства того, что он приближен к реальности и при другом стечении обстоятельств мог бы реализоваться на практике (именно мог бы, а не 100% сбудется), что данные для расчета взяты достоверные, с учетом всех возможных нюансов и особенностей ситуации.
Роль доказательств велика — при их недостаточности или противоречивости судья может не согласиться с окончательным выводом эксперта. И, наоборот, об их «железобетонность» могут разбиться возражения оппонентов-профессионалов.
Это хорошо видно на примере одного судебного разбирательства в Арбитражном суде Чувашской республики — по делу № А-79/4457-2015.
Предыстория такова: линия по производству силикатных блоков, принадлежащая ООО «Союз Волга-Строй», в результате некоторых действий ряда лиц оказалась у ООО «Железобетонные конструкции № 1». Это случилось в 2009 г., новый « владелец» использовал ее для извлечения прибыли, хотя факт противоправных действий достаточно быстро обнаружился. Так, вступившим
в
ЕСТНИК Жарский Е. Д. yi F"
УНИВЕРСИТЕТА Оценка упущенной выгоды в рамках судебной экспертизы
имени О,Е. Кутафина(МПОА)
в законную силу решением Арбитражного суда Чувашской республики от 23 октября 2012 года по делу № А79-9901/2012 удовлетворены требования истца («Союз Волга-Строй») к ответчику («Железобетонные конструкции № 1») об истребовании из незаконного владения последнего линии по производству прессованных изделий ОЫ 8-15. В последующем определением суда по указанному делу от 06.11.2014 изменен способ и порядок исполнения судебного акта. С ответчика была взыскана стоимость истребованного имущества в размере 3,1 млн руб. Определение вступило в законную силу 09.02.2015.
После этого «Союз Волга-Строй» вновь обратился в Арбитражный суд с иском к ООО «Железобетонные конструкции № 1» о взыскании суммы дохода, который ответчик должен был извлечь за время незаконного владения оборудованием. В ходе заседания суд определил, что за период незаконного владения с 21.08.2009 по 09.02.2015 ответчик несет обязанность по возмещению истцу предполагаемого дохода от использования имущества. Ответчик иск не признал. И принимая во внимание, что вопросы определения суммы указанного дохода требуют специальных познаний, суд с согласия истца назначил по делу экспертизу.
По определению Арбитражного суда Чувашской республики от 22 июля 2015 года по делу № А-79/4457-2015 была назначена судебная оценочная экспертиза в ООО « ОК " ВЕТА"», эксперт — Д. П. Жарский. Вопрос, поставленный перед экспертом: «Какую сумму дохода за каждый период календарного года, начиная с 28.08.2009 по 09.02.2015, мог бы получить собственник от использования линии по производству прессованных изделий ОТ8-15, в составе: ...».
На основании материалов дела были проведены необходимые исследования и расчеты, составлено соответствующее заключение эксперта № 02-03/15/1007.
По мнению эксперта, сумма дохода, который мог бы получить собственник от использования линии ОТ-15, — это сумма денежных средств, которые могли быть аккумулированы на расчетном счету компании без учета налоговых платежей (налоговые платежи зависят от политики менеджмента и применяемой системы налогообложения, за период исследования несколько раз менялись), а также возможных прочих расходов (прочие расходы зависят от менеджмента компании и могут быть экономически не целесообразными).
Финансовая модель строилась на основании консервативных принципов. Это — когда цена на реализацию конечной продукции взята минимальная (2125 рублей за м куб.), 1 рабочая смена, максимальное количество персонала (7 человек) и при максимально возможном объеме производимой про- Ш дукции (225 м. куб., за расчет принят 150 м куб. за одну 8-часовую смену). А Полученная рентабельность производства составляет всего 3—5%, которая ° существенно меньше средней (порядка 10%).
В итоге на поставленный вопрос был дан ответ (выдержка из заключения):
«Сумма дохода, которую мог бы получить собственник, за каждый период календарного года, начиная с 28.08.2009 по 09.02.2015, от использования линии по производству прессованных изделий ОТ8-15, в составе: главный смеситель (1 шт.), ленточный конвейер (1 шт.), установка для производства блоков ОТ8-15, основная машина (1 шт.), хранилище для поддонов (1 шт.), роликовая подача поддонов (1 шт.), роликовая выдача поддонов (1 шт.), влажный конвейер (1 шт.),
П
* к
УНИВЕРСИТЕТА
шИ^ имени О.Е. Кутафина (МГЮА)
очиститель (1 шт.), гидравлическая система (1 шт.), торцеватель (1 шт.), штабе-левочное устройство (1 шт.), форма (1 шт.), пульт управления (1 шт.) составляет:
Период 28.08.2009 — 31.12.2009 2010 2011 2012 2013 2014 01.01.2015 — 09.02.2015
Сумма дохода за период, рублей 776 250 1 530 000 1 665 000 1 845 000 1 980 000 1 980 000 311 850
Итого за весь период, начиная с 28.08.2009 по 09.02.2015: 10 088 100 (десять миллионов восемьдесят восемь тысяч сто) рублей.
После этого к эксперту пришла повестка с просьбой явиться в суд для дачи пояснений. К ней также было приложено Мотивированное возражение, представленное ответчиком, на заключение № 02-03/15/1007 (по 13 пунктам на 8 страницах). В его выводе указывалось, что сумма в 10 млн руб., скорее всего, завышена, так как эксперт не учел ни налоги на прибыль и НДС, ни расходы на социальные отчисления и амортизацию, ни реальных объемов реализации изделий. А возможная величина доходов, которая могла бы быть определена как ответ на вопрос экспертизы, не превышает 3 млн руб.
Экспертом был составлен ответ в письменном виде (на 17 страницах), на каждый вопрос было дано развернутое пояснение. Возражения, связанные с техническими характеристиками производственной линии, были опровергнуты примерами с аналогичным оборудованием. Данные для этого были получены у производителей и поставщиков подходящих для сравнения линий по производству силикатных блоков. Так, на заявление о том, что экспертом неправомерно не учтены затраты на приобретение матриц, которые могут составить значительную сумму, было указано, что они входят в комплект поставки линии О Т8-15. Кроме этого, если их и придется покупать отдельно, то затраты вряд ли превысят 20 тыс. рублей.
А претензии к тому, что неверно был выбран блок размером 20 * 20 * 40 см как основной для расчета, оказались несостоятельными по нескольким причинам. Но, главное — точный размер блока, производимого на линии, не играет никакой роли, так как весь расчет доходов и затрат делался, исходя из объема произведенной продукции (метров кубических). Вся финансовая модель экспертизы построена на расчетах относительно метров кубических готовых изделий, так как составляющие, необходимые для производства блоков, также рассчитаны в этих единицах исчисления.
Возражение о затратах на транспортировку и монтаж оборудования также необосновано, так как эксперт отвечал на поставленный вопрос и не изучал, когда, кем и у кого был приобретен объект исследования. Помимо этого, габариты линии (6,1 * 2,8 * 2,66 м), а также ее вес (13 т) не позволяют предполагать большие затраты на транспортировку, монтаж и наладку. Об этом же говорят и поставщики оборудования, они характеризируют линию ОТ8-15 как компактную и весьма мобильную, которая может быть в короткие сроки и с малыми затратами перемещена и установлена практически в любом месте.
Также в ответе эксперта было указано, что некоторые данные просто невозможно получить. Например, достоверный коэффициент боя и отбраковки,
в
ЕСТНИК Жарский Е. Д. yi ^
УНИВЕРСИТЕТА Оценка упущенной выгоды в рамках судебной экспертизы ^^ *
имени О,Е. Кутафина(МПОА)
данные об объеме реализации в республике именно керамзитобетонных блоков и т.д. И, соответственно, учесть их не представляется возможным.
Относительно учета налогообложения было отмечено, что оно имеет отношение только к субъектам права. Исследуемая линия является объектом права. Поэтому упоминание о необходимости анализа НДС неуместно так же, как и упоминание об анализе других налогов. А для обоснования величины доходов, указанной в возражениях в 3 млн руб., отсутствовали расчеты. Кроме того, в своем ответе эксперт показал на расчетах, что, если исходить из представленной в возражениях производительности линии, то с учетом всех затрат на расходные материалы, зарплату, аренду и т.д., получается убыток в размере 228 рублей с одного м куб. Что противоречит и практике ведения бизнеса, и в принципе здравому смыслу.
На последующем судебном заседании, где эксперт ответил на все вопросы, выяснилось, что изначальный вопрос экспертизы оказался не очень подходящим к случаю. Он был обобщенный, не были конкретизированы условия ведения деятельности: штат персонала, учет налогов, место установки производственной линии. В результате была назначена дополнительная экспертиза с уточняющим вопросом: «Какую сумму дохода за каждый период календарного года, начиная с 28.08.2009 по 09.02.2015, могла быть получена собственником от использования линии по производству прессованных изделий ОТ8-15, в составе: ... , с учетом расходов на заработную плату в размере согласно штатному расписанию ООО «Железобетонные конструкции № 1» и с учетом расходов на уплату налогов и иных обязательных платежей, исходя из общей суммы налогообложения, при условии ведения деятельности в помещениях, принадлежащих на праве собственности тому же лицу».
Она была вновь поручена эксперту Д. П. Жарскому из ООО «ОК "ВЕТА"». Дополнительная экспертиза проводилась в соответствии с уточненным вопросом. При расчете были приняты во внимание все упомянутые расходы, приведены и обоснованы все необходимые данные.
В итоге был представлен ответ:
Сумма дохода, которую мог бы получить собственник ... , при условии ведения деятельности в помещениях, принадлежащих на праве собственности тому же лицу:
с учетом платежей налога на имущество, НДС, налога на прибыль составит: 5 765 120 (пять миллионов семьсот шестьдесят пять тысяч сто двадцать) рублей.
28.08.2009 — 31.12.2009 2010 2011 2012 2013 2014 01.01.2015 — 09.02.2015
422 597 855 376 957 037 1 089 208 1 1243 60 1 139 986 176 556
Справочные данные: без учета платежей налога на имущество, налога на прибыль и НДС:
28.08.2009 — 31.12.2009 2010 2011 2012 2013 2014 01.01.2015 — 09.02.2015
745 200 1 485 000 1 665 000 1 890 000 1 980 000 2 025 000 321 750
Итого за весь период, начиная с 28.08.2009 по 09.02.2015:10111950 (десять миллионов сто одиннадцать тысяч девятьсот пятьдесят) рублей.
Ш m
А
Ч □
~0
б ~0
X
п
* к
УНИВЕРСИТЕТА
шИ^ имени О.Е. Кутафина (МГЮА)
с учетом платежей налога на имущество (без учета платежей НДС и налога на прибыль):
28.08.2009 — 31.12.2009 2010 2011 2012 2013 2014 01.01.2015 — 09.02.2015
675 880 1 421 636 1 610 492 1 844 348 1 943 204 1 997 059 298 725
Итого за весь период, начиная с 28.08.2009 по 09.02.2015: 9 791 344 (девять миллионов семьсот девяносто одна тысяча триста сорок четыре) рубля.
По итогам заседания Арбитражный суд Чувашской республики 3 марта 2016 года вынес решение по делу № А-79/4457-2015: взыскать в пользу ООО «Союз Волга-Строй» 7 194 841,62 руб. долга и 696 028 руб. в качестве процентов за пользование чужими денежными средствами.
Сумма взыскания определялась исходя из того, что срок исковой давности по таким делам исчисляется судом отдельно по каждому платежу, определяемому применительно к каждому дню возможного его получения. Взысканию, таким образом, подлежит сумма дохода, который мог бы быть получен ответчиком за три года, предшествовавших подаче иска до дня вступления в силу определения об изменении способа и порядка исполнения решения суда о виндикации оборудования. То есть с 25 мая 2012 г. по 9 февраля 2015 г.
Указанная сумма рассчитывалась согласно доходу, определенному по результатам дополнительной экспертизы за вычетом необходимых расходов, включая уплату НДС и налога на имущество. Налог на прибыль судом не учитывался (подлежит уплате истцом лишь в случае получения средств по решению суда по данному делу). Так, сумма дохода составила 3 597 420,81 руб. А поскольку суд установил, что на предприятии ответчика на линии работали в две смены, а расчет эксперта был сделан для одной, то эта сумма подлежит удвоению. Так и получилось — 7 194 841,62 руб.
То есть в рамках судебного разбирательства возник спор относительно и суммы упущенной выгоды, и финансовой модели, на основе которой она посчитана. И только способность обосновать и доказать каждый шаг своего заключения помогло эксперту отстоять позицию истца.
