CC BY
120
4. ТРУДОВОЕ ПРАВО; ПРАВО СОЦИАЛЬНОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ (СПЕЦИАЛЬНОСТЬ 12.00.05)
4.1. ОТПУСК ПО БЕРЕМЕННОСТИ И РОДАМ ПРИ СУРРОГАТНОМ МАТЕРИНСТВЕ
Дзюбак Анна Васильевна. Должность: стажер. Место работы: Институт государства и права РАН. E-mail: annadzyubak84@gmail. com
Аннотация: В статье рассмотрены вопросы, связанные с предоставлением отпуска по беременности и родам лицам, заключившим договор суррогатного материнства. Анализ современного законодательства РФ показал, что в настоящий момент у лиц, заключивших договор суррогатного материнства, а именно - как у суррогатной, так и у биологической матери, отсутствует право на освобождение от работы с получением пособия по обязательному социальному страхованию. В связи с этим высказаны некоторые предложения по изменению соответствующей нормативно-правовой базы, которые, полагаем, могли бы урегулировать существующие проблемы.
Ключевые слова: договор суррогатного материнства, суррогатная мать и биологическая мать, отпуск по беременности и родам, пособия по обязательному социальному страхованию.
MATERNITY LEAVE WITH SURROGATE MOTHERHOOD
Dzyubak Anna Vasilievna. Position: trainee. Place of employment: Institute of State and Law of RSA. E-mail: [email protected]
Annotation: The article considers the issues related to leave for pregnancy and childbirth persons, concluded the contract of surrogate motherhood. The analysis of the current legislation of the Russian Federation showed that at the moment, the persons who have signed the contract of surrogacy, namely as a surrogate and biological mother, no right to exemption from the operation receiving benefits under mandatory social insurance. In this regard, made some suggestions for changing the legal and regulatory framework which, we believe, could resolve existing problems.
Keywords: surrogate agreement, surrogate mother (substitute mother), biological mother (natural mother), maternity leave, compulsory social insurance benefits.
До настоящего времени правоотношения, возникающие в процессе реализации и исполнения договора о суррогатном материнстве, рассматривались, главным образом, с точки зрения гражданского и семейного законодательства.
В настоящей статье попытаемся раскрыть иную сторону правоотношений, вытекающих из гражданско-правовой конструкции договора суррогатного материнства, а именно - рассмотрим некоторые проблемы использования отпуска по беременности и родам женщинами - участниками данного правоотношения.
Следует отметить, что Декрет ВЦИК от 22 декабря 1917 г. «О страховании на случай болезни» [1] впервые предусмотрел денежное пособие беременным и роженицам в размере полного заработка и отпуск по случаю родов. Пособие назначалось в течение восьми недель до родов и восьми недель после родов, в этот
период времени работодателю запрещалось допускать женщин к работе.
В соответствии с положениями Конвенции МОТ № 183 «О пересмотре Конвенции (пересмотренной) 1952 г. об охране материнства» (2000 г.), женщина имеет право на отпуск по беременности и родам, а также на соответствующие денежные пособия.
Конституцией Российской Федерации провозглашено, что материнство и детство, семья находятся под защитой государства (ч. 1 ст. 38), охраняются труд и здоровье людей, обеспечивается государственная поддержка семьи, материнства, отцовства и детства, устанавливаются пособия и иные гарантии социальной защиты (ст. 7).
В настоящий момент отпуска по беременности и родам предусмотрены ст. 255 Трудового кодекса РФ, женщинам по их заявлению и на основании выданного в установленном порядке листка нетрудоспособности предоставляются отпуска по беременности и родам с выплатой пособия по государственному социальному страхованию.
В свою очередь, ст. 10-11 Федерального Закона от 29 декабря 2006 г. № 255 «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством» [2] устанавливают размер и продолжительность выплаты пособия по беременности и родам.
В настоящий момент правовое определение суррогатному материнству дано Федеральным законом от 21 ноября 2011 г. № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» [3].
Согласно п. 9 ст. 55 данного закона, суррогатное материнство представляет собой вынашивание и рождение ребенка (в том числе преждевременные роды) по договору, заключаемому между суррогатной матерью (женщиной, вынашивающей плод после переноса донорского эмбриона) и потенциальными родителями, чьи половые клетки использовались для оплодотворения, либо одинокой женщиной, для которых вынашивание и рождение ребенка невозможно по медицинским показаниям.
П. 10 этой же статьи определены требования к женщине, собирающейся стать суррогатной матерью относительно ее возраста (20-35 лет) и состояния здоровья, наличия не менее одного здорового ребенка, давшей письменное информированное добровольное согласие на медицинское вмешательство. Женщина, состоящая в браке, может быть суррогатной матерью только с письменного согласия супруга. Суррогатная мать не может быть одновременно донором яйцеклетки.
Ст. 51 Семейного кодекса РФ и ст. 16 Федерального закона от 15 ноября 1997 г. № 143-Ф3 «Об актах гражданского состояния» [4] установлено, что при государственной регистрации рождения ребенка по заявлению супругов, давших свое согласие в письменной форме на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, могут быть записаны родителями ребенка только с согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери).
Ввиду того, что действующее законодательство РФ предусмотрело возможность использования вспомогательных репродуктивных технологий, в том числе такой вид как суррогатное материнство, представляется
возможным рассмотреть сопутствующие социально-обеспечительные нормы для участвующих субъектов.
Стоит отметить некоторый регресс в социально-обеспечительном законодательстве РФ относительно реализации права биологической матери на отпуск по беременности и родам.
В п. 55 ранее действовавшего приказа Минздравсоц-развития России от 1 августа 2007 г. № 514 «О Порядке выдачи медицинскими организациями листков нетрудоспособности» [5] была предусмотрена возможность получения листка нетрудоспособности женщиной, усыновившей ребенка в возрасте до 3-х месяцев, в том числе от суррогатной матери.
В п. 53 ныне действующего приказа Минздравсоц-развития России от 29 июня 2011 г. № 624н «Об утверждении Порядка выдачи листков нетрудоспособности» [6] отсутствует оговорка «в том числе от суррогатной матери» и предусмотрена выдача листка нетрудоспособности только женщине, усыновившей ребенка в возрасте до 3-х месяцев.
Таким образом, сегодня в законодательстве РФ отсутствуют нормы, регламентирующие порядок выдачи листков нетрудоспособности женщинам, участвующим в программе суррогатного материнства. Это относится как к биологическим матерям, так и к суррогатным.
Ввиду отсутствия указанных норм в действующем законодательстве РФ обратимся к некоторым примерам из судебной практики.
Так, Верховный Суд Республики Татарстан в Аппе-ляционном определении от 12 марта 2015 г. по делу № 33-3506/2015 отказал в удовлетворении исковых требований Ч.Л. к государственному автономному учреждению здравоохранения «Городская клиническая больница № ...» о признании незаконным отказа в выдаче послеродового листка нетрудоспособности, об обязании выдать послеродовой листок нетрудоспособности [7].
Ч.Л. обратилась с иском к Государственному автономному учреждению здравоохранения «Городская клиническая больница № .» о признании незаконным отказа в выдаче послеродового листка нетрудоспособности и возложении обязанности на Ответчика по его выдаче.
В обоснование своих требований Истица указала, что в Родильном доме № при ГАУЗ «Городская клиническая больница №...» по программе суррогатного материнства у нее родилась дочь, ей выдано свидетельство о рождении ребенка, в котором она указана в качестве его матери.
Однако лечебным учреждением ей было отказано в выдаче послеродового листка нетрудоспособности, что, по мнению Истицы, является незаконным, так как женщина, являющаяся биологической матерью ребенка, в том числе и при суррогатном материнстве, имеет право на получение пособия по беременности и родам. Несмотря на то, что в настоящее время вопрос выдачи послеродового листка нетрудоспособности женщине, ставшей матерью в результате суррогатного материнства, законодательством РФ не урегулирован, за женщиной, усыновившей ребенка в возрасте до 3-х месяцев, сохраняется право на получение послеродового листка нетрудоспособности.
На основании изложенного Ч.Л. просила суд признать незаконным отказ в выдаче ей послеродового листка нетрудоспособности, возложив на ГАУЗ «Городская клиническая больница № .» обязанность выдать данный листок нетрудоспособности на период 70 календарных дней со дня рождения ребенка.
Представители ГАУЗ «Городская клиническая больница № ...» иск не признали, указав, что действующее в настоящее время правовое регулирование не предусматривает выдачу листка нетрудоспособности биологической матери ребенка при суррогатном материнстве.
Суд в удовлетворении иска отказал, предоставив следующее обоснование.
Ст. 257 Трудового кодекса РФ предусмотрено, что работникам, усыновившим ребенка, предоставляется отпуск на период со дня усыновления и до истечения 70 календарных дней со дня рождения усыновленного ребенка, а при одновременном усыновлении двух и более детей _ 110 календарных дней со дня их рождения.
Аналогичные положения содержатся в ст. 6 и 7 Федерального закона от 19 мая 1995 г. № 81-ФЗ «О государственных пособиях гражданам, имеющим детей» [8], которыми также установлено, что право на пособие по беременности и родам имеют женщины, подлежащие обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, в том числе, при усыновлении ими ребенка (детей).
Согласно ч. 5 ст. 13 Федерального закона от 29 декабря 2006 г. № 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством» основанием для назначения и выплаты пособий по беременности и родам является, в том числе, листок нетрудоспособности, выданный медицинской организацией.
Как следует из материалов дела, между Ч.Л. и Т.Ю., с одной стороны, и Ш.Е., с другой стороны, был заключен договор, согласно которому последняя обязалась выносить беременность, наступившую после подсадки эмбриона (эмбрионов), полученных в результате проведения процедуры экстракорпорального оплодотворения с использованием яйцеклеток и сперматозоидов, принадлежащих истице и ее супругу, а также родить выношенного ребенка.
Ш.Е. было оформлено заявление в органы ЗАГСа, из которого следует, что как суррогатная мать она родила в ГАУЗ «Городская больница № ...» ребенка, генетическими родителями которого являются Ч.Л. и Т.Ю., в связи с чем дала согласие на запись указанных лиц родителями ребенка и просит в акте и свидетельстве о рождении сделать соответствующую запись.
Отделом Управления ЗАГС Исполнительного комитета муниципального образования ... Республики Татарстан выдано свидетельство о рождении Т.А., ... года рождения, отцом которой указан Т.Ю., матерью -Ч.Л.
Разрешая спор, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии предусмотренных законом оснований для удовлетворения заявленных Истицей требований.
Доводы апелляционной жалобы Истицы о несогласии с указанным выводом суда первой инстанции не могли повлечь за собой отмену обжалуемого решения, исходя из следующего.
Действительно, п. 55 действовавшего до 21 июля 2011 г. Порядка выдачи медицинскими организациями листков нетрудоспособности, утвержденного приказом Минздравсоцразвития России от 1 августа 2007 г. № 514, было предусмотрено, что женщине, усыновившей ребенка в возрасте до 3-х месяцев, в том числе от суррогатной матери, листок нетрудоспособности вы-
давался со дня усыновления и на период до 70 календарных дней со дня рождения ребенка.
Приказом Минздравсоцразвития России от 29 июня 2011 г. № 624н был утвержден новый порядок выдачи листков нетрудоспособности, согласно п. 53 которого женщине, усыновившей ребенка в возрасте до 3-х месяцев, листок нетрудоспособности выдается со дня усыновления на период до 70 календарных дней (при одновременном усыновлении двух или более детей _ на 110 календарных дней) со дня рождения ребенка.
Таким образом, действующее в настоящее время правовое регулирование предусматривает обязанность медицинского учреждения выдать листок нетрудоспособности только женщинам, родившим ребенка или усыновившим его.
При таких обстоятельствах отказ ГАУЗ «Городская клиническая больница № ...» в выдаче Истице послеродового листка нетрудоспособности является правомерным, поскольку действующим законодательством РФ это не предусмотрено.
Следующий случай из судебной практики [9, Боннер, 2015, с. 140] демонстрируют схожую проблему. Основными требованиями заявительницы, наряду с требованием к медицинской организации выдать листок нетрудоспособности, являлись: отмена решения отдела ЗАГС г. Москвы об отказе в государственной регистрации рождения ребенка, обязании отдела ЗАГС г. Москвы произвести государственную регистрацию о рождении ребенка, выдать свидетельство о рождении ребенка.
Истица обратилась в медицинскую организацию по поводу лечения бесплодия, где ей была проведена программа ЭКО с участием суррогатной матери Свиридовой и с использованием спермы анонимного донора. В результате переноса наступила одноплодная беременность, что подтверждается медицинской справкой.
В 2011 г. в Государственном учреждении здравоохранения Департамента здравоохранения г. Москвы суррогатная мать Свиридова родила одного ребенка женского пола.
Свиридова, находясь в указанном родовом отделении, дала письменное согласие на запись Истицы органами ЗАГСа в качестве матери.
Но как следует из материалов дела, ЗАГС отказал Истице в государственной регистрации рождения ребенка в связи с отсутствием предусмотренных законом правовых оснований.
Истица, обжалуя противозаконное бездействие ЗАГСа, одновременно просила обязать медицинскую организацию выдать ей листок нетрудоспособности по беременности и родам с указанием даты выдачи - с момента рождения ребенка.
Относительно выдачи листка нетрудоспособности суд свою позицию обосновал следующим образом.
В приказе Минздравсоцразвития России от 1 августа 2007 г. № 514 «О порядке выдачи медицинскими организациями листков нетрудоспособности» сказано, что женщине, усыновившей ребенка в возрасте до 3-х месяцев, в том числе и от суррогатной матери, выдается лист нетрудоспособности.
Таким образом, в данном документе отражены такие самостоятельные правовые институты, как усыновление и суррогатное материнство, при которых происходит различная процедура оформления документов.
Суд указал, что выдача листка нетрудоспособности женщине, воспользовавшейся программой «Суррогатное материнство», при которой «суррогатная мама»
дала свое согласие на запись заявителя матерью в актовой записи и свидетельстве о рождении в соответствии с документом, выданным медицинской организацией и подтверждающим факт получения согласия женщины, родившей ребенка, прямо не урегулированы законодательством РФ.
В связи с чем суд счел необходимым применить регулирующие сходные отношения, а именно _ выдать с момента рождения ребенка листок нетрудоспособности женщине, которая воспользовалась программой «Суррогатное материнство».
Кроме того, суд посчитал, что выдача листка нетрудоспособности со дня рождения ребенка позволит Истице сохранить врачебную и семейную тайну, так как в ином случае она была бы вынуждена давать работодателю разъяснения о дате выдачи листка нетрудоспособности.
Как видно из материалов дела, решение суда было принято до введения в действие приказа Минздрав-соцразвития России от 29 июня 2011 г. № 624н и суд применял нормы ныне недействующего приказа Мин-здравсоцразвития России от 1 августа 2007 г. № 514.
Нельзя не отметить, что постановление Пленума Верховного Суда от 16 мая 2017 г. № 16 «О применении судами законодательства при рассмотрении дел, связанных с установлением происхождения детей» [10] также не рассматривает вопрос о выдаче листков нетрудоспособности при договорах суррогатного материнства.
Официальная статистика о числе суррогатных матерей на сегодняшний день отсутствует. Поэтому сложно однозначно ответить о количестве женщин-биологических матерей и суррогатных матерей, права которых нарушены. Вместе с тем, как показывает некоторые случаи из судебной практики, оспариванию подлежат отношения не только в рамках гражданского права, но и права в области социального обеспечения.
Помимо дел, дошедших до судебного рассмотрения, в справочных правовых системах появляются и вопросы работодателя относительно работниц-суррогатных матерей, возникающие при предоставлении им отпуска по беременности и родам [11], а также отпуска по уходу за ребенком [12].
На основании п. 4 ст. 51 Семейного кодекса РФ вопрос о предоставлении таким работницам отпуска по уходу за ребенком автоматически снимается с момента государственной регистрации рождения ребенка в случае согласия суррогатной матери на запись родителями ребенка супругов, чьи половые клетки использовались для оплодотворения, либо одинокой женщины, для которых вынашивание и рождение ребенка невозможны по медицинским показаниям. Однако вопрос о предоставлении отпуска по беременности и родам остается открытым.
Учитывая изменения всего комплекса общественных отношений в данной сфере, а также рассматривая суррогатное материнство как сложное не только медицинское и социальное, но и правовое явление, следует признать, что в настоящий момент произошли серьезные изменения в статусе субъектов, претендующих на те или иные пособия и льготы.
Таким образом, в настоящий момент законодательством РФ не урегулирован вопросы предоставления отпуска по беременностям и родам, женщинам, участвующим в программе суррогатного материнства. Не определена и продолжительность предоставления листка нетрудоспособности по беременности и родам в послеродовой период суррогатной матери, а, следова-
тельно, не закреплен период восстановления суррогатной матери после родов.
На основании вышеизложеного полагаем, что следует внести изменения в п. 53 приказа Минздравсоцраз-вития России от 29 июня 2011 г. № 624н, дополнив его абзацами следующего содержания:
«Женщине, давшей согласие на имплантацию эмбриона другой женщине (суррогатной матери) в соответствии с договором, заключенным между ними, листок нетрудоспособности выдается с момента государственной регистрации факта рождения ребенка на период до 70 календарных дней (при одновременном рождении двух и более детей - на 110 каледарных дней).
Компетентным государственным органам определить необходимую продолжительность периода не-трудоспобосности (восстановления) суррогатной матери после родов, установив выдачу ей на этот период листка нетрудоспособности.»
Включение вышеуказанных поправок в действующее законодательство РФ, предоставит женщинам - участвующим в договорах суррогатного материнства, определенный период освобождения от работы с получением пособия по обязательному социальному страхованию.
Список литературы:
1. СУ РСФСР. 1918. № 13. Ст. 188.
2. СЗ РФ. 2007. № 1 (ч. I). Ст. 18.
3. СЗ РФ. 2011. № 48. Ст. 6724.
4. СЗ РФ. 1997. № 47. Ст. 5340.
5. Российская газета. 17 ноября 2007 г.
6. Российская газета. 11 июля 2011 г.
7. Апелляционное определение Верховного суда Республики Татарстан от 12 марта 2015 г. по делу № 33-3506/2015 // Документ официально опубликован не был // СПС КонсультантПлюс.
8. СЗ РФ. 1995. № 21. Ст. 1929.
9. Боннер А.Т. Законодательство об искусственном оплодотворении и практика его применения судами нуждаются в усовершенствовании // Закон. 2015. № 7. С. 134-151.
10. Бюллетень Верховного Суда РФ. 2017. № 7.
11. Вопрос: ...Имеет ли работница право на отпуск по беременности и родам, если она является суррогатной матерью? (Консультация эксперта, 2013) // СПС «КонсультантПлюс».
12. Вопрос: .Работница, беременная двойней, находится в отпуске по беременности и родам. Она суррогатная мать. Имеет ли она право на пособие по уходу за детьми до полутора лет? (Консультация эксперта, Роструд, 2016) // СПС «КонсультантПлюс».
13. Бурдо Е.П., (2014), Понятие суррогатного материнства и его правовое регулирование. Пробелы в российском законодательстве, 4: 54-56.
14. Волкова М.А., Питько Е.В., (2016), Проблемы правового регулирования договора суррогатного материнства в России и за рубежом. Бизнес в законе. Экономико-юридический журнал, 2: 152-155.
Статья прошла проверку системой «Антиплагиат», оригинальность текста - 79,21%
Рецензия
на статью Дзюбак А.В. «Отпуск по беременности и родам при суррогатном материнстве»
В рецензируемой статье затрагивается проблема, возникающая в связи с вступлением граждан в широко распространенные в настоящее время отношения суррогатного материнства. Эти отношения, как показывает практика, не могут: быть полностью урегулированы гражданским, семейным правом, правом социального обеспечения и нуждаются в дополнительном регулировании, в том числе, нормами трудового права. На сегодняшний день работницы, участвующие в программах, связанных с суррогатным материнством, не имеют права на предоставление отпусков с выплатой пособия по социальному страхованию на период беременности и родов, а также послеродовой период, хотя ранее такое право было законодательно закреплено. Поэтому проводимое автором исследование преследует цель восполнения недостатка правового регулирования важного социально-правового явления, каким является суррогатное материнство. В рецензируемой статье автор уместно и последовательно рассматривает историю развития правоотношений по предоставлению отмеченных выше отпусков, самой проблемы, возникшей сравнительно недавно, находит правовые основания для предоставления таких отпусков в международном законодательстве, Конституции Российской Федерации. Семейном и Трудовом кодексах, других нормативноправовых актах. После исследования ряда примеров судебной практики автор приходит к закономерному выводу о том, что в действующие ведомственные нормативные акты, которыми руководствуются учреждения, выдающие необходимые для оформления права на отпуск и пособие листки нетрудоспособности, а также суд, препятствуют реализации права на рассматриваемый вид отпусков. На основании данного вывода автор предлагает внести законодательную поправку, позволяющую устранить имеющийся пробел в правовом регулировании. Проблематика, исследуемая автором рецензируемой статьи, действительно имеет место быть и является актуальной, а также может стать предметом последующих исследований. Предлагаемый автором путь решения проблем правового регулирования подкрепляется положениями правовой теории и может быть практически реализован. Следует также отметить, что структура статьи выстраивается автором в полном соответствии с требованиями, предъявляемыми к такого рода научным работам. Содержание статьи отличается последовательностью, логически выверено и понятно. В целом статью можно без сомнений отнести к научным трудам высокого уровня и с уверенностью рекомендовать ее к публикации в ведущих научных изданиях социально - правовой направленности.
Кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права и процесса и международного частного права юридического института РУДн С.В.Одинцов
