CC BY
43Особые мнения в российских судах
АЛЕКСАНДР ВЕРЕЩАГИН
несмотря на неосла6евающий интерес к этому своеобразному институту права, в нАучных круглх Ему не удЕлялось достаточно внимания. Данная статья призвана восполнить этот пробЕл. Автором последовательно рассматривается история особых мнений в российских судАх, анализируются различные подходы к обнародованию особых мнений. Также приводятся статистические данные об особых мнениях, вынесенных судьями Конституционного СудА российской Федерации, что, несомненно, увеличивает наглядность данной рАботы.
Немного в российском праве есть установлений столь же своеобразных, как особое мнение судьи. Если само различие правовых систем есть различие стилевое1, то институт особого мнения предстает неким диссонансом в отечественном судопроизводстве, разрушая его строгий романо-германский «дизайн». На первый взгляд, особое мнение кажется какой-то аберрацией, чем-то наподобие фразы, случайно попавшей в чужеродный контекст. И вместе с тем этот юридический феномен был занесен в Россию во времена весьма отдаленные, успел здесь прижиться и пустить прочные корни. Его упрямая адаптация к недружелюбной среде ставит под вопрос саму возможность добиться жесткой замкнутости и гомогенности национального права. А ведь достичь желанного единообразия становится особенно трудно в наш век — век смешения стилей и сближения противоположностей.
При всей своей оригинальности институт особого мнения судьи не был избалован вниманием исследователей. До самого недавнего времени в отечественной науке практически отсутствовали специальные работы о нем2. Подобное невнимание контрастирует с тем неослабным интересом, который проявляется к институту особого мнения в странах общего права. Но даже там его судьба складывалась непросто. Хотя справедливо считается, что в англосаксонских странах, в отличие от континентальных, право судей публично выражать свое несогласие с мнением большинства признается гораздо охотнее, тем не менее и там делались попытки стеснить эту свободу судей. В Англии обыкновение публиковать особые мнения прочно утвердилось лишь к середине XIX столетия, да и в Соединенных Штатах Америки не раз возникали споры о пользе и вреде практики особых мнений (dissents). Однако именно в США она получила наибольшее развитие. Исследователи отмечают, что стиль особых мнений в английских высших судах отличается большей сдержанностью, а процент особых мнений в Палате лордов в несколько раз ниже, чем в Верховном суде США3.
Существование особых мнений служит видимым подтверждением неизбежности разномыслия судей при толковании права. Именно этим объясняется противодействие им со стороны поборников внешнего единодушия, считающих, что судьи всегда должны выступать «единым фронтом», а разногласия угрожают подорвать авторитет судов и потому ни в коем случае не должны проявляться открыто. Открытые разногласия, утверждают они, могут вскрыть субъективную, личностную основу судебных ре-
шений и тем самым подорвать веру в их объективность. Однако всегда существовали практические соображения, которые побуждали законодателей и судей идти в этом вопросе на определенные уступки. История особых мнений в российских судах отражает эту непрерывную борьбу между неприятием особых мнений и необходимостью в той или иной форме их допустить.
Впервые возможность разногласий между судьями была законодательно признана Петром I в «Кратком изображении процессов или судебных тяжеб» — акте, изначально предназначенном для военных судов (март 1715 года)4. Однако в нем не была предусмотрена подача особых мнений, а тем более их огласка — речь шла лишь о том, что в случае разногласий приговор постановляется по большинству голосов.
В административной практике запись несогласных мнений при коллегиальном решении дел возникла еще раньше, чем в судах. Примечательно, что первым шагом верховной власти была попытка заставить облеченных ее доверием подданных вообще занять хоть какую-нибудь позицию. В письме к Ромодановскому из Вильно (1707) царь Петр требовал, чтобы все лица, заседавшие в Кон-силии министров, подписывались под решением собственноручно, «что зело нужно надобно... ибо сим всякого дурость явлена будет»5. Однако здесь обязанность заявить о личной позиции — лишь способ пресечь абсентеизм новоиспеченных «министров», желавших избежать персональной ответственности за сообща принятые решения. Возможность особых мнений как таковых была впервые предусмотрена только в 1720 году в отношении членов коллегий — центральных административных учреждений. Занесение их в протокол не было обязательным, а зависело от доброй воли заседавших в коллегиях лиц6. Однако уже «Указ о должности Сената» от 7 марта 1726 года делал обязательной регистрацию в протоколе особых мнений членов высшего государственного органа Империи. Мнение должно было быть подписано «инакомыслящим» сенатором7.
В судах подача письменных особых мнений была введена Екатериной II в ее «Учреждениях для управления губерний» (1775)8. Вопрос особых мнений затрагивается там трижды — в статьях 184, 326 и 370 — применительно к производству дел в различных судах. Текст этих статей практически идентичен. В них говорится, что «понеже всякое решение дела не инако да учинится, как точно в силу узаконений и по словам закона, и следовательно бы
в решении разногласия быть не долженствовало; но буде где при решении паче чаяния разделение голосов судейских в гражданском деле окажется», то подобное «разногласие да внесется в особенный протокол, который не инако откроют, как тогда, когда дело потребуется для ревизии в палату», то есть в высшую судебную инстанцию.
В этой формулировке видны все признаки того подхода к особым мнениям судей, который с тех самых пор укоренился в отечественной правовой доктрине. Он опирается на три основных принципа:
1) особые мнения являются вещью нежелательной и даже ненормальной, однако избежать их нельзя и потому приходится терпеть;
2) особые мнения следует держать втайне от сторон и широкой публики;
3) единственная полезная функция писаных особых мнений состоит в том, чтобы помогать вышестоящим судам в пересмотре решений, вызвавших разногласия (то есть вспомогательная функция).
Однако непререкаемость этих принципов в той или иной степени была поколеблена критикой в более поздние времена. Вероятно, именно сложностью проблемы следует объяснить неуверенность последующих законодателей, вынужденных вследствие этого систематически прибегать к пробелам и умолчаниям. Ключевой вопрос состоял в том, сколь широкий круг лиц должен иметь доступ к особым мнениям судей. За последние два столетия были опробованы четыре варианта, или модели, его решения:
1) модель полной закрытости (секретности), начало которой было положено Екатериной II;
2) модель неопределенности, при которой в законодательстве отсутствуют как явный запрет, так и прямое дозволение кому-либо (кроме судей) знать содержание особых мнений, а пробел может восполняться нормотворчеством высших судов, судебным обычаем или (что гораздо хуже) вкусами отдельных судей;
3) модель частичной доступности, которая предусматривает доступ к особым мнениям для лиц, участвующих в деле, но не для широкой публики;
4) модель полной открытости (публичности).
Модель неопределенности, как мы далее увидим,
оказалась наиболее популярной. Даже такие фундаментальные акты императорского периода, как уставы уголовного и гражданского судопроизводства 1864 года, регулировали вопрос лишь самым поверхностным образом. Они устанавливали (статьи 787 и 703 соответственно), что подача судьями письменно особых мнений допускается лишь до подписания приговора или решения суда. Это единственные законодательные нормы относительно особых мнений, содержащиеся в уставах, и сами по себе они не могут рассматриваться как запрет на их распространение. Правительствующий Сенат, однако, быстро навязал нижестоящим судам свой взгляд на данный вопрос. В решении 1869 года он постановил, что особые мнения членов суда не должны объявляться публике, тем самым допустив, хоть и неявно, их открытость для сторон9. Правда, в 1890 году Сенат предписал, что выдача копий с осо-
бых мнений не дозволяется. Вместе с тем еще в 1870 году он все-таки признал, что не является особым мнением изложение членом суда особых соображений, по которым он пришел к тем же самым выводам10. Таким образом была проведена черта между особым и отдельным (совпадающим) мнением — по-видимому, впервые в российском праве.
Для законодателя модель неопределенности привлекательна тем, что позволяет ему переложить решение сложного вопроса на плечи судов. Судебная же власть получает простор для творчества и может повернуть дело как в пользу закрытости особых мнений, так и в пользу их доступности (скорее всего, частичной, хотя теоретически не исключается и полная). Однако, как показал пореформенный опыт (после 1864 года), высшая судебная власть тоже была не прочь уклониться от ответственности. Кроме того, не решаясь совершенно запретить доступ к особым мнениям, Сенат вместе с тем не мог внятно определить их назначение. В доктринальных же работах их цель понималась как гарантия неприкосновенности и наличия мнения судьи «в глазах общества»11. Разумеется, такая трактовка не вязалась с идеей о том, что особые мнения следует прятать от публики.
Советское право унаследовало эту неопределенность. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР (1923) установил, что особое мнение приобщается к приговору, но оглашению не подлежит (статья 325). Если трактовать эту норму ограничительно, то она препятствовала лишь оглашению особого мнения вместе с приговором12. Кроме того, Кодекс определял, в каких случаях особое мнение судьи Верховного Суда может служить в качестве основания для пересмотра дела Пленумом (статья 438). Гражданский процессуальный кодекс (того же 1923 года) был еще лаконичнее: он лишь позволял судье приложить свое особое мнение к делу (статья 174). Аналогичное положение обнаруживаем и в современных ему Правилах рассмотрения дел в Высшей Арбитражной комиссии (статья 30)13.
Последующий Гражданский процессуальный кодекс (1964) урегулировал вопрос чуть более детально. Он устанавливал, что судья или (в силу поправки 1980 года) народный заседатель имеют право изложить в письменном виде свое особое мнение, которое должно быть приобщено к делу, но в зале судебного заседания не оглашается (статья 16). В то же время этот кодекс предусмотрел право сторон знакомиться с материалами дела безо всяких ограничений (статья 30), не исключая, по-видимому, и особых мнений. Эти нормы можно рассматривать как осторожную попытку отойти от принципа секретности.
Уголовно-процессуальное законодательство оставалось более консервативным. Единственным новшеством, внесенным статьей 307 УПК 1960 года, было добавление слов «при провозглашении приговора» перед запретом на оглашение особых мнений. Но это вряд ли означало дозволение знакомиться с особыми мнениями после его провозглашения, поскольку общее право сторон на доступ к материалам дела в УПК отсутствовало. Комментаторы кодекса поддержали запретительный подход со
ссылкой на «сложившуюся практику» судов держать особые мнения в запечатанных конвертах. Они были доступны лишь для вышестоящих судей и тех должностных лиц Прокуратуры, которые имели право принести протест против приговора. Стороны об их существовании не информировались, и только в исключительных случаях председатель суда мог разрешить иным лицам (например, адвокатам) прочитать текст особого мнения14.
Последующее советское законодательство об уголовном и гражданском процессе и государственном арбитраже придерживалось той же линии. Оно неоднократно подчеркивало вспомогательную функцию особых мнений, предусматривая обязанность представлять их председателям вышестоящих судов на предмет принесения протеста против состоявшихся решений15.
Переход к модели частичной открытости произошел лишь 3 апреля 1987 года, когда Верховный Суд СССР постановил, что если в гражданском деле было подано особое мнение судьи или народного заседателя, то стороны могут получить к нему доступ точно так же, как и к другим материалам дела16. Так впервые в истории отечественного права был открыто ниспровергнут принцип секретности. По-видимому, это примечательное новшество вдохновлялось горбачевской «политикой гласности». Но для широкой публики доступа к мнениям судей по-прежнему не было, так что положение все-таки отличалось от модели, существовавшей в англосаксонских и некоторых континентальных юрисдикциях.
Введенная в 1987 году Верховным Судом СССР норма пережила распад Советского Союза и упразднение самого Верховного Суда. Она утратила силу незадолго до того, как вступил в силу нынешний Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации17. Однако, несмотря на формальную отмену, она успела дать толчок развитию правовой доктрины, которая благоприятствовала доступности особых мнений в гражданском судопроизводстве, тем более что в этом вопросе новый ГПК сохранил всю расплывчатость формулировок своего предшественника (статья 15). Комментаторы продолжают настаивать, что стороны в гражданском процессе должны иметь доступ к особым мнениям18.
Уголовно-процессуальное законодательство, напротив, упорно держится прежней модели, хотя формулировка части 5 статьи 301 действующего Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (2001 года) по существу тождественна положениям ГПК РФ 1964 и 2002 годов: «Особое мнение приобщается к приговору и оглашению в зале судебного заседания не подлежит»19. Как мы видели, в гражданском судопроизводстве аналогичная формулировка закона не помешала Верховному Суду СССР открыть сторонам доступ к особым мнениям. Но в уголовном процессе ничего подобного не произошло. Напротив, ведущие специалисты и судьи Верховного Суда России без колебаний рассматривают статью 301 как запретительную20. Нет сомнения, что и практика следует такому же толкованию.
Результатом этой ситуации стала растущая асимметрия между гражданским и уголовным судопроизводством
в этом вопросе. В то время как нормы и практика уголовного судопроизводства стойко препятствовали открытости особых мнений, гражданское судопроизводство сделало их доступными для сторон. Поэтому весьма удивительно, что арбитражный процесс, несмотря на свою естественную близость с гражданским процессом, последовал принципу, более характерному для процесса уголовного. Впрочем, поначалу вопрос не был решен однозначно: Закон Российской Федерации «Об арбитражном суде» (от 4 июля 1991 года) установил, что особые мнения членов Высшего Арбитражного Суда приобщаются к постановлению Пленума (статья 28). Эта формулировка выглядела довольно либеральной: она, по меньшей мере, не исключала открытости особых мнений. Аналогичное правило находим и в первом Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации (1992 года)21. Однако Высший Арбитражный Суд не замедлил вмешаться и по-своему урегулировать вопрос. В письме от 31 декабря 1992 года ВАС указал: «Кодекс не предусматривает, что при подписании решения должна быть сделана оговорка относительно существования особого мнения одного из судей и что мнение должно быть послано лицам, участвующим в деле. Согласно упомянутой статье Кодекса, оно должно быть приобщено к делу»22. И только.
Арбитражный процессуальный кодекс 1995 года еще сильнее ужесточил правила. В нем было прямо предусмотрено, что особое мнение судьи не оглашается и лиц, участвующих в деле, с ним не знакомят (пункт 1 статьи 15). Однако при новом пересмотре арбитражно-процессуального законодательства в 2002 году был сохранен лишь запрет на оглашение особого мнения, в то время как запрет на ознакомление с ним оказался опущен (статья 20 действующего АПК). Но и прямого разрешения на доступ к особым мнениям тоже не было введено, так что на какое-то время восторжествовала модель неопределенности.
В целом, вполне резонно усомниться в том, что «запретительное» толкование норм нынешнего АПК можно примирить с правом участвующих в деле лиц знакомиться с его материалами23. Более правильным представляется вывод, что арбитражное законодательство не содержит запрета на доступ этих лиц к особым мнениям, хотя и не поощряет подобную практику (например, путем установления конкретного порядка ознакомления).
В конечном счете, запрет на доступ к особым мнениям установил не федеральный законодатель, а Высший Арбитражный Суд, действуя в качестве «вторичного законодателя». Пункт 44 Регламента арбитражных судов Российской Федерации гласит: «С особым мнением обязаны ознакомиться судьи, принимающие участие в рассмотрении дела во всех инстанциях. Иные лица об особом мнении судьи и его содержании не информируются»24. Это правило фактически воскрешает норму предыдущего АПК и порождает ситуацию, противоположную той, которая издавна существует в правовых системах, где особые мнения судей широко распространены. Для них характерно более одобрительное отношение к факту разногласий в высших судах, нежели в нижестоящих, и не
случайно именно в судах последней инстанции, где работают самые опытные судьи, процент особых мнений наиболее высок. Как видим, в арбитражной системе России полезность особых мнений определяется тем, что впоследствии они могут стать подспорьем для вышестоящих судов, если решение будет обжаловано. Парадоксальность этой позиции заключается в том, что она практически обесценивает мнения судей самой высокой (надзорной) инстанции — ведь дальнейшее обжалование в рамках системы попросту невозможно25.
Правда, по словам В. Ф. Яковлева, руководившего Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в течение многих лет, особые мнения в Президиуме ВАС все же не должны считаться бесполезными, поскольку заложенные в них правовые позиции могут быть изучены и впоследствии восприняты Судом при рассмотрении сходных дел26. Здесь, однако, кроется определенная концептуальная проблема: дело в том, что подобный пересмотр высшим судом своей позиции, хотя и случается в реальной практике ВАС, все же не одобряется традиционным континентальным подходом к правосудию, при котором судьи рассматриваются лишь как «оракулы права», а не создатели норм. Представляется, что тот же самый традиционный подход, в конечном счете, служит и оправданием закрытости особых мнений. Поэтому, если допускается судебное правотворчество в форме перемены судом своих позиций, то это уже нарушает чистоту континентальной традиции. Однако в таком случае не видно принципиальных причин, по которым невозможно отойти от нее и в вопросе об особых мнениях.
К настоящему времени наиболее либеральный вариант — модель всеобщей открытости — осуществился лишь в практике конституционного судопроизводства. Начало было положено еще Законом СССР «О конституционном надзоре в СССР» (1989), статья 18 которого делала особые мнения членов Комитета конституционного надзора неотъемлемой частью его заключений. Правда, за время недолгого существования Комитета его члены использовали право на особое мнение лишь эпизодически, в то время как в Конституционном Суде России особые мнения сразу же сделались довольно обычным явлением.
В своей деятельности Суд проводит различие между «особыми мнениями» и просто «мнениями». В действующем Федеральном конституционном законе «О Конституционном Суде Российской Федерации» (1994) последние именуются «мнениями о несогласии с большинством судей» и резервируются для случаев, когда судья голосовал за принятое постановление или заключение по существу рассматриваемого вопроса, но остался в меньшинстве при голосовании по какому-либо другому вопросу или по мотивировке принятого решения (статья 76). Такая форма выражения судьей своей позиции рассматривается скорее как разновидность особого мнения, нежели самостоятельный институт. При этом обозначение своей индивидуальной позиции — «особое мнение» или просто «мнение» — выбирает сам автор. Указанное различие сродни принятому в странах общего права делению мне-
ний на два вида — «расходящиеся» (dissenting) и «совпадающие» (concurring).
Представляется полезным сравнить практику Конституционного Суда Российской Федерации с правилами Европейского Суда по правам человека. Последние носят весьма общий характер — они просто допускают особые мнения, которые могут расходиться либо совпадать с выводами принятого решения27. Более подробное деление было выработано исключительно практикой самого Европейского Суда. Так появились совместные, а также частично совпадающие и частично особые мнения. Судьи стали практиковать реплики — короткие или вовсе не имеющие мотивировки замечания по отдельным вопросам, а также заявления о поддержке мнения другого судьи.
В целом формальные правила в Конституционном Суде России несколько подробнее норм Европейского Суда. Зато реальная практика Конституционного Суда оказалась отнюдь не столь гибкой и плодотворной. Она ни в чем не углубила и не развила закон. Даже совпадающие «мнения» сразу же стали редкостью. Бывали годы, когда не появлялось ни одного мнения подобного рода. Однако это вовсе не означает, что конституционное судопроизводство в России не нуждается в большем разнообразии форм для выражения личной позиции судьи. Те мотивы и потребности, с которыми сталкивается Европейский Суд, не могут быть совсем чужды российским судам. Другое дело, что по каким-то причинам они остаются неудовлетворенными и не облекаются в соответствующие формы. Каковы же эти причины?
На наш взгляд, дело в инстинктивном «позитивизме», преобладающем в основной части юридического сообщества. Типичный российский правоприменитель — судья или администратор — склонен полагать, что если закон чего-то напрямую не предусматривает, то этого и быть не должно. Он не допускает мысли, что практика может и должна развивать закон в направлении, указанном им же самим, а остановиться обязана лишь там, где ее поступательное движение вызывает конфликт с другими указаниями закона и принципами права. Так обстоит дело и с практикой написания особых мнений.
Кроме того, играет роль настороженное отношение к особым мнениям как таковым. Поскольку они разрушают впечатление о солидарности судей, то, следовательно, их должно быть поменьше. А если они есть, то пусть всегда остаются точкой зрения отдельного судьи, а не позицией какого-либо консолидированного меньшинства. Отсюда, в частности, то неприятие совместных мнений, о котором свидетельствует почти полное их отсутствие28. Когда постановление Конституционного Суда сопровождается особым мнением одного судьи, остается лишь догадываться, был ли он одинок в своих взглядах или все-таки получил поддержку у какой-то части своих коллег29. Очевидно, что особое мнение мыслится как личное дело судьи. Оно не воспринимается как авторитетный источник формирования доктрины, способной в будущем повлиять на судебную практику. В отличие от стран общего права судебная практика в России — это практика судов, а не судей.
История публикации особых мнений членов Конституционного Суда России свидетельствует о наличии ограничительных тенденций даже в рамках либеральной модели. В течение целого ряда лет процедура их публикации оставалась несколько хаотичной. Как правило, они печатались вместе с решением в «Вестнике Конституционного Суда Российской Федерации», а также в «Российской газете» и в «Собрании законодательства Российской Федерации». В первом случае публикация подчас происходила со значительным отставанием, а в остальных — страдала неполнотой. Декабрьские поправки 2001 года к Закону о Конституционном Суде прямо предусмотрели опубликование особых мнений в «Вестнике Конституционного Суда». При этом новая редакция статьи 76 в своем буквальном истолковании не запрещает их публикацию и в других изданиях, а лишь делает обязательной публикацию в «Вестнике». Однако на практике эта поправка была понята именно как ограничение, имеющее целью сдержать распространение особых мнений. Весьма вероятно, что в этом и состояла ее цель, соответствовавшая общей линии на укрепление авторитета Суда и его решений30. Но можно усомниться в целесообразности этой меры, поскольку мнения судей можно легко найти в Интернете и в компьютерных базах данных, число пользователей которых исчисляется сотнями тысяч.
Подсчет, произведенный автором настоящей работы, показывает, что в период с 1992 по 2005 год посредством периодических изданий и правовых баз данных было обнародовано 185 индивидуальных мнений судей Конституционного Суда, из которых 149 относятся к постановлениям, 7 — к заключениям, 27 — к определениям и 2 — к решениям Суда (до 1994 года). Нет ничего удивительного в том, что наиболее «массовый» и рутинный вид решений — определения — обладает наименьшим потенциалом для разногласий31.
Очень интересным является исследование динамики особых мнений на материале постановлений Суда. Сразу оговоримся, что (к сожалению для исследователей) пред-
метом измерения является не реальный уровень разногласий в Суде, а только степень их публичности. Предание гласности своего личного мнения — это не обязанность, а право судьи, которым оказавшиеся в меньшинстве судьи пользуются далеко не всегда32. Мало того: если носители судейских мантий в странах общего права обязаны заявить свою позицию по делу и тем самым лишены возможности быть «несогласными втихомолку», а в Европейском Суде по правам человека принято указывать расклад голосов при принятии решения, то в российском Конституционном Суде нет ничего подобного. Однако и при таких порядках подсчет обнародованных мнений представляет немалый интерес и может дать материал для разнообразных выводов и гипотез. Кроме того, подобная статистика имеет значение и для истории Суда.
Публичные проявления «индивидуализма» судей можно измерить следующим образом. Прежде всего, необходимо подсчитать общее количество участий судей в рассмотрении дел, по которым были приняты постановления. Это число принимается за 100 %. При этом мы исходим из того, что всякое участие судьи в рассмотрении дела дает ему шанс написать индивидуальное мнение33. Затем подсчитаем количество индивидуальных мнений (как собственно «особых», так и «совпадающих») и установим их соотношение с количеством участий. Доля использованных шансов (то есть отношение числа мнений к количеству участий) представляет собой «коэффициент публичного несогласия» (КПН) внутри Конституционного Суда, а его изменения от года к году позволяют судить об эволюции «судейского индивидуализма». Аналогичным образом можно определить личный рейтинг каждого судьи за время его пребывания в должности.
При этом мы принимаем в расчет только мнения, относящиеся к постановлениям, поскольку они представляют собой типичную возможность для судей выступить с индивидуальными мнениями. Заключения Суда мы включаем в число постановлений34, а совпадающие мнения (или просто «мнения») приравниваем к особым.
Тдблицд 1
Статистика индивидуальных мнений судей (ИМС) в Конституционном Суде России, 1992-2005
Год ОбщЕЕ ЧИСЛО ПОСТАНОВЛЕНИЙ Количество и процент ПОСТАНОВЛЕНИЙ с ИМС Количество ИМС во всех решениях СудА Количество ИМС в постановлениях СудА Количество участий судЕй в принятии постановлений КПН (%)
1992 9 6 66,6 % 8 8 106 7,55
1993 20 9 38,9 %о 19 17 217 7,83
1995 17 9 52,9 %о 23 22 185 11,89
1996 21 10 47,6 %о 15 15 197 7,61
1997 21 11 52,4 %о 19 19 215 8,84
1998 28 11 39,3 %о 22 15 270 5,55
1999 19 4 21,1°% 7 6 193 3,11
2000 15 5 33,3 % 9 8 166 4,82
2001 17 6 35,3 % 11 7 165 4,24
2002 17 5 29,4 % 10 8 173 4,62
2003 20 4 20,0 % 8 8 223 3,59
2004 19 7 36,8 % 13 9 199 4,52
2005 14 7 50,0 % 21 14 144 9,72
ВСЕГО 237 94 - 185 156 2453 -
СрЕДНЕЕ КОЛИЧЕСТВО - 7,23 39,7 % 14,23 12 188,7 6,36
Таблица 1 представляет собой наиболее полную статистику особых мнений, существующую на данный момент35. Что же показывают эти цифры?
Среднегодовой «коэффициент несогласия» за весь период составляет 6,36 %. Иными словами, при принятии постановлений судьи использовали 6,36 % своих возможностей написать индивидуальное мнение. При этом в 1992—1997 годах годовой коэффициент постоянно превышал средний уровень, но затем резко снизился и до 2005 года не достигал среднегодовой отметки. Хотя может показаться, что спад начался в 1998 году, это не совсем так, поскольку нужно принять во внимание рекордное количество мнений (семь), которые относятся к определениям суда, вынесенным именно в 1998 году. Так что реально переломным был следующий, 1999 год. Об этом свидетельствует и резкое падение абсолютного числа индивидуальных мнений именно с этого времени. В период 1999 — 2003 годов максимальное количество мнений за год равнялось 11, в то время как в течение предыдущего пятилетия оно никогда не опускалось ниже 15. Хотя наличие 13 индивидуальных мнений за 2004 год как будто свидетельствует об улучшении ситуации, в действительности и это не так. Скорее, верным будет обратное — ведь 8 из 9 особых мнений были написаны лишь одним судьей, Анатолием Кононовым! (Это, между прочим, рекордное количество мнений для одного судьи в течение одного года.) Так что это скромное улучшение нужно рассматривать как смелую попытку отдельного судьи противостоять растущей тенденции к публичному единодушию. Однако не исключено, что этот пример ободряюще подействовал на Суд. Во всяком случае, в последнее время после продолжительного упадка вновь наметился явный подъем: в 2005 году общее количество индивидуальных мнений возросло до 21 (из них 17 особых), хотя личный вклад Кононова остался прежним (8 особых мнений).
Степень «открытого индивидуализма» членов Конституционного Суда можно исследовать и другим способом. Подсчитаем, сколько судей написали индивидуальные мнения в течение определенного года и сколько судей делали это неоднократно. Иными словами, вопрос в том, как велика группа судей, выступающих с индивидуальными мнениями? Растет ли она с годами или нет? Ответ можно получить из таблицы 2.
В первую очередь отметим, что после 1998 года и этот показатель пережил явный спад. В самом деле, доля проявлявших несогласие судей в составе Конституционного Суда уменьшилась вдвое: в среднем с 51,3 % в течение 1995—1998 годов до 24,6 % в течение последующих пяти лет. При этом процент судей, неоднократно выступавших с собственным мнением в течение одного календарного года, также упал вдвое (средний показатель — 27,6 % за 1995-1998 годы и лишь 11,4 % за 1999-2004 годы).
Следует подчеркнуть, что приведенные выше цифры регистрируют лишь факты открытого, публичного несогласия с большинством. А ведь вполне возможны самые серьезные разногласия среди судей, которые, тем не менее, навсегда останутся абсолютно неизвестными широкой публике. Вот почему сокращение числа написанных
особых мнений само по себе еще не свидетельствует о действительном единодушии и возникновении общей юридической философии членов судейской коллегии.
Все данные приводят нас к заключению, что «золотым веком» особых мнений был ранний период истории Суда, в особенности первый год его работы при новой Конституции России36. Следующий же период (1998-2004) стал временем явного упадка. Этот феномен требует объяснения.
Можно отметить по меньшей мере четыре фактора, определивших трудную судьбу особых мнений в наиболее влиятельном суде России. Первым из них следует назвать рост судебной нагрузки, который оставляет судьям слишком мало времени на написание индивидуальных мнений. Однако предположение о том, что работа Суда в середине 1990-х годов была намного легче, нежели сейчас, противоречило бы очевидным фактам. В реальности финансирование судебной системы значительно улучшилось после 2000 года, и Конституционный Суд, разумеется, не был последним среди тех, на кого пролился финансовый дождь. Все судьи имеют помощников, которые помогают им справляться с наплывом жалоб. И наконец, написание нескольких особых мнений в год вряд ли можно назвать непосильной задачей.
Второй фактор - изменение в характере нормативных актов, попадавших в поле зрения Суда. Если в середине 1990-х годов на рассмотрение Суда было представлено несколько откровенно «политических» вопросов, то теперь законодательство стало более «техническим»37. Но и это вряд ли можно считать главной причиной относительного упадка практики особых мнений. При серьезном размышлении приходится признать, что «чисто правовые» дела могут порождать не меньшие разногласия среди юристов, нежели «политические».
Разумеется, сыграл свою роль и запрет (пусть даже превратно понятый) на публикацию особых мнений в других органах, кроме малодоступного «Вестника Кон-
Та6лица 2
Доля судей, представивших индивидуальное мнение (с учетом всех решений Суда)
Год Количество и процент судЕй, ПРЕДСТАВЛЯВШИХ ИНДИВИДуАЛЬНоЕ МНЕНИЕ38 Количество и процЕНТ судЕй, представлявших свои МНЕНИЯ неоднократно
1992 6 46,2 % 2 14,1%%
1993 6 46,2 %% 5 30,8 /%
1995 10 52,6 /% 6 31,6 /%
1996 9 47,4 /% 3 15,8 /%
1997 10 52,6 /% 5 26,3 /%
1998 10 52,6 /% 7 36,8 /%
1999 5 26,3 /% 2 10,5 /%
2000 5 26,3 /% 2 10,5 /%
2001 6 31,6 /% 2 10,5 /%
2002 4 21,1%% 3 15,8 /%
2003 5 26,3 /% 2 10,5 /%
2004 3 15,8 /% 2 10,5 /%
2005 7 36,8 /% 5 26,3 /%
СрЕДНЕЕ КОЛИЧЕСТВО 6,62 37,1%% 3,54 19,2 /%
ституционного Суда Российской Федерации». По словам судьи Б. С. Эбзеева, стимулы к письменному изложению особых мнений сильно ослабли после принятия пресловутой поправки: «смысла делать это больше нет»39. На наш взгляд, подобный вывод не вполне справедлив: ведь особые мнения исправно помещаются в справочно-пра-вовые системы, которые делают их достоянием огромной аудитории.
Чтобы, наконец, объяснить этот упадок, нужно вспомнить, что написание индивидуальных мнений, основанных на определенной правовой философии, никогда не было важной задачей для судей российских (а тем более советских) высших судов. Это скорее «дело вкуса», нежели требование закона или традиции. Весьма примечателен тот факт, что индивидуальная активность судей Конституционного Суда далеко не одинакова. Значительное большинство индивидуальных мнений (62 %) написано всего лишь четырьмя судьями из 28, когда-либо заседавших в Конституционном Суде. В эту лидирующую четверку входят Анатолий Кононов (44 мнения), Николай Витрук (34), Гадис Гаджиев (21) и Тамара Морщакова (16). Вместе с тем некоторые из судей-ветеранов написали очень немного мнений или не писали их вообще40. Не было также случая, чтобы председатель Суда выступил с особым мнением.
Таблица 3 показывает «коэффициент публичного несогласия» (КПН) отдельных судей, то есть процент использованных ими возможностей изложить свое индивидуальное мнение при принятии постановления.
Как видим, помимо недолго проработавших судей, чьи подходы еще неясны, существует группа из восьми членов Суда, которые писали особые мнения достаточно часто (то есть не реже чем в 8 % случаев). Судей, которые писали особые мнения иногда (примерно в 5 % случаев, что близко к среднему коэффициенту несогласия), всего лишь двое — Ярославцев и Олейник. Остальные же, то есть подавляющее большинство, если и выражали свою индивидуальную позицию, то лишь эпизодически. Таким образом, существует явный разрыв между склонным к публичной дискуссии меньшинством и «молчаливым» большинством. Тот факт, что коэффициент несогласия почти всех судей так сильно удаляется от средних значений, наводит на мысль, что дело, скорее всего, в их принципиально разном отношении к институту особого мнения. Вероятно, большинство в той или иной степени разделяет издавна существующую в российской правовой культуре настороженность в отношении публичного несогласия судьи с позицией, преобладающей среди членов судебной коллегии.
Тем не менее в защиту подобного несогласия можно привести немало доводов. Вполне очевидно, что вековая практика открытых разногласий в судах стран общего права отнюдь не сопровождалась подрывом авторитета судов. Напротив, она составляет часть общего климата открытости и интеллектуальной свободы, который и создает доверие публики к судопроизводству. Одно из теоретических обоснований права судьи на публичное несогласие с большинством исходит из того факта, что при
решении сложных правовых казусов членам высших судов постоянно приходится делать выбор между конкурирующими и не сводимыми друг к другу (incommensurable) принципами или подходами. Каждый из этих принципов может претендовать на легитимность, поскольку они опираются, в конечном счете, на ценностные суждения, которые нельзя ни доказать, ни опровергнуть. Сосуществование таких принципов и ценностей (вытекающих, к примеру, из потребностей человека как автономной личности и в то же время существа общественного) рассматривается как неотъемлемое свойство либеральной демократии41. Особые мнения судей выявляют эти принципы и способствуют их кристаллизации в глазах общества, помогая его членам делать более обдуманный выбор между ними. И в этом отношении мнение меньшинства может быть не менее важным, чем точка зрения большинства.
Вместе с тем, благодаря публичности особых мнений, судьи, принадлежащие к большинству, в гораздо большей степени чувствуют свою ответственность за решение, нежели в случае его анонимности. Поэтому вполне естественно, что со временем даже в правовых системах континентального образца особые мнения судей высших
ТА6ЛИЦА 3
Статистика индивидуальных мнений судей Конституционного Суда
Фамилия судьи Число МНЕНИЙ К ПОСТАНОВЛЕНИЯМ Количество постановлений, принятых С УЧАСТИЕМ Судьи КПН (%)
Аметистов 9 69 13,04
БаглаИ 2 112 1,79
БондАрь 6 54 11,11
ВЕДЕРНИКОВ 2 80 2,50
Витрук 34 103 33,01
Гаджиев 16 151 10,60
Данилов 1 122 0,82
ЖАРКОВА 1 92 1,09
Жилин 1 65 1,54
Зорькин 2 149 1,34
Казанцев 0 35 0,00
КлЕАндров 0 30 0,00
Кононов 33 133 24,81
КрАСАвЧИКовА 1 29 3,45
Лучин 10 116 8,62
МАврИн 1 6 16,66
Мельников 0 6 0,00
МорщАковА 13 100 13,00
Олейник 3 57 5,26
Рудкин 2 120 1,66
Селезнев 0 143 0,00
Слива 0 66 0,00
СтрЕкозов 1 112 0,89
Тиунов 0 109 0,00
ТумАнов 0 20 0,00
ХохряковА 1 116 0,86
ЭбзЕЕв 11 137 8,03
ЯроСЛАвЦЕв 6 121 4,96
Всего 156 2453 6,36
СрЕднЕЕ количество 5,57 87,60 6,36
инстанций стали публикуемыми (Норвегия, Финляндия, Швеция, Швейцария, Германия, Португалия, Греция) или, как минимум, открытыми для ознакомления (Испания).
Можно привести и другие доводы в пользу открытости особых мнений. В некоторых случаях невозможность опубликовать особое мнение может поставить судью в морально тяжелое положение. Вот пример подобной коллизии: один и тот же суд в составе коллегии из трех судей в течение недели выносит абсолютно противоположные решения по двум совершенно идентичным делам42. При этом двое судей, участвовавших в принятии первого решения, принимают участие и во втором. Возможны два объяснения такому феномену: так, можно предположить, что в первом деле один из судей остался при особом мнении против двух своих коллег, составивших большинство. В следующем деле место одного из представителей большинства занял новый судья, который придерживался того же толкования, что и судья, оказавшийся в меньшинстве в предыдущем деле. Вместе они составили новое большинство, которое вынесло принципиально иное решение. Данное объяснение никак не порочит конкретных судей, хотя и предъявляет ряд вопросов к самой системе, которая допускает столь вопиющую непоследовательность. Однако это объяснение — лишь одно из возможных. В умах самих тяжущихся, а также представителей прессы и юридического сообщества могут возникнуть и гораздо худшие предположения, касающиеся качества отправления правосудия конкретными судьями. Ясно, что обнародование особых мнений могло бы показать, что именно первое, благоприятное для судей, объяснение является верным. Без этого возникают основания для неприятных предположений и страдает репутация каждого из двух судей, участвовавших в решении обоих дел, хотя в действительности они действовали последовательно и правосудно, в соответствии со своим пониманием требований закона. Таким образом, репутация конкретного судьи становится «заложницей» коллегиального решения. Если же кто-то из судей действительно «переменил фронт», то и это можно сделать лишь благодаря запрету особых мнений, прикрываясь коллективной маской суда.
Удручающими дефектами российского судопроизводства на всех уровнях являются недопустимая краткость и неполнота текстов судебных решений. Так, обстоятельства дела зачастую излагаются в самой общей форме, а в некоторых случаях не приводятся вообще. Но и этого мало — наряду с пренебрежением фактами сплошь и рядом приходится сталкиваться с игнорированием доводов сторон. Доводы, неудобные суду, не находят в тексте своего отражения. Они не поддерживаются и не опровергаются — от них просто не остается ни следа. Подлинные правовые проблемы, с которыми сталкивается суд, не выявляются, а скорее, затушевываются в тексте типичного судебного решения43. Публикация особых мнений судей могла бы серьезно помочь устранению этого недостатка. Несмотря на свою секретность, отчасти они делают это даже сейчас — в тех случаях, когда есть вероятность обжалования. Внимание вышестоящей инстанции может
быть привлечено к подобным фактам и доводам именно благодаря особому мнению. Однако тут его роль все-таки невелика: вышестоящий суд в любом случае получит доступ ко всем материалам, в которых отражены подробности процесса, а мнение отдельного судьи способно лишь подчеркнуть то, что не получило должной оценки в нижестоящей инстанции.
Совсем иначе обстоит дело в высших судах, где вероятность обжалования отсутствует. Здесь возможность публичного возражения со стороны отдельного судьи имеет (в случае Конституционного Суда) или могла бы иметь (в случае других высших инстанций) дисциплинирующее влияние на большинство, побуждая его всесторонне обсуждать и оценивать все существенные нюансы конкретного спора, а главное — глубже анализировать и полнее отражать их в тексте решения, которое призвано оказывать направляющее воздействие на будущую судебную практику. Нельзя упускать из виду, что ограничители, в рамках которых действует высшая судебная власть современных либеральных демократий, почти исключительно репутационного свойства. Иными словами, основной гарантией качества исходящих от нее решений выступает не угроза санкций со стороны вышестоящего начальства или разочарования избирателей, а только общественное мнение. Поэтому можно думать, что открытость индивидуальных позиций судей высших инстанций даст заинтересованным общественным группам возможность составить ясное представление о всех аспектах того или иного важного судебного казуса и о качестве работы судов. Разумеется, подобная открытость вряд ли облегчит жизнь самим судьям, однако ее общеполезный эффект очевиден.
Преобладающий стиль кассационных судебных решений в России таков, что сложности ситуации, давшей повод к судебному разбирательству, а также неопределенность, противоречивость права, подлежащего применению, нарочито сглаживаются, чтобы придать решению вышестоящего суда вид безусловно правильного и единственно возможного. При чтении таких решений невольно возникает вопрос: «Если правильный вывод столь ясен и очевиден, то почему же нижестоящие суды так часто ошибаются и приходят к неправильным заключениям?» В действительности, во многих случаях (хотя, разумеется, далеко не во всех) причина не в грубых ошибках судов, а в конкуренции вполне разумных правовых позиций, выбор между которыми не столь прост и однозначен, как это может показаться, если судить по тексту последнего, «финального» решения по делу. Подобный стиль процветает во многом благодаря отсутствию особых мнений, которые лучше всего способны выявлять существующие альтернативы. Более того, особое мнение может указывать на недостатки самого закона и тем самым содействовать их исправлению в будущем. В реальной практике подобные недостатки — далеко не редкость, но суды вынуждены раз за разом «молча» преодолевать их44. Принимая во внимание российские правовые традиции, следует заметить, что указания на изъяны подлежащего применению закона выглядят более уместными не в тексте ре-
шения, выражающем коллективную волю суда, а именно во мнениях отдельных судей, предлагающих свой особый критический взгляд на рассматриваемый судом вопрос. Ведь если суд говорит как правоприменитель, то отдельный судья выступает именно с критикой и независимой оценкой всей совокупности обстоятельств дела и в этом смысле более свободен.
В настоящее время некоторые члены российского судейского сообщества обнаруживают готовность защищать практику особых мнений перед лицом своих коллег. В одном из недавних дел, рассмотренных Конституционным Судом, судья Г. А. Гаджиев высказал мнение, что общество в целом заинтересовано в том, чтобы получать информацию о природе и глубине теоретических дискуссий. При этом он процитировал судью Верховного суда США Антонина Скалиа, который сказал, что система особых и отдельных мнений делает Верховный суд центральной ареной современных правовых дебатов, а его решения превращает в аннотированную историю американской правовой философии45.
Можно привести еще немало доводов как за, так и против открытости особых мнений, однако все они являются как бы самодовлеющими и поэтому в известном смысле неопровержимыми. Они скорее дополняют, чем перечеркивают друг друга. В конечном счете, последнее слово все равно остается за практикой. Как и всякий сложный порядок, право развивается путем экспериментирования, и в настоящее время ничто (в том числе и законодательство) не воспрещает судебным властям сделать шаг в предлагаемом здесь направлении. Именно тогда можно будет вынести однозначное суждение относительно воздействия особых мнений на разнообразные аспекты юридической практики. На наш взгляд, правовая культура и традиции не дают оснований ожидать неминуемых отрицательных последствий, таких как злоупотребление судьями своим правом на открытое особое мнение или понижение исполняемости судебных решений. Хотя всестороннее изучение всех нюансов проблемы еще впереди, приведенных в настоящей статье фактов и доводов, на наш взгляд, достаточно, чтобы по-новому оценить роль особых мнений в развитии правовой системы России.
Александр Верещагин - доктор права Эссекско-го университета (Великобритания), кандидат исторических наук. Автор признателен профессору У.Э.Батлеру (Университет штата Пенсильвания), г-же Дж. Хендерсон (Королевский колледж Лондона), судье Конституционного Суда РФ Б. С. Эбзееву и советнику Президента РФ В. Ф. Яковлеву, любезно предоставившим материалы для настоящей статьи.
1 Подробнее о стиле правовых семей см.: Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. I. М.: Международные отношения, 1998. С. 107—108; ОсаквеК. Сравнительное правоведение в схемах: Общая и Особенная части. М.: Дело, 2002. С. 84.
2 Наряду с англоязычным очерком автора настоящей работы (Vereshchagin A.N. Dissents in Russian Courts I/ Forging a Common Legal Destiny: Liber Amicorum in honour of William E. Butler. London: Wildy, Simmonds and Hill Publishing, 2005. P. 314—326), опубликованы две статьи судей Конституционного Суда России: Гаджиев Г. А. Публикация особого мнения судьи, или История нормы, которая является камертоном судебной реформы в России II Законодательство и практика масс-медиа. 2005. № 12; Кононов А. Л. Право на особое мнение I/ Закон. 2006. № 11. См. также: Басан-гов Д. А. Юридическая природа особого мнения судьи Конституционного Суда Российской Федерации II Журнал российского права. 2006. № 2. В зарубежной литературе выделяется статья: Barry D. D. Decision-Making and Dissent in the Russian Federation Constitutional Court I/ International and National Law in Russia and Eastern Europe. The Hague; London: Martinus Nijhoff Publishers, 2001. P. 1-17.
3 Alder J. Dissents in Courts of Last Resort: Tragic Choices? I/ Oxford Journal of Legal Studies. Vol. 20. 2000. No. 2. P. 221246. Fn. 87, 88, 125. Строго говоря, в Англии особые мнения даже не именуются таковыми; чтобы установить «особый» характер мнения, нужно проанализировать его содержание (см.: Jacobson A.J. Publishing Dissent I/ Washington and Lee Law Review. Vol. 62. 2005. No. 4. P. 1609).
4 Российское законодательство X—XX веков. Т. IV. М.: Юридическая литература, 1986. С. 423.
5 Цит. по: Соловьев С.М. История России с древнейших времен. Кн. VIII. М.: Мысль, 1991. С. 309.
6 См. Главу VI Генерального Регламента 1720 года (Реформы Петра I: Сборник документов. М.: Соцэкгиз, 1937. С. 113). Правило о записи особых мнений высших чиновников получило продолжение в реформах М. М. Сперанского (см. § 34, 54 «Образования Государственного Совета» от 1 января 1810 года и § 128 «Общего учреждения министерств» от 25 июня 1811 года I/ Российское законодательство X—XX веков. Т. VI. М.: Юридическая литература, 1988. С. 68—69, 104).
7 Российское законодательство X—XX веков. Т. V. М.: Юридическая литература, 1987. С. 152.
8 Там же. Р. 170.
9 Какой-либо статистики особых мнений в судах того времени, по-видимому, не существовало. Однако показателен тот факт, что особое мнение достаточно часто упоминалось в литературных произведениях (см., например, рассказы А. П. Чехова «Сирена» и «Именины»).
10 См.: Устав гражданского судопроизводства I Сост. И. М. Тют-рюмов. СПб., 1912. С. 980—981. Ср. также: С. 391, 397.
11 Малинин М.И. Убеждение судьи в гражданском процессе. Одесса, 1873. С. 25.
12 Нужно подчеркнуть, что запрет на оглашение мнений судей в ходе процесса и их полная секретность (то есть запрет на разглашение) — принципиально разные вещи.
13 Утверждены Постановлением Совета труда и обороны РСФСР от 14 марта 1923 года II Собрание узаконений РСФСР. 1923. № 25. Ст. 292.
14 См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР I Под ред. В. И. Радченко. М.: Юрайт-М, 2001.
15 См., например, статьи 21 и 32 Закона СССР «О Верховном Суде СССР» от 30 ноября 1979 года.
16 См. пункт 1-1 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 1 декабря 1983 года № 10 (введен Постановлением
от 3 апреля 1987 года № 3) // Бюллетень Верховного Суда СССР. 1987. № 3.
17 Постановление от 10 декабря 1983 года было отменено полностью Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 октября 2001 года № 11.
18 Ср. мнение судьи Конституционного Суда России Г. А.Жилина: Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). 2-е изд. / Под ред. Г. А. Жилина. М.: ТК Велби, 2004.
19 Единственное различие — слово «дело» вместо «приговора».
20 Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. В. И. Радченко. М.: Юстицинформ, 2004. С. 708; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. Д. Н. Козака, Е. Б. Мизулиной. М.: Юристъ, 2002. С. 256.
21 Статьи 106, 129 и 138.
22 Пункт 13 Письма Высшего Арбитражного Суда России от 31 декабря 1992 года № С-13/ОП-278 // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1993. № 2. С. 72.
23 Статья 41 АПК (ср. также ст. 35 ГПК).
24 Это текст редакции, одобренной Пленумом ВАС 30 декабря 2002 года, вскоре после вступления в силу нового АПК. По словам В. Ф. Яковлева, ужесточение подхода к особым мнениям в Регламенте стало результатом продолжавшихся дискуссий внутри Суда по данной проблеме (интервью автора настоящей статьи с В. Ф. Яковлевым 25 июля 2006 года).
25 Весьма показательно, что исследователи из стран общего права, перечисляя достоинства особых мнений, обычно даже не упоминают их вспомогательную роль при пересмотре решений.
26 Вместе с тем В. Ф. Яковлев отметил, что особые мнения в Президиуме в период его руководства были редкостью по сравнению с нижестоящими судебными инстанциями. По его словам, сам он в случаях несогласия с большинством не писал особых мнений, ограничиваясь устной дискуссией — именно из нежелания подвергать сомнению позицию суда (интервью автора с В. Ф. Яковлевым 25 июля 2006 года).
27 Европейский Суд по правам человека: Правила процедуры Суда от 4 ноября 1998 года. Правила 74 и 88. См. также статьи 45, 49 европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод.
28 Единственное известное автору исключение — совместное особое мнение двоих судей к постановлению Уставного суда Санкт-Петербурга от 14 марта 2005 года № 127-П. Нужно также отметить, что в одном из недавних дел двое судей Конституционного Суда России — Маврин и Красавчикова — в своих кратких особых мнениях солидаризировались с развернутым мнением судьи Бондаря, выступив, по существу, с единой позицией (см.: Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 14 ноября 2005 года № 10-П).
29 По словам Б. С. Эбзеева, за все время деятельности Конституционного Суда России вопрос о возможности совместных особых мнений в Суде даже не ставился (интервью автора настоящей статьи с Б. С. Эбзеевым 20 июня 2006 года). А статья 16 Закона Республики Татарстан от 22 декабря 1992 года № 1708-ХП «О Конституционном Суде Республики Татарстан» прямо запрещает судьям выступать с особыми мнениями совместно.
30 Интересно, что эта поправка отсутствует в первоначальном тексте законопроекта, а была внесена перед вторым или третьим чтением и не обсуждалась ни на одном из пленарных
заседаний Государственной Думы, рассматривавших законопроект 28 июня, 22 и 28 ноября 2001 года (http://www.akdi. ru/gd/PLEN_Z/2001.htm). Весьма вероятно, что большинство парламентариев даже не обратили на нее внимания. Так что судить о реальных «намерениях законодателя» в данном случае просто невозможно.
31 Постановления и заключения являются окончательными решениями по существу вопросов, которые суд признал относящимися к его компетенции.
32 Это подтвердил автору судья Б. С. Эбзеев. На вопрос о том, как часто несогласные судьи воздерживаются от написания особых мнений, он ответил, что это случается «сплошь и рядом» (интервью автора настоящей статьи с Б. С. Эбзеевым 20 июня 2006 года).
33 Чисто теоретически, возможно стопроцентное использование этих шансов, поскольку Суд может прийти к единому решению, даже если каждый судья напишет индивидуальное мнение. Правда, большинство этих мнений не могут быть особыми. Однако даже представители большинства могут написать совпадающие мнения по мотивам решения.
34 В истории Суда известны лишь два заключения — оба вынесены в 1993 году и оба по злободневным политическим вопросам того времени. Первое было вынесено 23 марта (3 особых мнения), а второе 21 сентября (4 особых мнения).
35 Сам Конституционный Суд надежной статистикой, видимо, не располагает. Цифры, опубликованные в «Российской юстиции» (2001. № 1. С. 43—44) по случаю десятилетней годовщины Суда, не совсем полны.
36 Имеется в виду 1995 год. В предыдущем, 1994 году Суд не работал и не выносил решений.
37 Характерно, что наибольшее на данный момент количество особых мнений имело место в одном из первых дел, рассмотренных Судом после возобновления его работы. Это было знаменитое «чеченское дело», решение по которому было вынесено 31 июля 1995 года.
38 Нужно напомнить, что в 1992—1993 годах Суд реально состоял из 13 членов (2 вакансии оставались незаполненными), а начиная с 1994 года в составе Суда было уже 19 членов.
39 Интервью автора настоящей статьи с Б. С. Эбзеевым от 20 июня 2006 года.
40 Безусловно, нельзя исключать, что эти судьи как раз и являются подлинными лидерами Суда, а его решения чаще всего выражают именно их взгляды. Или, быть может, они просто не разделяют убежденности автора настоящей статьи относительно полезности особых мнений.
41 Alder J. Op. cit. P. 223-224.
42 Всякий, кто сочтет данный пример чисто гипотетическим, может обратиться к постановлениям Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 25 августа 2003 года № А26-1286/03-25 и от 1 сентября 2003 года № А56-5809/03.
43 И так обстоит дело не только в судах низшего звена. Автор настоящей статьи, посетив заседание Конституционного Суда России по вопросу о налоговых проверках (ст. 89 НК РФ), был удивлен несоответствием между реальным ходом обсуждения и итоговым решением, весьма однобоко отразившим обстоятельства дискуссии. На это несоответствие было обращено внимание в особом мнении судьи Кононова по данному делу (см. постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 16 июля 2004 года № 14-П). В обычных судах такое случается гораздо чаще и откровеннее.
44 В недавнем интервью Председатель ВАС РФ А. А. Иванов сказал: «Около 80 % дел, которые к нам попадают, связаны именно с тем, что Налоговый кодекс написан противоречиво и не до конца продуманно» (Коммерсантъ. 2006. 17 июля).
45 Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 17 июня 2004 года № 12-П (мнение судьи Гаджиева) // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 2004. № 4. С. 88.
