CC BY
20Научная статья УДК 343.01
DOI: 10.37399/2686-9241.2022.2.134-152
шш
Особенности уголовного наказания в аспекте рискологического анализа
Михаил Матвеевич Бабаев1, Юрий Евгеньевич Пудовочкин2
Российский государственный университет правосудия, Москва, Российская Федерация 1 lW81975@list.ru, 2 babaevmm@yandex.ru
Аннотация
Введение. Эволюция охранительного законодательства в современных условиях нарастания рисков преступного поведения развивается в направлении активизации и усиления предупредительных начал этого социального института. Она привела не только к трансформации видов и содержания уголовного наказания как традиционного, классического средства правового предупреждения преступлений, но и к появлению широкой системы мер раннего превентивного воздействия, которые связаны с ограничением тех или иных прав граждан и располагаются как в пределах, так и за пределами уголовного закона. Содержательная и целевая общность наказания и превентивных мер актуализирует вопрос об их качественном различии, о поиске специфических признаков именно уголовного наказания.
Теоретические основы. Методы. Целью исследования выступает поиск надежных критериев, позволяющих на теоретическом и нормативном уровне обособить уголовное наказание от иных превентивных средств. Оптимальный результат при этом может быть достигнут на основе синтеза методологических возможностей рискологического анализа превентивной и уголовной политики; конституционного анализа нормативных правовых предписаний о предупреждении преступлений и ответственности за их совершение; криминологического анализа эффективности уголовного наказания и превентивных мер. Результаты исследования. Предупредительные меры получили обоснование и широкое внедрение в контексте развития теории и практики рискологического управления социальными процессами и внедрения концепции управления рисками в уголовную политику, что привело к содержательному сближению уголовной политики и политики обеспечения безопасности. В итоге правоо-граничительные превентивные меры и уголовное наказание получили во многом совпадающее содержание, а задача их разграничения приобрела характер фундаментальной проблемы уголовного права и уголовной политики. Обсуждение и заключение. В современных условиях на роль разграничительного критерия уже не может претендовать концепция общественной опасности преступления. Более того, рискологическая идея раннего устранения опасности теоретически обосновывает широкое применение правоограничительных
© Бабаев М. М., Пудовочкин Ю. Е., 2022
мер. В статье обосновывается позиция, согласно которой специфика именно уголовного наказания в общем ряду превентивных мер может быть оптимально определена только при условии возврата к известной концепции аморальности преступления и признания наказания формой коллективного морального осуждения совершенного деяния. При таком подходе правоограничения, не содержащие морального упрека, могут стать основой для развития системы админи-стративно-деликтного права, тогда как объем уголовного права будет ограничен узкими рамками аморальных деяний.
Ключевые слова: уголовная политика, преступление, уголовное наказание, «пред-наказание», правоограничения, меры предупреждения преступлений, специальная превенция, аморальность преступления
Для цитирования: Бабаев М. М., Пудовочкин Ю. Е. Особенности уголовного наказания в аспекте рискологического анализа // Правосудие^^юе. 2022. Т. 4, № 2. С. 134-152. DOI: 10.17238/2686-9241.2022.134-152
Original article
Features of Criminal Punishment in the Aspect of Risk Analysis
Mikhail M. Babaev1, Yuri E. Pudovochkin2
Russian State University of Justice, Moscow, Russian Federation ' 11081975@list.ru, 2 babaevmm@yandex.ru
Abstract
Introduction. The evolution of protective legislation in modern conditions of increasing risks of criminal behavior is developing in the direction of activating and strengthening the preventive principles of this social institution. It has led not only to the transformation of the types and content of criminal punishment as a traditional, classical means of legal prevention of crimes, but also to the emergence of a broad system of early preventive measures that are associated with the restriction of certain rights of citizens, and are located both within and outside the criminal law. The substantial and targeted generality of punishment and preventive measures actualise the question of their qualitative difference, the search for specific signs of criminal punishment. Theoretical Basis. Methods. The purpose of the study was to search for reliable criteria that allow, at the theoretical and regulatory level, to separate criminal punishment from other preventive means. The optimal result in this case is achieved on the basis of a synthesis of methodological possibilities of risk analysis of preventive and criminal policy; constitutional analysis of normative legal prescriptions on the prevention of crimes and responsibility for their commission; criminological analysis of the effectiveness of criminal punishment and preventive measures.
Results. Preventive measures were justified and widely implemented in the context of the development of the theory and practice of risk management of social processes and the introduction of the concept of risk management in criminal policy, which led to a meaningful convergence of criminal policy and security policy. As a result, law-restrictive preventive measures and criminal punishment received largely the same con-
tent, and the task of distinguishing them acquired the character of a fundamental problem of criminal law and criminal policy.
Discussion and Conclusion. In modern conditions, the concept of public danger of crime can no longer claim to be a differentiating criterion. Moreover, the risk studies idea of early elimination of danger theoretically justifies the widespread use of law-restrictive measures. The article substantiates the idea that the specifics of criminal punishment in the general range of preventive measures can be optimally determined only if there is a return to the well-known concept of immorality of the crime and recognition of punishment as a form of collective moral condemnation of the committed act. With this approach, legal restrictions that do not contain a moral reproach can become the basis for the development of the system of administrative and tort law, while the scope of criminal law will be limited by the narrow scope of immoral acts.
Keywords: criminal policy, crime, criminal punishment, "pre-punishment", legal restrictions, measures to prevent crimes, special prevention, immorality of crime
For citatioin: Babaev, M. M. and Pudovochkin,, Yu. E., 2022. Features of criminal punishment in the aspect of risk analysis. Pravosudie/Justice, 4(2), pp. 134-152. (In Russ.) DOI: 10.37399/2686-9241.2022.2.134-152.
Введение
К, онцепт «риск», не в полной мере освоенный российской уголовно-правовой наукой, тем не менее достаточно активно внедряется в практику предупреждения преступлений, существенным образом корректируя нормативные границы уголовного наказания. Логика трансформаций при этом подчинена вполне благородной и важной задаче - активизировать раннепрофилактический потенциал уголовного закона, следуя завету Ч. Беккариа о том, что «лучше предупреждать преступления, чем карать за них» [Беккариа, Ч., 2004, с. 150].
Вместе с тем последовательное развитие этой логики на фоне, с одной стороны, успехов криминологической науки, науки о поведении, риско-логического знания, а с другой стороны, на фоне повсеместно констатируемого кризиса уголовного права и уголовного наказания приводит государство к конструированию и внедрению превентивных мер за пределами уголовного закона. Такая практика в некотором отношении позволяет минимизировать масштабы применения уголовной репрессии и добиваться целей обеспечения общественной безопасности без применения уголовного закона. Но в то же время перенос центра тяжести превентивных мер за пределы уголовного закона и правоограничительная насыщенность таких мер во многом выводят сами эти меры из-под конституционного контроля с точки зрения допустимости их применения. К тому же в отсутствие надежной теоретической платформы для разработки и применения таких превентивных мер они конструируются весьма произвольно, а их правоограничительный потенциал порой выходит за пределы жесткости уголовного наказания.
В таких условиях сравнительный анализ уголовного наказания и иных превентивных мер, а также поиск критериев их разграничения между
собой становятся не просто актуальной исследовательской задачей, но и приобретают черты важной социально-правовой и конституционной проблемы.
Теоретические основы. Методы
Обоснование специфических особенностей уголовного наказания в современных условиях развития уголовно-правовой науки и уголовной политики не может в полной мере основываться лишь на стандартных представлениях о наказании, сложившихся в рамках классической либо социологической уголовно-правовой школ. Время требует существенного обновления и модернизации методологического потенциала уголовно-правовых исследований. Одно из перспективных направлений в данном случае состоит в подключении к анализу наказания методологии ри-скологического анализа.
С учетом этого обстоятельства в рамках предлагаемой публикации предпринята попытка интеграции возможностей догматического, социологического и рискологического исследования феномена уголовного наказания. Специфическими рискологическими принципами анализа для авторов выступают: принцип лояльного отношения к рискам (предполагающий потенциальную допустимость рисковых трансформаций наказания); принцип прогнозирования (требующий полноценного представления и учета возможных последствий трансформации наказания); принцип минимизации потерь и максимизации положительного эффекта (обязывающий к такой трансформации уголовного наказания, которая, с одной стороны, обеспечила бы решение новых социальных задач в области предупреждения преступлений, а с другой стороны, гарантировала бы сохранение природных свойств и признаков уголовного наказания без потери его специфики).
Учитывая по преимуществу теоретическую направленность работы, основные методы исследования расположены в области аналитического спектра междисциплинарной методологии. Исследование базируется на совокупности стандартных аналитических методов уголовно-правовых исследований, а также методов рискологии, включая метод мониторинга изменяющихся параметров изучаемого объекта (в нашем случае - наказания), методы поиска противоречий, верификации имеющейся и прогностической информации, сопоставительный анализ, оценку и выбор вариантов действий по ликвидации или снижению рисков, обнаруженных в ходе проводимой диагностики уголовного наказания.
Результаты исследования
Фундаментальный превентивный сдвиг в институте наказания был теоретически подготовлен и впоследствии отражен на нормативном уровне в концепции целей уголовного наказания, когда на смену идее кары и «воздаяния за вину», в большей мере присущей абсолютным концеп-
циям наказания, пришла утилитарная идея исправления преступника. Именно исправление должно было мыслиться в качестве средства, гарантирующего исключение или, по меньшей мере, минимизацию риска повторения преступления осужденным. При этом на индивидуальном уровне превентивные возможности уголовного наказания развивались в нескольких направлениях.
Во-первых, уголовное наказание, избавившись от внешних атрибутов - маркеров, сигнализирующих об исходящей от лица опасности, в виде рваных ноздрей, резаных ушей, иного членовредительства и клеймения, было преобразовано внутренне, содержательно наполнившись мероприятиями, призванными обеспечивать минимизацию криминогенной опасности лица, совершившего преступления. Речь идет в данном случае обо всех тех элементах наказания, которые восходят к категории «исправление» и «исправительная работа с осужденными».
Во-вторых, возникают уголовные наказания, в том числе и дополнительные, ориентированные по преимуществу на сокращение возможностей совершения осужденным новых преступлений (в первую очередь, к таковым принадлежит лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, этой же цели были подчинены в свое время ссылка и высылка).
Однако эти трансформации не могли обеспечить стопроцентной гарантии устранения риска повторения преступлений. Уголовное наказание, как показывают история его изучения и практика применения, в принципе является малопригодным для этих целей инструментом. Отсюда - естественное стремление к поиску иных, дополнительных средств, позволяющих контролировать посткриминальное и постпенитенциарное поведение лица.
В разных странах такой поиск приводил, разумеется, к различным результатам. Широко известно, к примеру, что в Германии и в некоторых иных государствах был сконструирован институт так называемого превентивного заключения, которое предполагало возможность содержания осужденного, отбывшего назначенный ему срок наказания, в специальных условиях, ограничивающих его свободу еще на протяжении некоторого времени, исходя из усмотрения суда и администрации исправительного учреждения. Причем такая мера не рассматривалась законом в качестве уголовного наказания и позиционировалась исключительно как мера превентивного характера, направленная на профилактику совершения новых преступлений лицом, ранее уже неоднократно совершавшим уголовно-противоправные деяния [Козочкин, И. Д., 2016; Харламов, Д. Д., 2017].
Российское право в этой части ознаменовано развитием двух институтов: судимости и административного надзора. Их правовая природа крайне сложна и запутанна, учитывая, во-первых, что судимость предусмотрена положениями уголовного закона, надзор - нет, во-вторых, что
содержание судимости выходит далеко за пределы собственно уголовного закона, предполагая весьма широкий спектр связанных с ней правоо-граничений в иных отраслях права. В нашу задачу не может входить детальное обсуждение проблем судимости и административного надзора. Обратим внимание только на следующие моменты.
Согласно закону и позициям Конституционного Суда Российской Федерации1 ни общеправовые последствия судимости в форме многочисленных профессиональных и иных запретов, ни ограничения и обязанности, которые возлагаются на лицо, в отношении которого осуществляется административный надзор, не являются уголовным наказанием или составной частью уголовной ответственности, а их наличие в правовой системе конституционно оправдано общественной опасностью лиц, совершивших преступления [Елинский, А. В., 2010]. Следовательно, эти правоограничения применяются не потому, что лицо в прошлом совершило преступление, а в силу того, что такое лицо представляет потенциальную опасность, несет в себе значимый риск повторения преступной деятельности. Это правоограничение «не за совершенное», а «для несовершения», сугубо упреждающая правоограничительная мера. Иными словами, чистой воды выведенное за рамки уголовного закона «пред-наказание», учитывая достаточно серьезный объем правоограничений, который заложен в общеправовых последствиях судимости и административном надзоре.
Наряду с этими правоограничениями, призванными устранить риск повторной противоправной деятельности, законодательство сегодня содержит целый ряд иных ограничений, обосновываемых потребностью в предупреждении преступлений: досмотры и запреты, связанные с использованием авиа- и иных видов общественного транспорта, финансовые ограничения и контроль за банковскими переводами, запреты
1 Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 19 марта 2003 г. № 3-П «По делу о проверке конституционности положений Уголовного кодекса Российской Федерации, регламентирующих правовые последствия судимости лица, неоднократности и рецидива преступлений, а также пунктов 1-8 Постановления Государственной Думы от 26 мая 2000 года "Об объявлении амнистии в связи с 55-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов" в связи с запросом Останкинского межмуниципального (районного) суда города Москвы и жалобами ряда граждан» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2003. № 14. Ст. 1302 ; Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 22 марта 2012 г. № 597-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Байкова Алексея Алексеевича на нарушение его конституционных прав положениями статей 3, 4, 5, 6, 10, 12 и 13 Федерального закона "Об административном надзоре за лицами, освобожденными из мест лишения свободы", части первой статьи 86 Уголовного кодекса Российской Федерации и статьи 2618 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации». Документ опубликован не был. URL: http://doc.ksrf.ru/decision/ KSRFDecision96965.pdf (дата обращения: 08.06.2022).
и ограничения на учреждение средств массовой информации для иностранных граждан и т. д. В отличие от рассмотренных выше эти право-ограничения являются общими, распространяются на всех без исключения лиц или лиц, относящихся к определенной группе, не требуют для своей реализации индивидуализированных правоприменительных решений, не связаны с предшествующим противоправным поведением. Их применение обосновано только одним - вероятным, неисключенным риском совершения преступлений.
Идея минимизации риска совершения преступлений посредством применения правоограничительных мер получила широкую поддержку в законе. Ее реализация не только трансформировала институт уголовного наказания, но и привела к появлению, в том числе за пределами уголовного закона, множества правоограничительных мер, по своему содержанию крайне близких наказанию. Такая «близость», отсутствие четких границ, а фактически - идентичность некоторых профилактических мер мерам уголовного наказания была подтверждена на высоком международно-правовом уровне Европейским Судом по правам человека2. В теоретическом плане это дает достаточно оснований для вывода о появлении особой категории «пред-наказаний», которые существенно размывают классические представления об уголовном наказании.
В рассуждениях о допустимости применения правоограничений в целях предупреждения преступлений надо иметь в виду одно принципиально значимое обстоятельство, а именно - различать общие правоогра-ничения и собственно «пред-наказания». Общие правоограничения (по типу досмотров в аэропортах) именно в силу своей общности и конституционной допустимости установления исключительно на уровне федерального закона в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ч. 3 ст. 55 Конституции России) должны рассматриваться как часть основанного на рисках регулирующего воздействия на поведение граждан в рамках осуществления так называемой общей профилактики правонарушений. Эти ограничения в принципе недопустимо рассматривать с точки зрения учения о наказаниях и воспринимать в качестве «пред-наказаний». Основой их анализа выступают конституционные положения об основах, критериях и соразмерности установления ограничений прав и свобод челове-
2 Постановление Европейского Суда по правам человека от 9 февраля 1995 г. Дело «Уэлч (Welch) против Соединенного королевства» [Welch v. the United Kingdom] (жалоба № 17440/90) // Европейский суд по правам человека. Избранные решения. Т. 2. М. : Норма, 2000. С. 79-84; Постановление Европейского Суда по правам человека от 17 декабря 2009 г. Дело «M. против Германии» [M. v. Germany] (жалоба № 19359/04) // Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2010. № 5.
ка, о балансе личных и коллективных ценностей, о свободе и безопасности. Специфика их всеобщности состоит в том, что такие ограничения распространяются с учетом принципа равенства и недискриминации на всех без исключения граждан и не требуют индивидуализированных правоприменительных решений. Конструирование и применение таких правоограничений - неизбежная и необходимая часть собственно профилактики правонарушений, разумеется, при условии, когда сами эти ограничения конституционно оправданны [Бабаев, М. М. и Рахманова, Е. Н., 2003, с. 59-86].
Другое дело, когда речь идет о не предусмотренных уголовным или административно-деликтным законодательством мерах превентивного воздействия, которые содержат в себе правоограничения, но должны применяться на уровне индивидуального решения в отношении конкретного лица. Это то, что именуется в профилактическом законодательстве мерами индивидуальной профилактики преступлений и правонарушений. Такие меры сами по себе не связаны с ранее совершенным правонарушением и применяются, как правило, во внесудебном порядке. А потому вопрос о том, насколько они могут быть и могут ли быть в принципе правоограничительными, становится вопросом конституционной значимости. С одной стороны, в ч. 2 ст. 15 Закона «Об основах системы профилактики правонарушений в Российской Федерации» указано: «Индивидуальная профилактика правонарушений направлена на оказание воспитательного воздействия, на устранение факторов, отрицательно влияющих на их поведение, а также на оказание помощи лицам, пострадавшим от правонарушений или подверженным риску стать таковыми»3. Это предписание должно ориентировать субъектов индивидуальной профилактики на исключительное применение таких мер, которые не содержат в себе правоограничительного содержания. С этой точки зрения меры индивидуальной профилактики должны восприниматься как меры помощи и поддержки гражданину со стороны государства и общества и не могут быть объектом критики.
Однако Закон содержит оговорку о том, что «индивидуальная профилактика правонарушений может осуществляться с применением специальных мер профилактики правонарушений», в том числе согласно п. 9 ч. 2 ст. 6 Закона, «специальных мер профилактики правонарушений административного, уголовного, уголовно-процессуального, уголовно-исполнительного и оперативно-разыскного характера». Причем применение таких специальных мер может основываться как на решении суда, так и на решении иных субъектов профилактики (ч. 3 ст. 16). В ситуациях, когда такие объективно правоограничительные меры применяются в
Федеральный закон от 23 июня 2016 г. № 182-ФЗ «Об основах системы профилактики правонарушений в Российской Федерации» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2016. № 26 (ч. I). Ст. 3851.
отношении лиц, ранее совершавших преступления либо уже начавших преступную деятельность на ранних этапах ее развития, обсуждение проблемы «пред-наказания» трансформируется в постановку иных вопросов: об уголовно-правовых пределах приготовления к преступлению и о связи профилактических мер с ранее совершенными преступлениями. Пока оставим эти вопросы и вернемся к ним при рассмотрении проблем специфики собственно уголовно-правовых мер превенции. Обратим внимание на иное. Профилактическое законодательство содержит в себе предписания о возможности применения правоограничительных мер в отношении лиц, которые еще не совершили и не начали совершать преступления.
Закон «Об основах системы профилактики правонарушений в Российской Федерации», как отмечалось, содержит указание на возможность полиции вынести официальное предостережение в отношении лица, демонстрирующего антиобщественное поведение, с последующей возможной (хотя и не ясно какой) ответственностью за неисполнение этого предостережения. В данной мере нельзя не усмотреть прямых аналогий с такими зарубежными институтами, как судебный приказ о запрете антиобщественного поведения, который может содержать в себе предписания о недопустимости совершения тех или иных собственно антиобщественных действий (например, потребление в общественных местах алкогольных напитков), а также действий, не связанных с прямой угрозой общественному порядку (например, запрет на появление в определенных местах), и неисполнение которого может грозить нарушителю пятилетним сроком тюремного заключения [Гуринская, А. Л., 2018].
Близкая по содержанию мера в форме защитного предписания и судебного защитного предписания предусматривается в проекте федерального закона «О профилактике семейно-бытового насилия в Российской Федерации»4. Предписание предполагает, среди прочего, запрет совершать семейно-бытовое насилие, вступать в контакты, общаться с лицом, подвергшимся семейно-бытовому насилию, в том числе по телефону или с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», возложение обязанности покинуть место совместного проживания с лицом, подвергшимся семейно-бытовому насилию. Неисполнение защитного предписания нарушителем, согласно проекту, должно влечь ответственность, установленную законодательством Российской Федерации. При этом само семейно-бытовое насилие понимается в законопроекте как умышленное деяние, причиняющее или содержащее угрозу причинения физического и (или) психического страдания и (или) имуще-
4 Текст проекта размещен на официальном сайте Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации. URL: http://council.gov.ru/services/ discussions/themes/110611/ (дата обращения: 17.11.2021).
ственного вреда, не содержащее признаки административного правонарушения или уголовного преступления.
Специфические правоограничительные превентивные меры в отношении «непреступников» можно встретить в иных законах. Так, согласно ст. 74 Федерального закона «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию террориз-ма»5 во внесудебном порядке межведомственный координационный орган, осуществляющий функции по противодействию финансированию терроризма, может принять решение о замораживании (блокировании) денежных средств или иного имущества физического лица при наличии достаточных оснований подозревать причастность этого физического лица к террористической деятельности (в том числе к финансированию терроризма), если при этом отсутствуют предусмотренные законом основания для включения физического лица в перечень лиц, в отношении которых имеются сведения об их причастности к экстремистской деятельности или терроризму.
Именно в связи с этими мерами, которые содержат существенные ограничения прав граждан, применяемых в отсутствие оснований для уголовной или административной ответственности в отношении конкретного лица на основании правоприменительного решения специальным субъектом, причем далеко не всегда судом, и возникает как таковая проблема «пред-наказаний»: допустимо ли применять индивидуальные правоохранительные меры в отношении лиц, которые не совершили деяний, нормативно признанных правонарушениями.
В отсутствие достаточного отечественного опыта применения таких мер обращение к практике и теоретическому осмыслению их в иностранном праве показывает, что прямого ответа на вопрос не существует, более того, такие меры вызывают вопросов больше, чем ответов. С одной стороны, они отражают вполне работоспособную систему управления рисками в ранней криминологической профилактике правонарушений и гарантируют (или, по меньшей мере, призваны гарантировать) устранение возможности причинения вреда охраняемым ценностям на самой ранней стадии ее возникновения. С сугубо утилитарных позиций преимущества этой стратегии вполне очевидны. С другой стороны, «пред-наказания» вызывают серьезную обеспокоенность в связи с наличием таких обстоятельств, как: а) отсутствие и принципиальная невозможность абсолютно достоверного прогнозирования преступного поведения у лиц, к которым применяются ранние правоограничительные меры; б) растущие масштабы контроля государства за поведением человека и ради-
5 Федеральный закон от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. № 33 (ч. I). Ст. 3418.
кальное сокращение пространства личной свободы; в) перенос центра тяжести в определении объекта воздействия с деяния на личность и возрождение имеющей исторически негативный шлейф теории общественно опасного состояния личности; г) наличие издержек актуарной теории риска, при которой конкретный человек чуть ли не в принудительном порядке наделяется свойствами, присущими всем лицам определенной группы риска, вне зависимости от того, обладает ли он персонально этими свойствами; д) потенциальная неисключенность дискриминации личности на основе признания ее принадлежности к определенной группе риска и замыкание социального превентивного контроля в пределах социальных групп, как правило, относящихся к категории «исключенных» [Гилинский, Я. И., 2004, с. 170-173].
Вопрос, что из достоинств или недостатков превентивных правоогра-ничений перевешивает чашу весов в решении вопроса об их допустимости, - это вопрос принятия риска и понимания свободы, вопрос оценки безопасности и определения цены, которую общество готово за нее платить. Поэтому очевидно, что универсального и единственно правильного ответа на него нет и не может быть. Но столь же очевидно иное - этот вопрос, как не имеющий однозначного решения, должен решаться постоянно. Для криминологов и правоведов это то же, что для математиков -«открытая математическая задача» или одна из «проблем тысячелетия».
В решении этого вопроса может оказаться полезным поиск критериев специфической опасности, которая присуща преступлениям и оправдывает применение правоограничительных мер уголовно-правового содержания. Отличие преступлений от иных правонарушений всегда было и остается в центре внимания специалистов по уголовному праву. Между тем поиск отличий преступлений от иных оснований применения пра-воограничений не может считаться завершенным. Актуальности теме придает и позиция Конституционного Суда Российской Федерации, который заключил, что «в правовой системе России преступлению - в отличие от иных правонарушений - должна быть присуща криминальная общественная опасность»6.
Сегодня можно выделить несколько подходов к решению вопроса, имеющих различную объяснительную способность, различные уровень авторитета и прикладное значение.
Сразу отметим, что не могут в современных условиях претендовать на статус надежных критериев определения сферы преступного процессуальный порядок рассмотрения уголовных дел (ввиду очевидного тренда
Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 10 февраля 2017 г. № 2-П «По делу о проверке конституционности положений статьи 2121 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина И. И. Дадина» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2017. № 9. Ст. 1422.
ь
на сближение процессуальных гарантий обвиняемого в уголовном процессе и в процессе по рассмотрению дел об административных правонарушениях), а также специфика уголовного наказания (хотя бы потому, что на фоне гуманизации и снижения карательного заряда собственно уголовных наказаний наблюдается заметный рост объемов правоограни-чений в административных санкциях).
Достаточно старое решение состояло в том, что преступления, в отличие от иных нарушений, обладают признаком общественной опасности, тогда как административные и иные проступки не опасны, а только вредны [Дурманов, Н. Д., 1948, с. 135-136; Самощенко, И. С., 1963, с. 53]. Однако оно было подвергнуто аргументированной критике специалистами, которые указывали, что общественная опасность есть универсальное понятие, характеризующее все правонарушения [Кузнецова, Н. Ф., 2003, с. 443]. В результате поиск критериев разграничения преступлений и иных нарушений сместился в область анализа степени общественной опасности содеянного. Это стало ведущим трендом в научных исследованиях и в определенных пределах позволяло выявить специфику преступления. Вместе с тем по мере обсуждения проблемы на фоне динамично меняющихся социальных условий все отчетливей стал проявлять себя тезис о том, что «степень опасности» есть критерий подчеркнуто оценочный, а потому во многом зависит от субъективных предпочтений и политической ситуации [Бабаев, М. М. и Пудовочкин, Ю. Е., 2017]. Это открыло широкий путь к восприятию преступления как конвенционального понятия и критике расширяющейся практики криминализации самых разных деяний, лишь оцениваемых в качестве опасных законодателем, а также к критике самой категории «степень опасности» в качестве надежного, а уж тем более единственного критерия обособления преступлений из ряда иных общественно опасных деяний.
Однако даже если не принимать во внимание политическую ангажированность оценок опасности и чисто теоретически ограничиться оценками подчеркнуто объективными, нельзя не отметить, что ситуацию значительно осложняет рискологическая трактовка опасности как феномена, имеющего некоторую протяженность. На широком поле градиентной общественной опасности крайне сложно определить точку, на которой или начиная с которой поведение лица должно признаваться преступным. Ясно только одно, как пишут Э. Эшворд и Л. Зеднер: чем более удалено противоправное поведение от причинения вреда, который должен быть предотвращен, тем слабее аргументы в пользу криминализации этого поведения [Ashworth, A. and Zedner, L., 2010]. Поскольку, вторит им Д. Хьюсак, криминализация влечет за собой публичное порицание и наказания, она требует особого, более сильного оправдания, чем простое признание желательности или необходимости предотвращения вреда [Husak, D., 2004].
Относительность и оценочность понятия «степень общественной опасности» в совокупности с расширяющейся практикой использования превентивных правоограничительных мер требуют поиска «оправданий криминализации» за пределами самой категории «общественная опасность». Одним из наиболее естественных и исторически обусловленных направлений в данном случае выступает выяснение связи преступлений и аморальных поступков. Н. Д. Дурманов прямо признавал, что преступления есть одновременно деяния аморальные [Дурманов, Н. Д., 1948, с. 242-246]. Однако обсуждение этого тезиса в нашей науке развивалось не в направлении выяснения свойств преступления как аморального деяния, а преимущественно в направлении разграничения преступлений и аморальных деяний. Между тем смещение вектора может быть весьма полезным.
Проблема аморальности преступления восходит к старой традиции категоризации всех уголовно-противоправных деяний на преступления malainse, которые состоят в причинении вреда морально осуждаемого, и преступлений malaprohibita, не заслуживающих морального порицания [Шахунянц, Е. А., 1976; Кузнецова, Н. Ф., 2003; Davis, M. S., 2006; Wolf, N. T., 1981]. Здесь вопросы аморальности непосредственно связаны с виновностью как особым свойством преступления, в силу которого оно заслуживает осуждения, негативной не только правовой, но политической и моральной оценок. И хотя оценочная теория вины [Сергеева, Т. Л., 1950; Утевский, Б. С., 1950] в отечественной правовой традиции выступала по преимуществу объектом критики, ее подключение к обсуждению признаков преступления является достаточно перспективным. Преступление с учетом рассуждений об аморальности и виновности может быть охарактеризовано не просто как деяние общественно опасное, но и как деяние, заслуживающее морального порицания, морального осуждения.
Этот критерий, в принципе, мог бы быть использован для отграничения собственно преступлений от «пред-преступлений». Уточним: он предполагает не столько оценку преступления в качестве аморального деяния, сколько его оценку как деяния, заслуживающего морального осуждения. Здесь есть, как представляется, существенное различие. Преступление само по себе не обязательно является деянием аморальным. В условиях морального релятивизма область аморального является настолько неопределенной и относительной, что использовать ее в качестве надежного критерия для признания деяния преступным в принципе не представляется возможным. К тому же развитие уголовного права давно вышло за пределы области «mala in se». В зарубежном праве, как свидетельствуют специалисты, давно наблюдается устойчивый отказ от доказывания необходимого уровня аморальности преступления для признания лица виновным и возложения на него уголовного наказания [Есаков, Г. А., 2005]. Другое дело, что все, признанное собственно преступлением, должно заслуживать морального упрека. А это обращает нас к проблеме применя-
емых в отношении преступника мер правового воздействия, содержат ли они в себе этот упрек и порицание, несут ли в себе заряд морального осуждения.
Этот аспект наказания подчеркивается некоторыми немецкими специалистами. В частности, Б.-Д. Мейер указывает, что наказание содержит в себе, во-первых, причинение нормативно установленных страданий и невыгод (вне зависимости от того, как они субъективно воспринимаются осужденным) и, во-вторых, социально-этическую отрицательную оценку виновно совершенного деяния, которая имеет, прежде всего, символическое значение, но без которой первый компонент наказания не работает [цит. по: Жалинский, А. Э., 2004, с. 303-304].
Обсуждение и заключение
В современном уголовном праве меры воздействия в отношении преступников сконструированы таким образом, что «моральный упрек» в них практически не заметен. Такой символический аспект наказания был относительно легко достижим в прошлом. Клеймение, публичные казни, остракизм, политическая смерть - все это «работало» на то, чтобы физически выразить, визуализировать моральное осуждение преступника и его поступка, предать широкой публичности позорный факт его биографии. Во многом благодаря именно этим символическим акциям преступник воспринимался обществом как «иное», «нерукопожатное» существо, распространяющее вокруг себя опасную ауру, пребывание в которой несет потенциальный риск, с одной стороны, преступного заражения, а с другой - гнева позитивно настроенного общества. Такие свойства наказания обеспечивали, причем весьма эффективно, функцию общего предупреждения преступлений, способствуя сплочению незаклейменной части социума («нас») вокруг охраняемых ценностей и против преступников («них»).
Этот механизм работы уголовного наказания достаточно хорошо известен (хотя и подзабыт). Другое дело, что в современных культурных условиях он признается нежелательным, отжившим; его потенциально позитивные следствия в сознании большинства перекрываются негативными эффектами в виде социальной сегрегации части общества, имеющей значимые криминологические последствия.
Попыткой «примирить» объективную потребность в сохранении символического значения уголовного наказания и современные гуманитарные стандарты вполне можно считать судимость. Если исключить из ее содержания то, что, по логике вещей, должно составлять часть наказания или иных мер уголовно-правового характера (т. е. собственно пра-воограничения), то в «сухом остатке» как раз будет подтвержденная государством отрицательная социально-этическая оценка личности осужденного. Таким образом, судимость как негативная оценка личности виновного есть то, что характеризует совершенный поступок именно как преступление.
В работах, специально посвященных проблематике превентивной криминализации, на это обстоятельство также обращается внимание. Специалисты признают, что уголовное наказание обладает выразительной, осуждающей способностью, которая отсутствует у любых иных правовых мер. Однако, по их мнению, по крайней мере теоретически, осуждение и наказание могут рассматриваться в качестве независимых единиц: государство может наказывать поведение, не подвергая его также порицанию, и наоборот; оно может на уровне криминализации отделить уместность деяния для наказания от уместности деяния для осуждения. В этой связи отсутствие элемента морального осуждения в наказании «пред-преступлений» не создает сильного повода для критики самого факта их криминализации. Более того, концептуальные различия между осуждением и наказанием могут сопровождаться институциональными различиями. В частности, для деяний, заслуживающих наказания, но не заслуживающих осуждения, может быть предложена модель административного воздействия [Cornford, A., 2015].
Список источников
Бабаев М. М., Пудовочкин Ю. Е. Российская уголовная политика и уголовный закон: опыт критического анализа. М. : Юрлитинформ,
2017. 696 с. ISBN: 978-5-4369-1459-2.
Бабаев М. М., Рахманова Е. Н. Права человека и криминологическая безопасность. М. : Логос, 2003. 153 с. ISBN: 5-94010-221-2. Беккариа Ч. О преступлениях и наказаниях / под ред. В. С. Овчин-ского. М. : Инфра-М, 2004. 184 с. ISBN: 5-16-001961-8. Гилинский Я. И. Девиантология: социология преступности, нар-котизма, проституции, самоубийств и других «отклонений». СПб. : Юрид. центр Пресс, 2004. 520 с. ISBN: 5-94201-320-9. Глухова А. А., Шпилев Д. А. Современная уголовная политика Германии: пример для подражания или своевременное предостережение? // Актуальные проблемы экономики и права. 2019. Т. 13, № 1. С. 1060-1072. DOI: 10.21202/1993-047X.13.2019.1.1060-1072. Гуринская А. Л. Англо-американская модель предупреждения преступности: критический анализ. СПб. : РГПУ им. А. И. Герцена,
2018. 400 с. ISBN: 978-5-8064-2528-8.
Дурманов Н. Д. Понятие преступления. М. ; Л. : Изд-во АН СССР, 1948. 311 с.
Елинский А. В. Неуголовно-правовые последствия прежней судимости в свете решений Конституционного Суда Российской Федерации // Журнал российского права. 2010. № 7. С. 78-84.
Есаков Г. А. Понятие и классификация преступлений по английскому праву // Lex Russica. 2005. № 4. С. 830-844.
Жалинский А. Э. Современное немецкое уголовное право. М. : Проспект, 2004. 560 с. ISBN: 5-98032-738-Х.
Козочкин И. Д. Меры безопасности по уголовному праву зарубежных стран // Государство и право. 2016. № 9. С. 76-86.
Кузнецова Н. Ф. Избранные труды. СПб. : Юрид. центр Пресс, 2003. 834 с. ISBN: 5-94201-205-9.
Самощенко И. С. Понятие правонарушения по советскому законодательству. М. : Юрид. лит., 1963. 286 с.
Сергеева Т. Л. Вопросы вины и виновности в практике Верховного Суда СССР по уголовным делам. М. ; Л. : Изд-во АН СССР, 1950. 184 с.
Утевский Б. С. Вина в советском уголовном праве. М. : Госюриздат, 1950. 318 с.
Харламов Д. Д. Проблемы применения превентивного заключения в уголовном праве Германии // Вестник Университета имени О. Е. Кутафина. 2017. № 7. С. 173-182. DOI: 10.17803/23115998.2017.35.7.173-182.
Шахунянц Е. А. Преступление и проступок по уголовному праву Англии и США : дис. ... канд. юрид. наук. М., 1976. 205 с.
Ashworth A., Zedner L. Preventive Orders: A Problem of Undercrimi-nalization? // The Boundaries of the Criminal Law / eds. R. A. Duff, L. Farmer, S. E. Marshall et al. Oxford : Oxford University Press, 2010. DOI: 10.1093/acprof:oso/9780199600557.003.0003.
Cornford A. Preventive Criminalization // New Criminal Law Review: An International and Interdisciplinary Journal. 2015. Vol. 18, issue 1. P. 1-34. DOI:10.1525/nclr.2015.18.1.1.
Davis M. S. Crimes Mala in Se: An Equity-Based Definition // Criminal Justice Policy Review. 2006. Vol. 17. P. 270-289. DOI: 10.1177/0887403405281962.
Husak D. Guns and Drugs: Case Studies on the Principled Limits of the Criminal Sanction // Law and Philosophy. 2004. Vol. 23. P. 437493. DOI: 10.1023/B:LAPH.0000022963.76107.48.
Wolfe N. T. Mala in se: A disappearing doctrine? // Criminology. 1981. Vol. 19. P. 131-143.
References
Ashworth, A. and Zedner, L., 2010. Preventive Orders: A Problem of Undercriminalization? In: R. A. Duff, L. Farmer, S. E. Marshall, et al.,
eds. The Boundaries of the Criminal Law. Oxford: Oxford University Press. DOI: 10.1093/acprof:oso/9780199600557.003.0003. Babaev, M. M. and Pudovochkin, Yu. E., 2017. Rossiyskaya ugolovnaya politika i ugolovnyy zakon: opyt kriticheskogo analiza = [Russian criminal policy and criminal law: an experience of critical analysis]. Moscow: Yurlitinform. 696 p. (In Russ.) ISBN: 978-5-4369-1459-2. Babaev, M. M. and Rakhmanova, E. N., 2003. Prava cheloveka i krimi-nologicheskaya bezopasnost' = [Human rights and criminological security]. Moscow: Logos. 153 p. (In Russ.) ISBN: 5-94010-221-2. Beccaria, C., 2004. O prestupleniyakh i nakazaniyakh = [About crimes and punishments]. Ed. V. S. Ovchinsky. Moscow: Infra-M. 184 p. (In Russ.) ISBN: 5-16-001961-8.
Cornford, A., 2015. Preventive Criminalization. New Criminal Law Review: An International and Interdisciplinary Journal, 18(1), pp. 1-34. D0I:10.1525/nclr.2015.18.1.1.
Davis, M. S., 2006. Crimes Mala in Se: An Equity-Based Definition. Criminal Justice Policy Review, 17, pp. 270-289. DOI: 10.1177/0887403405281962.
Durmanov, N. D., 1948. Ponyatiye prestupleniya = [The concept of crime]. Moscow; Leningrad: Publishing House of the Academy of Sciences of the USSR. 311 p. (In Russ.)
Elinsky, A. V., 2010. Non-criminal legal consequences of a previous conviction in the light of decisions of the Constitutional Court of the Russian Federation. Zhurnal rossiyskogo prava = [Journal of Russian Law], 7, pp. 78-84. (In Russ.)
Esakov, G. A., 2005. The concept and classification of crimes under English law. Lex Russica, 4, pp. 830-844. (In Russ.) Gilinsky, Ya. I., 2004. Deviantologiya: sotsiologiya prestupnosti, nar-kotizma, prostitutsii, samoubiystv i drugikh "otkloneniy" = [Deviantol-ogy: A Sociology of Crime, Drug Addiction, Prostitution, Suicide and Other "Deviations"]. St. Petersburg: Yuridicheskiy tsentr Press. 520 p. (In Russ.) ISBN: 5-94201-320-9.
Glukhova, A. A. and Shpilev, D. A., 2019. Contemporary criminal policy of Germany: Example to follow or timely warning? Aktual'nyye proble-my ekonomiki iprava = [Actual Problems of Economics and Law], 13(1), pp. 1060-1072. (In Russ.) DOI: 10.21202/1993-047X.13.2019.1.1060-1072.
Gurinskaya, A. L., 2018. Anglo-amerikanskaya model'preduprezhdeni-ya prestupnosti: kriticheskiy analiz = [The Anglo-American Model of Crime Prevention: A Critical Analysis]. St. Petersburg: Herzen University. 400 p. (In Russ.) ISBN: 978-5-8064-2528-8.
Husak, D., 2004. Guns and Drugs: Case Studies on the Principled Limits of the Criminal Sanction. Law and Philosophy, 23, pp. 437-493. DOI: 10.1023/B:LAPH.0000022963.76107.48.
Kharlamov, D. D., 2017. Problems of the application of preventive detention in the criminal law of Germany. Vestnik universiteta imeni O. Ye. Kutafina = [Bulletin of the Kutafin University], 7, pp. 173-182. (In Russ.) DOI: 10.17803/2311-5998.2017.35.7.173-182. Kozochkin, I. D., 2016. Security measures in the criminal law of foreign countries. Gosudarstvo ipravo = [State and Law], 9, pp. 76-86. (In Russ.)
Kuznetsova, N. F., 2003. Izbrannyye trudy = [Selected works]. St. Petersburg: Yuridicheskiy tsentr Press. 834 p. (In Russ.) ISBN: 5-94201205-9.
Samoshchenko, I. S., 1963. Ponyatiye pravonarusheniya po sovets-komu zakonodatel'stvu = [The concept of an offense under Soviet law]. Moscow: Yuridecheskaya literatura. 286 p. (In Russ.) Sergeeva, T. L., 1950. Voprosy viny i vinovnosti vpraktike Verkhovnogo Suda SSSR po ugolovnym delam = [Questions of guilt and culpability in the practice of the Supreme Court of the USSR on criminal cases]. Moscow; Leningrad: Publishing House of the Academy of Sciences of the USSR. 184 p. (In Russ.)
Shakhunyants, E. A., 1976. Prestupleniye i prostupok po ugolovnomu pravu Anglii i SShA = [Crime and Misdemeanor in the Criminal Law of England and the USA]. Cand. Sci. (Law) Dissertation. Moscow. 205 p. (In Russ.)
Utevsky, B. S., 1950. Vina v sovetskom ugolovnom prave = Guilt in Soviet criminal law. Moscow: Gos'yurizdat. 318 p. (In Russ.) Wolfe, N. T., 1981. Mala in se: A disappearing doctrine? Criminology, 19, pp. 131-143.
Zhalinsky, A. E., 2004. Sovremennoye nemetskoye ugolovnoye pravo = [Contemporary German criminal law]. Moscow: Prospect. 560 p. (In Russ.) ISBN: 5-98032-738-Х.
Информация об авторах / Information about the authors
Бабаев Михаил Матвеевич, доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки Российской Федерации, главный научный сотрудник направления уголовно-правовых исследований Центра исследования проблем правосудия Российского государственного университета правосудия (Российская Федерация, 117418, Москва, ул. Новочеремушкинская, д. 69).
Mikhail M. Babayev, Dr. Sci. (Law), Professor, Honored Scientist of the Russian Federation, Chief Researcher of the Criminal Law Direction of the Justice Research Center, Russian State University of Justice (69 Novoche-remushkinskaya St., Moscow, 117418, Russian Federation). ORCID: 0000-0003-1656-2529
Пудовочкин Юрий Евгеньевич, доктор юридических наук, профессор, главный научный сотрудник - руководитель направления уголовно-правовых исследований Центра исследования проблем правосудия Российского государственного университета правосудия (Российская Федерация, 117418, Москва, ул. Новочеремушкинская, д. 69). Yury E. Pudovochkin, Dr. Sci. (Law), Professor, Chief Researcher - Head of the Criminal Law Direction of the Justice Research Center, Russian State University of Justice (69 Novocheremushkinskaya St., Moscow, 117418, Russian Federation). ORCID: 0000-0003-1100-9310
Заявленный вклад авторов / Contribution of the authors
Все авторы сделали эквивалентный вклад в подготовку публикации. The authors contributed equally to this article.
Авторы заявляют об отсутствии конфликта интересов. The authors declare no conflicts of interests.
Дата поступления рукописи в редакцию издания: 06.04.2022; дата одобрения после рецензирования: 15.04.2022; дата принятия статьи к опубликованию: 05.05.2022.
Submitted: 06.04.2022; reviewed: 15.04.2022; revised: 05.05.2022.
