CC BY
27УДК 343.211 © Ю. Е. Пудовочкин, 2020 DOI: 10.24411/1999-625X-2020-11010
Концепт «риск» и проблемы уголовно-правовой науки
Ю. Е. Пудовочкин, Российский государственный университет правосудия (г. Москва)
И 11081975@list.ru
Развитие науки уголовного права настоятельно требует инновационного обновления ее методологических основ. Эта задача давно и в полной мере осознана. Однако к сегодняшнему дню можно наблюдать лишь отдельные робкие попытки проведения уголовно-правовых исследований с применением новых современных методов. Обсуждение проблем методологических инноваций и исследование традиционных уголовно-правовых проблем с нетрадиционных для науки ракурсов еще не приобрело черты устойчивого научного дискурса. Одним из перспективных направлений совершенствования методологических основ науки уголовного права может стать внедрение рискологического анализа. Рискология как самостоятельная наука и ее категориально-методологический аппарат дают возможность нового взгляда на традиционные проблемы уголовного права. В рамках учения о преступлении рискологический анализ позволяет модернизировать представления об общественной опасности преступления, сместив акценты с последствий на особые характеристики действия (бездействия), создающего опасность причинения вреда; дополнительно обосновать ответственность за неоконченное преступление, преступление с формальным составом. В рамках учения о наказании рискология обеспечивает возможность анализа наказания не как статичной меры воздействия, а как динамического процесса наказывания, имеющего свои риски и опасности, связанные с возможным недостижением целей. Новая рискологическая информация о преступлении и наказании может стать дополнительным источником для обсуждения проблем социального предназначения отрасли уголовного права и ее превентивного потенциала в контексте формирования «пред-преступлений» и минимизации криминогенной опасности личности потенциального преступника.
Ключевые слова: уголовно-правовая наука; методология науки; рискология; рискологический анализ; учение о преступлении; учение о наказании; задачи уголовного права.
Concept of «Risk» and Problems of Science of Criminal Law
Yu. Е. Pudovochkin, Russian State University of Justice (Moscow) H 11081975@list.ru
Development of science of criminal law insistently requires innovative renovation of its methodological fundamentals. This task has long and comprehensively been recognized. However, today one can observe only occasional shy attempts to conduct criminal law researches using new modern methods. The discussion of the problems of methodological innovations and study of traditional criminal law problems from angles not traditional for science have not gained the features of the stable scientific discourse yet. One of the promising area of improving methodological basis of science of criminal law can become implementation of riskology analysis. Riskology as an independent science and its category and methodological toolkit provide a new view on traditional problems of criminal law. Within the study of crime riskological analysis makes it possible to modernize the visions of social danger of a crime removing the emphasis from the consequences to peculiar features of an act (omission of an act) which creates the danger of causing harm; to additionally substantiate the responsibility for an uncompleted crime, crime with a formal corpus. Within the study of punishment riskology provides analysis of punishment not as a static measure of influence but a dynamic process of punishing with its dangers and risks related to possible failure of achieving goals. New riskological information about crime and punishment can be an additional source for discussing the problems of social goal of the branch of criminal law and its preventive potential within the formation of «pre-crimes» and minimization of criminogenic danger of a potential criminal.
Keywords: science of criminal law; science methodology; riskology; riskological analysis; study of crime; study of punishment;
tasks of criminal law.
Ik
О некоторых методологических проблемах современной уголовно-правовой науки
Прошло более 15 лет с того момента, как в современной российской уголовно-правовой науке со всей остротой был поставлен вопрос о ее методологической состоятельности Мы имеем в виду известную дискуссию первых авторитетов отрасли, развернувшуюся на страницах журнала «Уголовное право» в 2006-2007 гг. [1; 2; 3]. За это время было опубликовано множество разных научных сочинений, в том числе и таких, которые имеют своим предметом проблемы методов и методологии уголовно-правовых исследований, формирования и развития предмета научного познания в уголовно-правовой науке, роли и значения уголовно-правовой науки, ее связи с практикой законотворчества и правоприменения. В нашу задачу, с учетом направленности публикации, не может входить ни полноценный анализ этих работ, ни тем более обсуждение всей совокупности проблем методологических оснований отечественной уголовно-правовой науки. Вместе с тем, в порядке вводных замечаний, предваряющих раскрытие содержания темы, некоторые соображения на этот счет полагаем необходимым высказать.
Во-первых, констатируем как печальную данность: современная российская библиография, насколько мы можем судить, за редким исключением [4; 5], не содержит указания ни на одну монографию, кандидатскую или докторскую диссертацию, которая была бы специально посвящена вопросам анализа состояния российской науки и ее методологических оснований.
Во-вторых, современный подход к анализу на-уковедческих проблем уголовного права ограничивается, как правило, критикой или подтверждением значимости традиционно используемых методов либо рассуждениями о возможности, целесообразности и перспективности использования тех методов и подходов, которые еще не освоены наукой. Но и в этом случае, опять же по нашим субъективным оценкам, авторы не идут дальше постановки проблемы и не предлагают результатов анализа традиционных или иных проблем уголовного права посредством этих новых методов.
В-третьих, существенным препятствием на пути объективно необходимого методологического обновления уголовно-правовой науки служат стереотипы и штампы, присущие представлениям о предмете науки и организации научных исследований. Простой тест, позволяющий в этом убедиться, состоит в попытке ответить на вопрос: воспримут ли администраторы «от науки» и члены диссертационных советов в качестве решения крупной уголовно-правовой проблемы результаты, например, аксиологического исследования объектов уголовно-правовой охраны или экономического анализа эффективности исправительных работ, по итогам которых не будет внесено ни одного предложения по совершенствованию уголовного закона или практики его применения? Или же эти работы будут признаны имеющими подчеркнуто философское или экономическое значение, но никак не уголовно-правовое?
В-четвертых, устоявшееся представление о том, что наука уголовного права призвана, в первую очередь, «обслуживать» интересы уголовно-правового нормотворчества и правоприменительной практики, также откровенно не способствует развитию самой науки, которая просто обязана иметь «собственный» интерес, собственные, в том числе не связанные с законом и практикой, аспекты исследования вопросов противодействия преступлениям. Совершенно прав А. В. Наумов, когда в название одной из публикаций вынес неоспоримый тезис: «Теория уголовного права не должна сводиться к анализу и критике уголовного законодательства» [6].
В-пятых, благодушное единство отечественных специалистов в определении методологических основ собственных изысканий 2 не способствует диверсификации научных исследований и формированию научных школ, в рамках которых происходило бы последовательное и всесторонне осмысление уголовно-правовых проблем в том или ином ключе, аспекте, в том или ином методологическом ракурсе 3.
Как итог всех этих посылок, мы имеем весьма неоднозначную ситуацию. С одной стороны, не прекращающая своего развития отечественная уголовно-правовая наука в современных условиях вполне результативно подтверждает значимость, а порой и заново открывает для себя ценность мето-
1 Разумеется, проблемы методологии и раньше были в орбите внимания специалистов, а их обсуждение приводило к большим и малым «революциям» в науке (формирование классического и социологического направлений в уголовном праве — самое известное и очевидное тому подтверждение). Однако мы сознательно оставляем вопросы истории науки за рамками рассмотрения, акцентируя внимание на ее текущем состоянии.
2 По подсчетам В. В. Хилюты, проанализировавшего более 250 авторефератов диссертаций по уголовному праву, примерно в 80% случаев методологическую основу диссертационной работы составили базовые положения диалектического метода познания [7, с. 23].
3 Не будет большой ошибкой признать, что в российской уголовно-правовой науке в полной мере на статус научной школы может претендовать лишь ярославская школа, развивающая идеи Л. Л. Кругликова об основаниях, путях и средствах дифференциации уголовной ответственности; а в криминологической науке — петербургская школа, отстаивающая идеи Д. А. Шестакова относительно семантической концепции преступности.
дов и подходов, зародившихся еще на рассвете становления научного знания. Не вспоминая про исследования формально-логические (догматические), достаточно назвать труды Э. В. Георгиевского, демонстрирующие непреходящее значение историко-правового метода анализа [8; 9; 10; 11; 12; 13]; сочинения, основанные на использовании преимуществ сравнительно-правового метода анализа 4; функционирование возглавляемых П. С. Яни журнала «Уголовное право», Научно-образовательного центра «Уголовно-правовая экспертиза» Юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова и Клуба уголовного права «^е^еЫа», которые последовательно развивают преимущества методов прикладной юриспруденции.
С другой стороны, наука постепенно осваивает ряд новых для нее методологических подходов к исследованию уголовного права. Назовем для примера труды О. Н. Бибика, последовательно раскрывающие возможности применения культурологического подхода к решению уголовно-правовых задач [14; 15; 16]; издания представителей Института проблем права и правоприменения в Санкт-Петербурге, основанные на применении принципов и методов социологии права; материалы, в которых предпринимаются попытки исследования проблем уголовного права с точки зрения теории права и экономики [17]; работы, исследующие уголовное право с позиций учения о рисках [18].
Однако, несмотря на все это, все же приходится констатировать:
— активизация традиционных методов исследования не всегда оказывается сопряженной с актуальной повесткой дня, в частности, историко-правовые исследования часто оказываются ограниченными изучением памятников истории права, а не вопросами социально-исторического обоснования действующих норм права, тогда как сравнительно-правовые исследования замыкаются на изучении иностранного права без его связи и собственно сравнения с правом российским;
— целый ряд давно и хорошо известных специалистам методологических новаций (например, аксиологический, коммуникативный, психологический подходы к праву) практически остаются неосвоенными отраслевой наукой, не внедряются в ткань уголовно-правовых исследований и не меняют содержательной части научных работ;
— в любом случае попытки методологического обновления науки «буксуют», остаются «разовыми акциями», не получающими продолжения в работах последователей и учеников, не сопровождаются фор-
мированием научных школ, не складываются в масштабную практику, не приводят к формированию широкого научного дискурса на основе той или иной новой методологической платформы.
Именно в этом, на наш взгляд, кроется основной показатель кризисного состояния науки. И насколько можно судить, причины этого кризиса имеют подчеркнуто внутрисистемный характер, они лежат внутри самой науки. Никто и никогда извне, со стороны политических сил, правотворческих или правоприменительных органов, к которым с таким рвением наша наука обращает свои результаты, не сформирует заказ на разработку нестандартных, методологически новаторских, инновационных тем. Ожидать этого по меньшей мере наивно, а по большому счету — глупо. Заказ на такие исследования может быть сформирован только внутри науки. Не будем рассуждать об организационном сопровождении такого заказа и существующих к этому препятствиях (это и особенности формирования научных кафедр в вузах, и номенклатура научных специальностей, и работа диссертационных советов, и особенности редакционной политики профильных журналов, имеющих свой источник финансирования и своего читателя, и система исследовательских грантов, и многое другое, что заслуживает отдельного разговора за пределами настоящей публикации). Отметим только один момент — субъективно-личностный. Задача методологического обновления и совершенствования уголовно-правовой науки — это задача каждого ответственно мыслящего и работающего представителя нашего цеха. Необходимо активнее использовать внутренние интеллектуальные резервы для поддержки, развития, критического осмысления, популяризации или, напротив, при необходимости, противодействия всем тем методологическим новациям, которые пусть не часто, но появляются на нашем уголовно-правовом поле.
Концепт «риск» в методологии исследования уголовно-правовых проблем
Одним из актуальных и перспективных направлений методологического обновления отечественной уголовно-правовой науки можно считать внедрение в ткань научных исследований концепта «риск». Как уже отмечалось, некоторые шаги в этом направлении сделаны. Но они остаются лишь первыми попытками и не составляют полномасштабной исследовательской программы, не сложились в стойкую традицию или тем более в парадигму уголовно-правовых исследований.
Между тем для развертывания рискологическо-го направления в уголовно-правовой науке есть все
4 Их перечисление может составить десятки страниц, укажем лишь фамилии наиболее известных представителей этого направления: Г. А. Есаков, А. Э. Жалинский, А. Г. Кибальник, Н. Е. Крылова, А. В. Серебренникова и др.
необходимые предпосылки. Более того, есть основания утверждать, что концепт «риск» имманентен уголовному праву, а многие традиционные уголовно-правовые проблемы неявно и неотчетливо, но уже исследованы в категориях, тяготеющих к рискологии. Повод к этому дает анализ основных понятий уголовного права. Охранительная функция уголовного закона, общественная опасность преступления, опасность личности виновного, создание угрозы причинения вреда объекту уголовно-правовой охраны, предупреждение преступлений, соразмерность наказания, негативные последствия уголовного наказания — эти и ряд иных, давно известных уголовно-правовой науке проблем, составляющих к тому же содержательное ядро уголовного права, прямо связаны с феноменами опасности, угрозы и вреда, которые составляют базовый предмет рискологического анализа. Другое дело, что ни само слово «риск», ни методологические возможности рискологии для исследования этих уголовно-правовых проблем к сегодняшнему дню не применялись в полной мере.
Возникает резонный вопрос: если феномен опасности и вреда уже давно и достаточно хорошо исследован в уголовно-правовой науке, имеет ли особый смысл его переосмысление в координатах новой методологии, что теоретически нового и практически ценного привнесет в уголовно-правовую доктрину этот новый для нее методологический ресурс.
Постановка такого вопроса, на наш взгляд, сродни дилемме, которая возникает перед любым врачом: стоит ли назначать пациенту новый вид лекарства, если давно известные препараты позволяют относительно хорошо лечить болезнь?
Уголовно-правовая наука, разумеется, может оставаться в привычных для нее методологических рамках и доводить до совершенства привычные технологии исследования преступления и наказания, комбинируя на основе диалектического принципа комплексности и всесторонности исследования либо на основе принципов методологического плюрализма самые различные методы их анализа — от формальнологического до математического. Однако можно быть уверенным, что при этом наука не выйдет за пределы исторически сложившегося понимания предмета анализа — общественной опасности как вредоносности, а это означает, что и исследование всех иных, связанных с общественной опасностью уголовно-правовых явлений (от приготовления к преступлению — до судимости) будет ограничено этими традиционными рамками. Такая замкнутость науки, устойчивое нежелание менять представление о предмете анализа и отсутствие стремления выйти за пределы познанного означает, по большому счету, только одно — смерть самой науки, прекращение ее функционирования как живого организма.
Подключение возможностей рискологического анализа в уголовно-правовых исследованиях способно качественно изменить ситуацию. Продолжая аналогии с медициной, можно сказать, что концепт «риск» — есть новейший препарат, который лечит «старые» уголовно-правовые проблемы, воздействуя на иные рецепторы и клетки, причем наиболее щадящим, а следовательно, и более эффективным способом.
У этого концепта есть несколько неоспоримых преимуществ. Во-первых, «риск» это категория, которая позволяет объединить сегодня совершенно не связанные между собой рассуждения об опасности преступления и его видов и опасности наказания как средства борьбы с преступлениями, об опасности, которая исходит от преступника, с опасностью, которой подвергаются все законопослушные граждане, что превращает рискологический анализ в «препарат системного действия», который способен модернизировать весь комплекс уголовно-правовых проблем; рискология в этом отношении может рассматриваться как универсальная методология познания.
Во-вторых, риск, который в содержательном отношении переносит всю полноту анализа с итога действия (наступления вредных последствий) на его начало (рискогенное действие), обеспечивает возможность эффективного обсуждения уголовно-правовой проблематики применительно к задаче раннего и сверхраннего предупреждения преступлений (риск в таком случае, продолжая медицинскую тему, есть «препарат раннего действия»).
В-третьих, концепт риска, изначально ориентированный на сопоставление угрозы и средств защиты от них, позволяет активировать в уголовно-правовых исследованиях такие конституционно значимые параметры уголовного права, как «адекватность» и «баланс», что ориентирует исследователя на необходимость познания не просто уголовно-правовых мер как таковых, а на более детальное исследование их необходимости, обусловленности и эффективности, превращая рискологический анализ уголовного права в поиск наиболее щадящих средств противодействия преступлениям с минимальными побочными эффектами.
В-четвертых, применение концепта «риск» к познанию старых проблем дает возможность выявить их новые аспекты, которые до этого времени либо были неизвестны, либо не привлекали особого внимания, что позволяет рассматривать новую методологию в качестве более информативной.
Не углубляясь в обсуждение всех нюансов применения рискологического анализа в уголовном праве, отметим еще только два методологически значимых аспекта, осознание и реализация которых способны качественно модернизировать уголовное право именно в текущих, актуальных условиях.
Первый связан с характеристикой современного общества как общества неопределенности. Неопределенность, релятивизм и относительность любых стандартов в социуме нельзя игнорировать. Что есть норма социального поведения, что есть отклонение, что есть преступление, что есть наказание, что есть преступник — это все вопросы, которые не могут иметь однозначных ответов. И если традиционная диалектика допускала вариативность в их решении в зависимости от исторической фазы развития общества и классовой принадлежности субъекта оценки, то сегодня относительность и неопределенность вполне претендуют на вневременной и всеобщий маркер. В такой ситуации любое решение социальной проблемы, как и сам выбор проблемы для решения, может представлять только набор альтернатив, формирование которых вне контекста учения о рисках становится невозможным.
Отсюда непосредственно вытекает второй аспект. Любое решение — от принятия закона до его применения — с необходимостью требует в условиях неопределенности и риска специфической работы с большим массивом самой разной по содержанию информации. Поиск информации, раскрывающей все аспекты принимаемого решения, ее проверка и перепроверка, формирование прогностических данных, корректировка решений на их основе, текущий мониторинг данных о реализации решения, отбор релевантной и нерелевантной информации — это и многое другое опять же немыслимо без опоры на возможности и преимущества технологий риско-логии и риск-менеджмента.
Рассуждая о преимуществах рискологического анализа уголовного права, мы, разумеется, не склонны преувеличивать его возможности и тем более не склонны к утверждению о необходимости коренной перестройки всей системы научных исследований исключительно на основе концепта риска с забвением или отрицанием иных методологических подходов. Мы лишь утверждаем, что рискология дает возможность нового взгляда на уголовно-правовые проблемы и новые возможности в их объяснении. Обосновывая преимущества восстановительного правосудия по сравнению с правосудием карательным, Х. Зер говорил о смене научных парадигм, о возникновении «новых линз», через которые мы можем смотреть на старые проблемы [19, с. 107-112]. В ситуации с рискологией возникает та же возможность. Переосмысление вечных проблем уголовного права в контексте риска дает возможность иначе взглянуть на саму суть проблемы, выявить новые и непознанные ее аспекты, иначе объяснить, а порой и опровергнуть существующие решения, предложить новые пути и средства преодоления проблемных ситуаций. Уже только сама эта возможность но-
вого взгляда оправдывает обращение к методологии риска в уголовном праве.
Наиболее актуальными направлениями применения рискологического подхода к познанию уголовно-правовых проблем могут выступать:
— исследование общественной опасности как неотъемлемого свойства преступления;
— обоснование ответственности за преступления с формальным и усеченным составом, за неоконченное преступление и соучастие;
— исследование личности преступника как реального и потенциального источника угроз;
— исследование вопроса о достаточности применяемых в отношении преступника мер уголовно-правового воздействия;
— исследование вопросов условного осуждения, условно-досрочного освобождения от наказания, замены назначенного наказания более мягким видом;
— исследование негативных последствий применения уголовного наказания;
— исследование предупредительных возможностей уголовного права как средства сдерживания источников общественной опасности.
Это только самый общий набор возможных перспектив рискологических исследований в уголовном праве. Как несложно заметить, эти темы не являются неизвестными современному уголовному праву. Они обсуждаются давно и постоянно. Риско-логия же предоставляет возможность оценить и исследовать их с новых позиций. Это классическая ситуация возможностей, которые предоставляет применение нового метода для решения известных научных проблем.
Рискология и некоторые вопросы учения о преступлении
Учение о преступлении составляет ядро уголовно-правовой науки. Многочисленными исследованиями убедительно доказано, что основной признак преступления — его общественная опасность, которая согласно устоявшейся традиции заключается в том, что преступление причиняет вред охраняемым уголовным законом отношениям либо создает угрозу причинения им вреда. «Единственное, от чего уголовный закон охраняет и может охранять объект, — это от ущерба», — писал А. Н. Трайнин [20, с. 87]. Как следствие этого завета, познавательный фокус специалистов при обсуждении проблем общественной опасности был сосредоточен на анализе именно последствий преступления, преступного вреда. Более того, интересная и содержательная дискуссия относительно оценки ситуаций создания угрозы причинения вреда привела к утверждению в качестве общепризнанного тезиса о том, что создание угрозы причинения вреда есть одна из вариаций
последствий преступления. Так, Н. Ф. Кузнецова писала: «Создание опасности причинения вреда нельзя признать свойством действия... Действие — сознательное мотивированное телодвижение (или воздержание от него при бездействии) человека, полностью подконтрольное его сознанию. В любой момент лицо может прекратить или изменить свои действия. Опасность же — это определенное состояние объекта в результате общественно вредных изменений в нем, произведенных преступным действием субъекта. Последствия в виде создания опасности (возможности) причинения ущерба объекту, если действия лица уже завершены, не подконтрольны больше его воле. Опасность создана действием, но лежит за пределами действия» [21, с. 43].
Определенным следствием этих установок можно считать тот факт, что на фоне активной разработки проблем связи опасности преступления и последствий, вопрос об опасности самого деяния, которое вызывает эти последствия, оставался и по большей части продолжает оставаться в тени. Несмотря на то что сама категория «деяние» нормативно отражена в ч. 1 ст. 14 УК РФ, анализ деяния осуществляется по преимуществу не в связи с учением о преступлении, он сосредоточен в рамках учения о составе преступления, где деянию отводится роль одного из признаков объективной стороны. Можно признать как минимум удивительным, что едва ли не первая и единственная докторская диссертация, посвященная проблемам деяния в уголовном праве, появилась лишь в 2012 г. [22].
Сложившийся подход при всей его познавательной ценности и значимости для развития уголовно-правовой науки в современных условиях и может, и должен быть модернизирован, в том числе (а может быть, и в первую очередь) за счет более активного включения проблем деяния (действий или бездействия) в обсуждение вопросов общественной опасности преступления. Об этом писал А. Э. Жа-линский, рассуждая о материальной стороне преступления, различении опасности деяния и опасности преступления («деяние, признанное по действующему УК РФ преступлением, должно было быть материально опасно еще до этого признания, т. е. имело некоторые свойства, позволяющие (но не обязывающие) признавать его преступлением» [23, с. 339]. К этому призывает и Конституционный Суд РФ, подчеркивая, что преступлением может быть признано далеко не каждое описанное в уголовном законе деяние, а лишь то деяние, которое обладает свойством общественной опасности 5.
Общественная опасность деяния — вполне самостоятельный предмет исследования и предмет оценки, причем и со стороны законодателя, и со стороны правоприменителя. Изучение опасных свойств этого деяния, т. е. свойств, которыми оно обладает уже в момент совершения, вне зависимости от того, к наступлению каких последствий приведет само его исполнение, может быть успешно реализовано именно в рамках применения рискологического подхода к анализу. Надо признать, что первые призывы к такой постановке вопроса, пусть и без использования слова «риск», прозвучали еще в далеком 1960 г. В. Н. Кудрявцев, выделяя в своей монографии по проблемам объективной стороны преступления отдельный параграф, посвященный опасности собственно деяния, писал: «Именно в возможности причинения вреда охраняемым законом общественным отношениям и состоит основная опасность преступного действия (бездействия). говоря об опасности самого способа действия, мы имеем в виду возможную связь между ним и наступлением вредного результата. Опасность — вообще категория возможности. Если вред уже наступил, то правильнее было бы говорить не об опасности совершенного действия, а о его общественной вредности, о тяжести преступления» (выделено мной. — Ю. П) [24, с. 99]. Однако приходится констатировать, что эти важнейшие, методологического значения тезисы остались в последующем без должной поддержки и развития. Не исключено, что одно из обстоятельств, способствовавших такому положению вещей, — неразвитость общей теории рискологии в середине прошлого столетия. К настоящему времени это препятствие устранено в полной мере, а путь для развития исследований в области опасности деяния как обладающего потенциальной вредоносностью, заключающего в себе угрозу причинения вреда, иными словами, — рискогенного фактора, — открыт.
Анализ общественно опасных деяний с точки зрения учения о рисках в сегодняшних условиях становится еще более актуальным, учитывая общий тренд развития уголовного законодательства, предполагающий активную криминализацию деяний, которые не сопровождаются причинением зримого, физически измеряемого вреда. В нашем уголовном законе это известные нормы, криминализирующие призывную, организаторскую, пособническую деятельность по отношению к терроризму, экстремизму, самоубийствам, и ряд других. Дискуссия по поводу обоснованности этих норм хорошо известна. Однако при всей ее значимости следует признать, что она
5 По ходатайству Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации о разъяснении постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 10 февраля 2017 г. № 2-П : определение Конституционного Суда РФ от 11 февраля 2020 г. № 264-О-Р. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
еще не вышла на более высокий уровень теоретического обобщения и оценки соответствующих деяний с точки зрения создаваемой ими опасности. Более развернутый анализ проблемы (внедрение концепта риска этому значительно способствовало) демонстрирует в данном случае зарубежная правовая доктрина. На большом библиографическом материале А. Л. Гуринская убедительно доказала, что криминализация «пред-преступлений», т. е. таких действий, которые сами по себе не причиняют никакого вреда, но предположительно могут привести к причинению вреда в будущем, составляет актуальную исследовательскую проблему, при этом отношение к такой криминализации прослеживается по преимуществу крайне настороженное, а порой и остро критическое. Соответствующая уголовная политика порождает феномен «сверхкриминализации», существенно ограничивает права и свободы граждан во имя коллективной безопасности, обеспечение которой становится едва ли не фетишем, трансформирует уголовное право из охранительной отрасли в ординарное средство регулирования [25, с. 237-244].
Полагаем очевидным, что обсуждать эти проблемы в рамках традиционных представлений об общественной опасности хотя и возможно, но малопродуктивно. Без подключения аппарата рисколо-гии к их исследованию продвинуться вперед будет крайне затруднительно. За нагромождением новых норм и их точечной критикой мы рискуем упустить из виду формирующийся (если уже не сформированный) на наших глазах феномен «превентивного уголовного права», базовой категорией которого выступает уже не общественная опасность деяния в значении его вредоносности, а рискогенный фактор, потенциально содержащей в себе угрозу. Она при определенных обстоятельствах может создать опасность, которая, опять же при определенных обстоятельствах, может быть реализована в тех или иных формах реального вреда.
Рискология и некоторые вопросы учения о наказании
Уголовное наказание, в цивилизованной интерпретации лишенное цели возмездия и кары, в уголовном законе и в теории права оправдывает свое предназначение решением превентивных задач, возможностью исправления осужденного и восстановления социальной справедливости. Вопросы о целях наказания, соотношении целей и средств их достижения, критериях реализации целей всегда были в центре внимания юристов. При этом сложилось устойчивое понимание сути наказания как некоего зафиксированного в законе объема ограничений прав и свобод лица, совершившего преступление. Отсюда традиционные для уголовного права исследования и содержания наказания, при которых
подвергаются анализу ограничиваемое право, содержание и объем его ограничений и практики его назначения, которые сводятся в основном к выяснению объема и динамики применяемых судами тех или иных видов наказаний. Не подвергая сомнению этот подход, заметим, что он ориентирован по большей части на статистическое восприятие и статический анализ наказания, при котором упускается из вида очевидный факт — наказание есть еще и определенная деятельность государства, обладающая значимыми динамическими характеристиками. Немалую роль в этом, по-видимому, сыграло обособление в качестве самостоятельной науки уголовно-исполнительного права, которая взяла на себя заботу об исследовании процесса исполнения назначенных государством мер. Между тем в рамках уголовно-правовой науки наказание и может, и должно рассматриваться не только как мера правоограничения, но и как особая деятельность государства, как некий процесс наказывания, который объемлет собой и назначение наказание, и его применение, и коррекцию назначенных мер, а возможно, и постпенитенциарный контроль. Смещение ракурса анализа со статистических характеристик на характеристики динамические и восприятие наказания в качестве деятельности открывает новые и полезные перспективы как для модернизации учения о наказании, так и для совершенствования практики его применения.
Исследование наказания как правоограничтель-ной меры привело к известному суждению о том, что эта мера является потенциально опасной. Хорошо известны и часто повторяемы в связи с этим слова Биндинга о том, что «наказание есть обоюдоострый меч без рукоятки», нанося которым раны преступнику, государство и само несет более или менее значительные траты [цит. по: 26, с. 947]. Однако если наказание — это еще и деятельность государства, направленная на решение социально позитивных задач посредством применения потенциально опасного средства, то ее полноценный анализ становится немыслимым вне контекста учения о рисках. Наказы-вание как процесс есть, вне сомнений, рискованная деятельность, ориентированная на достижение позитивных целей, но по природе своей сопряженная с возможностью наступления неудач, ошибок и даже вреда. Именно с этих позиций стоит оценивать значимую дискуссию о кризисе наказания и недостижимости стоящих перед ним задач. А. Э. Жалинский верно писал: «Юридическая обязанность и социальная необходимость подчинять наказание целям, (сформулированным в статье 43 УК РФ), не устраняются тем, что эти цели объективно или субъективно недостижимы в отдельных случаях. Закон направляет наказание на достижение установленных целей, но не может полностью их гарантировать... Соот-
ветственно — неверная оценка правильности целей наказания только по его достигнутым или достигаемым результатам» [27, с. 630]. Возможное отклонение в наказательной практике от целей наказания, несоответствие целей и средств наказания — не только крайне любопытный предмет научного исследования, но и обладающий несомненным прикладным значением фактор риска, который обязаны учитывать субъекты формирования и реализации уголовной политики в процессе конструирования наказания и обращения с ним.
Исследование уголовного наказания в аспекте рискогенной деятельности государства открывает новые возможности для решения многих традиционных вопросов наказания:
— каков «удельный вклад» опасности преступления и опасности личности в обосновании применяемых к виновному мер воздействия, как просчитать и как соотнести эти «вклады», можно ли составить шкалу оценок опасности личности и вслед за категоризацией преступлений провести категоризацию преступников, как результаты этих расчетов и оценок должны отражаться на тяжести наказания и можно ли формализовать процедуру назначения наказания;
— можно ли утверждать, что опасность личности полностью и исключительно выражается в опасности совершенного преступления или же реально существует личность с высоким риском общественно опасного поведения вне связи с совершаемыми ею деяниями, и если да, то каковы должны быть меры воздействия на такую личность (понятно, что теория опасного состояния личности нашей наукой предана анафеме, но именно она, на наш взгляд, проявляет себя в конструкциях отмеченных «пред-преступлений», в нормах о рецидиве преступлений, в положениях закона о запрете условного осуждения и условно-досрочного освобождения для некоторых категорий преступников);
— можно ли заранее просчитать требуемую для достижения целей наказания меру воздействия в отношении лица, совершившего преступление, или же с учетом рассуждений о неопределенности и риске отдать предпочтение известной практике вынесения неопределенных приговоров; а если ее не признавать, как это сделано нашим законом и доктриной, то каковы должны быть условия применения и основные параметры замены назначенного наказания более мягким видом и условно-досрочного освобождения от наказания, на основе оценки и сопоставления каких критериев надо принимать соответствующие решения (в ст. ст. 79 и 80 УК РФ закон сегодня требует учета поведения осужденного, его отношения к учебе и труду в течение всего периода отбывания наказания, в том числе имеющиеся поощрения и взыска-
ния, отношение осужденного к совершенному деянию и то, что осужденный частично или полностью возместил причиненный ущерб или иным образом загладил вред. Но достаточно ли этих факторов для оценки того, что дальнейшее отбытие наказания является нецелесообразным? Все эти данные характеризуют прошлое поведение лица в специфических условиях пенитенциарного учреждения, но свидетельствуют ли они о том, что достигнуты цели применения конкретного вида наказания или наказания вообще, должен ли оценить суд, принимая решение на основании ст. ст. 79 или 80 УК РФ риски, которые сохраняются, от чего или кого они исходят, в чем эти риски состоят и т. д.).
Это далеко не полный перечень вопросов, обсуждение и решение которых может быть более эффективным при подключении возможностей риско-логического анализа к исследованию наказания.
Рискология и задачи уголовного права
Уголовное право в его классическом понимании представляет собой отрасль права, призванную охранять сложившиеся в обществе и урегулированные позитивным законодательством отношения. Его задачи сегодня получили «нормативную прописку» в ч. 1 ст. 2 УК РФ и заключаются в охране конституционно значимых ценностей и предупреждении преступлений. Долгие споры о содержании этих задач и их соотношении между собой привели специалистов к вполне обоснованному суждению о том, что это не просто взаимосвязанные задачи, а фактически одна двуединая задача уголовного права. «Превенция — оборотная сторона охранительной задачи», — резюмирует И. Я. Козаченко [28, с. 19].
Не оспаривая этого вывода по существу, отметим, что расстановка акцентов и приоритетов в определении отраслевых задач уголовного права все же имеет значение.
Ставка на охрану, как представляется, в большей степени делает уголовное право ретроактивным, консервирующим сложившиеся ценности, подкрепляющим их значимость путем применения наказания, возможно, стремящимся восстановить причиненный вред. Охранительное уголовное право имеет своей основой традиционное представление о преступлении как о деянии, причиняющем вред, и о наказании как каре за его причинение. При таком подходе превенция выступает «побочным продуктом» отраслевой работы, итогом исправления преступника и формирования страха перед наказанием у всех остальных лиц.
Иное дело — если во главу угла при постановке задач перед уголовным правом поставить превенцию. Ее достижение предполагает иные концептуальные начала, непосредственно коррелирующие с категориями рискологии. Превентивное уголовное право
предполагает, что преступление — это не столько причинение вреда, сколько совершение деяния, содержащего в себе риск такого причинения; а наказание — это не кара за содеянное, а средство минимизации опасностей, исходящих от человека.
Профессиональный взгляд легко заметит здесь связь с постулатами известных классической и социологической школ уголовного права. Их противостояние во многом определяло развитие уголовного права на рубеже Х1Х-ХХ вв. Однако закончилось, как представляется, ничем. Отвергнув и буржуазный ре-акционизм классиков, и излишне левый настрой социологов, советская наука приступила к построению своей особой теории уголовного права, активно эксплуатируя тезис о его классовом характере. Однако с падением советского строя уголовно-правовая наука фактически лишилась идейно-методологической основы, что вне сомнений выступает одной из причин ее современного кризисного состояния. Выводы отдельных авторов о том, что современные концептуальные начала российского уголовного права покоятся на воззрениях классической школы уголовного права с привнесением идей социологической школы, что можно именовать «российским неоклассицизмом» [29, с. 11], хотя и близки к истине, тем не менее не решают фундаментальной задачи должного идейного обоснования отрасли. Ситуация, при которой учение о преступлении покоится по преимуществу на постулатах классической школы, а наказание — на канонах школы социологической, в целом не может быть признана нормальной. Она грозит содержательным разрывом между двумя фундаментальными категориями уголовного права со всеми вытекающими отсюда негативными последствиями теоретического и прикладного свойства.
Сегодня, к сожалению, дискуссия о «классическом» и «социологическом» в уголовном праве
утратила свою актуальность, а обсуждение идейно-методологических основ действующего права не сложилось в устойчивый научный дискурс. Один из возможных вариантов актуализации проблемы и одновременного методологического обновления науки состоит в рассмотрении вопроса об основаниях и задачах отрасли уголовного права в контексте новых методологических требований, в том числе в контексте рискологии. Соотнесение задач охранительной кары и превентивной защиты сквозь призму учения о рисках будет способствовать интегративной разработке одновременно проблем и учения, и наказания, позволит развить учение о функциях уголовного права и его роли в обеспечении социальной безопасности, даст возможность соотнести задачи минимизации социальных рисков с конституционной значимостью прав и свобод человека, в целом — оживит и наполнит современным содержанием дискуссию об основаниях и целях уголовного права.
Итоги
Развитие уголовно-правовой науки всегда сопровождалось необходимыми для этих целей методологическими новациями. Застой в методологии — симптом кризиса, начало социальной дисфункции и в целом — смерти науки. Российское уголовное право уже непозволительно долго находится в ситуации, когда внедрение новых методов и подходов осуществляется вяло, непоследовательно, неполно и неглубоко, притом что вливание свежих методологических идей ей остро необходимо, что вполне отчетливо осознается представителями самой науки.
Методологическое обновление — широкая практика, требующая апробации самых разных подходов. Одним из них выступает рискологический анализ уголовно-правовых проблем, который должен найти достойное место в методологическом аппарате науки.
Список литературы
1. Наумов А. В. Открытое письмо профессора А. В. Наумова академику В. Н. Кудрявцеву // Уголовное право. 2006. № 4.
2. Кудрявцев В. Н. Науку уголовного права пора модернизировать // Уголовное право. 2006. № 5.
3. Кузнецова Н. Ф. Нужна ли модернизация уголовного права // Уголовное право. 2007. № 2.
4. Кузнецов А. П. Методологические основы уголовно-правовой науки : лекция. Н. Новгород, 2010.
5. Маякова А. С. История и методология уголовного права : курс лекций. М., 2012.
6. Наумов А. В. Теория уголовного права не должна сводиться к анализу и критике уголовного законодательства // Труды Института государства и права РАН. 2019. Т. 14. № 1.
7. Хилюта В. В. Какой быть методологии уголовного права в архаических обществах. Иркутск, 2006.
8. Георгиевский Э. В. Истоки происхождения уголовного права в архаических обществах. Иркутск, 2006.
9. Георгиевский Э. В. Система и виды преступлений в уголовном праве Древней Руси. М., 2013.
10. Георгиевский Э. В. Формирование и развитие общих положений древнерусского уголовного права. М., 2013.
11. Георгиевский Э. В. Совместное совершение преступления в истории уголовного законодательства. М.,
2019.
12. Георгиевский Э. В. Уголовное законодательство Германии и Англии эпохи раннего Средневековья. М., 2016.
13. Георгиевский Э. В. Генезис уголовного права древней и раннесредневековой Германии. М., 2015.
14. Бибик О. Н. Введение в культурологию уголовного права. М., 2012.
15. Бибик О. Н. Преступления, обусловленные особенностями культуры, в российском и зарубежном уголовном праве. М., 2014.
16. Бибик О. Н. Культурная обусловленность уголовного наказания. М., 2013.
17. Бибик О. Н. Рынок преступлений и наказаний. СПб., 2017.
18. Бабурин В. В. Риск как основание дифференциации уголовной ответственности : автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Омск, 2009.
19. Зер Х. Восстановительное правосудие: новый взгляд на преступление и наказание / пер. с англ. ; общ. ред. Л. М. Карнозовой ; коммент. Л. М. Карнозовой, С. А. Пашина. М., 2002.
20. Трайнин А. Н. Общее учение о составе преступления. М., 1957 // Трайнин А. Н. Избранные труды. СПб., 2004.
21. Кузнецова Н. Ф. Значение преступных последствий для уголовной ответственности. М., 1958 // Кузнецова Н. Ф. Избранные труды. СПб., 2003.
22. Нагаева Т. И. Формы и виды преступного деяния : автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2012.
23. Жалинский А. Э. Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инструментальный анализ. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2009.
24. Кудрявцев В. Н. Объективная сторона преступления. М., 1960.
25. Гуринская А. Л. Англо-американская модель предупреждения преступности: критический анализ. СПб., 2018.
26. Таганцев Н. С. Русское уголовное право : Часть Общая : лекции. СПб., 1902. Т. 2.
27. Уголовное право : учебник : в 3 т. Т. 1 : Общая часть / под общ. ред. А. Э. Жалинского. М., 2011.
28. Уголовное право : Общая часть / под ред. И. Я. Козаченко, Т. А. Незнамовой. М., 1997.
29. Баумштейн А. Б. Концептуальные начала уголовного права России : дис. ... д-ра юрид. наук. Курск, 2016.
