CC BY
23
Особенности структурных и поведенческих предписаний в делах о злоупотреблении доминирующим положением на цифровых рынках
Брыжова Елизавета Михайловна,
магистр, заместитель начальника отдела особо важных расследований Управления по борьбе с картелями ФАС России
E-mail: bryzhova@fas.gov.ru
Цель настоящего исследования состоит в изучении особенностей выдачи структурных и поведенческих предписаний по делам о злоупотреблении доминирующим положением на цифровых рынках, их преимущества и недостатки с точки зрения конкурентного права России и ряда иностранных правопоряд-ков.
Методологическую основу исследования составляют общенаучные методы познания, а именно: анализ, синтез, гипотеза, аналогия, а также частнонаучные методы: формально-юридический, историко-правовой, метод правового моделирования. Также с помощью сравнительно-правового метода была доказана необходимость расширения подходов к пониманию структурных и поведенческих условий при выдаче предписаний хозяйствующим субъектам, осуществляющим свою деятельность на цифровых рынках. Предлагаемые выводы направлены на решение дискуссионных вопросов и придание правовой определённости правоприменительной практике.
Ключевые слова: структурные предписания, поведенческие предписания, злоупотребление доминирующим положением, цифровые рынки, пятый антимонопольный пакет.
Введение
Развитие практики отечественных и зарубежных антимонопольных органов, появление все более сложных кейсов по злоупотреблению доминирующим положением на цифровых рынках возвращает нас к переоценке значимости исходных правовых механизмов конкурентного права.
В данной статье предлагается к рассмотрению важнейший правовой механизм обязательных требований регулятора - предписания антимонопольного органа к хозяйствующим субъектам в различных его формах по делам о злоупотреблении доминирующим положением на цифровых рынках: о прекращении противоправного поведения, об изменении бизнес-практик на проконкурентные практики (в англ. behavioral remedies), а также в виде требований по демонополизации в виде продажи активов, предоставления доступа к технологиям (в англ. structural remedies) и т.д.
Данный вопрос является особо актуальным в связи с активным развитием цифровых рынков, а также в связи с недавним принятием «пятого антимонопольного пакета» [4], который также частично направлен на регулирование данных рынков.
Основная часть
В первую очередь при рассмотрении данного правового механизма необходимо обратиться к действующему правовому регулированию предписаний в Российской Федерации. Так, в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган наделен полномочием выдавать обязательные для исполнения предписания хозяйствующим субъектам [3].
В соответствии со статьей 50 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу [3].
Вместе с тем важно отметить комплексность подхода в российском законодательстве, направленного на исполнение предписаний антимонопольного органа. В статье 51 Закона о защите конкуренции указывается обязанность хозяйствующего субъекта исполнить предписание антимо- р нопольного органа в установленный срок [3]. При этом ФАС России осуществляет контроль за исполнением выданных предписаний. Под исполнением предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимается только полное исполнение всех пунктов, указанных в нем. Частич-
"О
ное исполнение приравнивается к неисполнению и является нарушением антимонопольного законодательства, влекущее привлечение к административной ответственности.
Так, в соответствии с частью 2.2 статьи 19.5 КоАП неисполнение предписания о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на товарном рынке и совершении предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации действий, направленных на обеспечение конкуренции, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от шестнадцати тысяч до двадцати тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц -от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей [1].
Кроме того, российским законодательством предусмотрен порядок контроля за исполнением предписания даже после привлечения к административной ответственности за его неисполнение. В соответствии с частью 7 статьи 51 Закона о защите конкуренции комиссия в течение пяти рабочих дней с даты вынесения постановления о назначении административного наказания выносит определение об установлении новых сроков исполнения ранее выданного предписания [3].
Таким образом, в российском законодательстве разработано и действует достаточное количество нормативно-правовых механизмов, направленных на исполнение предписаний антимонопольного органа.
Вместе с тем в соответствии с «пятым антимонопольным пакетом» предлагается введение дополнительной нормы в КоАП, регламентирующей увеличение размера штрафа за повторное неисполнение предписания антимонопольного органа.
В рамках «пятого антимонопольного пакета» на основе инициативы ФАС России были внесены важные изменения в вышеупомянутую статью 19.5 КоАП. В соответствии с Федеральным законом от 04.08.2023 № 426-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» [4], который вступает в силу с 01.09.2023, в статью 19.5 КоАП включена часть 2.8, в рамках которой усиливается ответственность за повторное неисполнение предписания антимонопольного органа в виде двухкратного увеличения суммы ранее наложенного административного штрафа за неисполнение предписания антимонопольного органа.
Ожидается, принятие «пятого антимонопольного пакета» в данной части может положительно сказаться на статистике исполнения предписаний, в том числе цифровыми платформами.
Также актуальным вопросом является рассмотрение подходов к структурным и поведенческим условиям. Поскольку каждый тип имеет свои пре-— имущества и недостатки споры о том, какие из них 2 следует использовать и когда не прекращаются. Я Структурные предписания требуют от компаний ° отчуждения, высвобождения или выделения опре-ав деленных материальных или нематериальных ак-
тивов, которыми они владеют. Они имеют несколько важных преимуществ. Влияя на сам источник антиконкурентного поведения доминирующего хозяйствующего субъекта, они помогают устранить или, по крайней мере, уменьшить рыночную власть доминанта и создать условия, благоприятные для входа на рынок иных хозяйствующих субъектов и развития конкуренции. Они также относительно просты в разработке и применении, поскольку в силу своего одноразового характера не требуют обширного, затратного по времени и ресурсам мониторинга, столь характерного для поведенческих условий. Более того, компаниям трудно их обойти или избежать.
Несмотря на все вышеперечисленные преимущества структурные предписания также имеют свои минусы. Поскольку разделение непосредственно разрушает бизнес-модель компании, существует риск того, что оно может привести к уходу хозяйствующего субъекта с рынка. Это может, последовать, если компания потеряет экономию от масштаба или сферы деятельности, стимул к инновациям или потребуется дублировать дорогостоящие и трудоемкие инвестиции. Структурные меры также могут оказаться неэффективными, если после разделения вновь созданные подразделения станут нежизнеспособными или не найдутся подходящие покупатели. Ввиду их необратимого характера, некоторые юрисдикции прямо указывают, что структурные предписания должны назначаться только в тех случаях, когда источник конкурентного вреда неразрывно связан со структурой компании.
В Европейском союзе это прямо признается в пункте 12 Постановления 1/2003 [5], в котором регламентировано, что изменение структуры предприятия в том виде, в котором она существовала до совершения нарушения, будет соразмерным только в том случае, если существует существенный риск длительного или повторного нарушения, вытекающего из самой структуры предприятия. Более того, как в пункте 12, так и в статье 7 Постановления предписывается, что структурные предписания могут быть применены только в том случае, если не существует столь же эффективного поведенческого предписания или если любое столь же эффективное поведенческое предписание будет более обременительным для соответствующего предприятия, чем структурное предписание [5].
При определенных обстоятельствах структурные предписания также могут быть дорогостоящими, сложными в администрировании и длительными.
Помимо вышеуказанных трудностей структурные условия также подвержены риску в виде несоразмерности совершенному правонарушению, поскольку они изменяют права собственников компаний, которые часто имеют конституционную ценность. Однако структурные предписания, которые должны применяться только в тех случаях, когда вред конкуренции вытекает из самой структуры
компании, могут быть пропорциональными в случаях, связанных с вертикальной интеграцией, которая является источником способности и стимулов доминирующих компаний лишать своих конкурентов возможности конкурировать с помощью различных дискриминационных практик.
Опыт проведения разделения в рамках контроля за слияниями и в регулируемых секторах экономики по всему миру показывает, что решение о выдаче структурного предписания не является простым. Плюсы и минусы разделения зависят от параметров, которые могут сильно различаться между секторами, рынками и компаниями.
Учитывая все плюсы и минусы, неудивительно, что споры в доктрине о ценности и эффектах структурных условий далеки от разрешения. Кроме того, структурные условия в делах о злоупотреблении доминирующим положением не так широко применяются как в контроле за слияниями, и даже если они есть, то используются изредка и с крайней осторожностью.
Действительно, во многих юрисдикциях, предпочтение отдается структурным предписаниям при согласовании сделок и поведенческим предписаниям в делах о злоупотреблении доминирующим положением. Например, в Руководстве Минюста США о применении предписаний (2020 г.) [6] прямо признается, что поведенческие предписания уместны только в очень ограниченном перечне сделок о слияниях. Это объясняется тем, что их трудно разработать и обеспечить их применение, а также тем, что они по существу регулируют деятельность объединенной компании, подменяя централизованное принятие решений свободным рынком, чего следует избегать [7].
Кроме того, Управление по конкуренции и рынкам Великобритании (СМА) признает, что обстоятельства, при которых выдача поведенческих предписаний является правильной мерой контроля за слияниями, встречаются редко [7]. Предпочтение структурным предписаниям в делах о слияниях также весьма очевидно в Европейском союзе, где более 80% условных разрешений на слияние включали структурные предписания, в то время как поведенческие предписания выдавались редко [7].
В отличие от структурных предписаний, которые направлены на восстановление конкуренции путем изменения структуры бизнеса хозяйствующего субъекта-доминанта, поведенческие предписания изменяют то, как доминирующий субъект ведет свою деятельность. В зависимости от того, вовлекаются ли в реализацию поведенческих мер третьи стороны, например, другие участники рынка, или нет, поведенческие меры можно разделить на внутренние и внешние. Первые не затрагивают третьих лиц и относятся к внутреннему управлению и организации хозяйствующего субъекта. Например, от доминанта может потребоваться внедрение комплаенса или изменение положений, связанных с корпоративным управлением. Вторые, напротив, касаются взаимодействия хозяйствую-
щего субъекта с третьими сторонами и могут потребовать от доминанта, например, изменить или расторгнуть существующие контракты или изменить схемы ценообразования. Существуют также поведенческие предписания, которые касаются внутренней деятельности фирмы, но могут повлиять на третьих лиц или рынок в целом. В качестве примера можно привести предварительную установку собственного программного обеспечения до-минантом.
Поскольку поведенческие предписания являются индивидуальными и позволяют антимонопольным органам формировать их в соответствии с потребностями конкретного дела, они могут иметь различные формы. Примеры поведенческих мер, которые были наложены в прошлых решениях о злоупотреблении доминирующим положением, включали в себя следующие обязательства:
- изменить или расторгнуть существующие контракты;
- отменить положения об эксклюзивности;
- вводить и соблюдать новые схемы ценообразования;
- внести изменения в положения о корпоративном управлении и др.
Хотя антимонопольный орган может принять решение о применении только одного поведенческого предписания, на практике к хозяйствующим субъектам, занимающим доминирующее положение, часто применяется комплекс дополнительных средств правовой защиты. Более того, поведенческие условия могут дополнять структурные условия с целью обеспечения эффективного применения последних.
В делах о злоупотреблении доминирующим положением российским антимонопольным органом поведенческие предписания применяются чаще, чем структурные. Однако, несмотря на их более частое применение, их эффективность часто ставится под сомнение. Это связано с тем, что в отличие от структурных, поведенческие предписания не устраняют способность и стимул хозяйствующего субъекта к злоупотреблению доминирующим положением, а значит, они не решают напрямую основную проблему злоупотребления рыночной властью доминантом.
Еще одно ограничение поведенческих предписаний заключается в том, что они часто заставляют хозяйствующих субъектов действовать против своих собственных интересов. Содействие конкуренции обычно не совпадает с целями хозяйствующих субъектов по максимизации прибыли. Это создает стимулы для фирм обходить или иным образом подрывать эффективность поведенческих мер. Следовательно, для повышения эффективности применения предписаний, направленных на восстановление конкуренции на рынках, пострадавших от злоупотребления доминирующим положением, целесообразно использовать более комплексный подход, то есть такой, при котором антимонопольные органы будут рассматривать па-
5 -о
сз ж
■с
CM
со
кет средств правовой защиты, разумно сочетающий структурные и поведенческие условия.
Вместе с тем в контексте рассмотрения вопроса о выдаче предписаний хозяйствующим субъектам, осуществляющим свою деятельность на цифровых рынках, актуальной проблемой остается вопрос о том, каким видом предписания будет являться положение о разработке каких-либо элементов инфраструктуры платформы (например, создание окна выбора).
Из Разъяснений ФАС России от 11.06.2021 № 19 «Об особенностях осуществления государственного антимонопольного контроля за экономической концентрацией» следует, что структурные условия предполагают изменение затрагиваемых товарных рынков (т.е. на изменение долей продавцов или покупателей на рынке путем отчуждения бизнес-активов участников сделки или их групп лиц третьим лицам, предоставление доступа к инфраструктуре, технологиям, отчуждение прав на результаты интеллектуальной деятельности и т.п.). Поведенческие условия предполагают предоставление недискриминационного доступа потребителям, осуществление экономически обоснованной ценовой политики, разработка внутренних документов (политик, процедур, типовых договоров) и т.п. [2].
Вместе с тем при анализе данных положений и соотношении их с цифровыми рынками данный подход видится узким и не предусматривающим особенности цифровых рынков. Исходя из логики разъяснений вышеприведенный пример о создании окна выбора должен относиться к поведенческим условиям. Однако, обращаясь к цифровой действительности и особенностям осуществления деятельности такими хозяйствующими субъектами хочется отметить, что данное предписание повлечет за собой доработку системы, ее структурные изменения. Кроме того, данные изменения повлекут за собой дополнительные денежные инвестиции. Следовательно, данное предписание по своей сути будет являться структурным.
Вывод
Таким образом, важно отметить необходимость расширения подходов к пониманию структурных и поведенческих условий при выдаче предписаний хозяйствующим субъектам, осуществляющим свою деятельность на цифровых рынках.
Литература
1. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ (ред. от 29.12.2022) // Собрание законодательства Российской Федерации. -2002. - № 1. (часть I). - Ст. 1.
2. Разъяснение ФАС России от 11.06.2021 № 19 «Об особенностях осуществления государственного антимонопольного контроля за экономической концентрацией» (утв. протоколом Президиума ФАС России от 11.06.2021 № 3) // СПС «КонсультантПлюс».
3. Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции» (ред. от 29.12.2022) // Собрание законодательства Российской Федерации. - 2006. - № 31. (часть I). - Ст. 3434.
4. Федеральный закон от 04.08.2023 № 426-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» // Официальное опубликование правовых актов URL: http://publication.pravo.gov.ru/ Document/View/0001202308040009 (дата обращения: 16.08.2023).
5. Council regulation № 1/2003 of 16 December 2002 on the implementation of the rules on competition laid down in Articles 81 and 82 of the Treaty // URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ TXT/PDF/?uri=CELEX:32003R0001&from=EN (дата обращения: 16.08.2023).
6. Merger remedies manual 2020 // Official site of Antitrust Division U.S. Department of Justice URL: https://www.justice.gov/atr/page/file/1312416/ download (дата обращения: 16.08.2023).
7. Remedies and commitments in abuse cases // Официальный сайт Организация экономического сотрудничества и развития URL: https:// one.oecd.org/document/DAF/C0MP/GF(2022)5/ en/pdf (дата обращения: 16.08.2023).
PECULIARITIES OF STRUCTURAL AND BEHAVIORAL REMEDIES IN CASES OF ABUSE OF A DOMINANT POSITION IN DIGITAL MARKETS
Bryzhova E.M.
Cartel Division of the FAS Russia
The purpose of this study is to examine the peculiarities of issuing structural and behavioral remedies in cases of abuse of a dominant position in digital markets, their advantages and disadvantages from the perspective of competition law in Russia and a number of foreign jurisdictions.
The methodological basis of the study is formed by general scientific methods of cognition, namely: analysis, synthesis, hypothesis, analogy, as well as private-scientific methods: formal-legal, historical-legal, method of legal modeling. Also with the help of comparative-legal method the necessity of expanding approaches to understanding structural and behavioral remedies when issuing prescriptions to business entities operating on digital markets was proved. The proposed conclusions are aimed at solving debatable issues and providing legal certainty to law enforcement practice.
Keywords: structural remedies, behavioral remedies, abuse of dominance, digital markets, the fifth antitrust package.
References
1. Code of the Russian Federation on Administrative Offenses dated December 30, 2001 No. 195-FZ (as amended on December 29, 2022) // Collection of Legislation of the Russian Federation. - 2002. - No. 1. (Part I). - Art. 1.
2. Clarification of the FAS Russia dated June 11, 2021 No. 19 "On the specifics of the implementation of state antimonopoly control over economic concentration" (approved by the protocol of the Presidium of the FAS Russia dated June 11, 2021 No. 3) // ConsultantPlus SPS.
3. Federal Law of July 26, 2006 No. 135-FZ "On Protection of Competition" (as amended on December 29, 2022) // Collected Legislation of the Russian Federation. - 2006. - No. 31. (Part I). - Art. 3434.
4. Federal Law No. 426-FZ of 04.08.2023 "On Amendments to the Code of Administrative Offenses of the Russian Federation" // Official publication of legal acts URL: http://publication.pravo. gov.ru/Document/View/0001202308040009 (date of access: 08/16/2023).
5. Council regulation No. 1/2003 of 16 December 2002 on the implementation of the rules on competition laid down in Articles 81 and 82 of the Treaty // URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32003R0001&from=EN (accessed 16.08.2023).
6. Merger remedies manual 2020 // Official site of Antitrust Division U.S. Department of Justice URL: https://www.justice.gov/ atr/page/file/1312416/download (accessed 8/16/2023).
7. Remedies and commitments in abuse cases // Official website of the Organization for Economic Cooperation and Development URL: https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/GF(2022)5/ en/pdf (Accessed: 16.08. 2023).
