CC BY
12
Добровольные обязательства в делах о злоупотреблении доминирующим положением на цифровых рынках
Брыжова Елизавета Михайловна,
магистр, заместитель начальника отдела особо важных расследований Управления по борьбе с картелями ФАС России
E-mail: bryzhova@fas.gov.ru
Цель настоящего исследования состоит в разработке комплексной научной концепции и правовых подходов института добровольных обязательств при рассмотрении дел о злоупотреблении доминирующим положением хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность на цифровых рынках, с точки зрения конкурентного права России и ряда иностранных правопорядков.
Методологическую основу исследования составляют общенаучные методы познания, а именно: анализ, синтез, гипотеза, аналогия, а также частнонаучные методы: формально-юридический, историко-правовой, метод правового моделирования. Также с помощью сравнительно-правового метода были изучены подходы к внедрению института добровольных обязательств. По результатам изучения предложена концепция внедрения его в правоприменительную практику ФАС России. Предлагаемые выводы направлены на решение дискуссионных вопросов и придание правовой определённости правоприменительной практике.
Ключевые слова: добровольные обязательства, злоупотребление доминирующим положением, цифровые рынки, предписание, решение о нарушении антимонопольного законодательства.
S2
со см о см со
Введение
В эпоху цифровой экономики конкуренция приобретает совершенно новые форму и содержание, появляются новые бизнес-модели, большинство рынков переходят на цифровые платформы. Данные явления порождают особые связи с правовым регулированием, поскольку процент потребления товаров и услуг через платформы все чаще превалирует над прямыми (офлайн) продажами. Формируются новые рынки и задачи, возникают новые практики, требующие уточнения антимонопольных требований, в том числе в части своевременного реагирования антимонопольных органов на нарушения на данных рынках.
Невозможно не отметить сложность и многогранность общественных отношений по защите и развитию конкуренции на товарных рынках, участниками которых выступают цифровые платформы, недостаточной теоретической проработанностью указанных вопросов и отсутствием единообразной правоприменительной практики.
Несмотря на высокую практическую значимость вопросов контроля и оперативности применения мер реагирования на незаконное поведение хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на цифровых рынках, на данный момент в Российской Федерации отсутствует законодательное регулирование института добровольных обязательств по делам о злоупотреблении доминирующим положением на цифровых рынках.
Так, несмотря на подписание Президентом Российской Федерации Федерального закона от 10.07.2023 № 301-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» [1 ], являющегося частью [2] «пятого антимонопольного пакета», который вводит новые правила, регулирующие деятельность хозяйствующих субъектов, осуществляющих свою деятельность на цифровых рынках, данный вопрос в настоящее время не был рассмотрен на законодательном уровне.
В настоящей статье предложены направления по совершенствованию антимонопольного законодательства в контексте введения института принятия института добровольных обязательств по делам о злоупотреблении доминирующим положением на цифровых рынках, основанные на обобщении отечественной практики и зарубежного опыта.
Основная часть
Антимонопольные органы зарубежных стран обычно рассматривают дела о злоупотреблении доминирующим положением путем принятия решения
о нарушении антимонопольного законодательства, выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением, или соглашением о принятии ответчиком на себя добровольных обязательств о (от англ. commitments). Это два инструмента, которые имеют различные последствия и приводят к различным результатам.
Решения о нарушении антимонопольного законодательства формально подтверждают существование злоупотребления,и, следовательно, они могут: включать предписание, требующее от ответчика прекращения совершения правонарушения, и дополнять его средствами правовой защиты: структурными, поведенческими или и теми, и другими, а также налагать административный штраф.
Соглашение о принятии ответчиком на себя добровольных обязательств, с другой стороны, не предполагает установление признаков нарушения антимонопольного законодательства, но вместе с тем означают окончание расследования в отношении ответчика, налагая в качестве обязательств действия, которые ответчик предложил для прекращения правонарушения и восстановления последствий, вызванных им.
Поскольку решения о нарушении антимонопольного законодательства подтверждают существование злоупотребления, они, как правило, включают подробный предметный, часто длительный, анализ нарушения, который охватывает как само поведение, так и его фактические или потенциальные антиконкурентные последствия. Объем таких решений в разных юрисдикциях различен, что отражает не только различные подходы к их составлению, но и, скорее всего, различные уровни сложности как юридического, так и экономического анализа, а также стандарты рассмотрения, устанавливаемые компетентными судами.
Опыт Европейского союза, например, показывает, что решения о нарушении антимонопольного законодательства, как правило, занимают намного больше времени, чем согласование добровольных обязательств ответчика. Это может быть вызвано, в частности, тем, что последнее может исключать или ограничивать необходимость и объем анализа состояния конкуренции.
За последние два десятилетия количество антимонопольных органов, которые ввели в свою практику институт добровольного принятия обязательств, значительно выросло. За исключением США, где первое добровольное обязательство по предписанию было принято Министерством юстиции в 1906 году, для большинства юрисдик-ций это относительно новый инструмент. Израиль ввел его в 2000 году, а Европейский союз получил право принимать обязательства в 2004 году с вступлением в силу Постановления 1/2003. Совсем недавно Япония ввела процедуру принятия обязательств в рамках Всеобъемлющего и прогрессивного соглашения о Транстихоокеанском партнерстве (ВПТПП) в декабре 2018 года. Турция официально добавила данный механизм в июне 2020 года [9].
Решение о соответствии добровольных обязательств обычно остается на усмотрение антимонопольного органа. Однако некоторые юрисдикции определяют обстоятельства, при которых исключается возможность принятия добровольных обязательств. К ним относятся случаи, когда сам характер нарушения требует наложения штрафа (Европейский союз) [8], случаи серьезных злоупотреблений доминирующим положением (Франция, Великобритания) [6,7], рецидив (Япония) [5], последующие трудности в проверке соблюдения и эффективности обязательств, а также возможность дальнейшего ограничения конкуренции доминан-том в результате принятия таких обязательств (Великобритания) [7].
Эмпирические данные о преимуществах принятия решений о добровольных обязательствах вместо полноценных решений на сегодняшний день либо отсутствуют, либо очень фрагментарны. Тем не менее, растущее использование таких решений антимонопольными органами позволяет предположить, что выгоды могут компенсировать затраты и потенциальные риски.
Распространение и популярность процедуры принятия добровольных обязательств обусловлены предполагаемой процессуальной эффективностью, использованием меньшего количества ресурсов и другими потенциальными преимуществами, которые выгодны как для антимонопольных органов, так и ответчиков.
В случае, если антимонопольный орган сочтет предложенные обязательства достаточными для устранения выявленных проблем, то необходимость проведения полноценного расследования отпадает, что позволяет антимонопольному органу использовать ресурсы для других расследований. Однако аргумент о том, что соглашения о добровольных обязательствах экономят ресурсы ведомств и хозяйствующих субъектов, поскольку требуют меньше времени, не всегда подтверждается на практике. Согласно сведениям ОЭСР, решения по добровольным обязательствам в Европейском союзе занимают в среднем на 15% больше времени, чем решения по нарушениям. Однако даже если бы средняя продолжительность решений по обязательствам и запретам была одинаковой, еще одно преимущество, которое дают добровольные обязательства, заключается в том, что они с меньшей вероятностью будут оспорены в суде [9].
Если соглашения по добровольным обязательствам не такие быстрые, как ожидалось изначально, их пригодность для разрешения антиконкурентных практик на быстроразвивающихся цифровых рынках также может быть поставлена под сомнение. Например, Палата лордов Великобритании еще в 2016 году указала на длительность перего- р воров по добровольным обязательствам как на по- Д тенциальное препятствие для их использования Е на цифровых рынках. К
Возможно, наиболее привлекательной особен- ё ностью добровольных обязательств для бизнеса у является то, что в случае их принятия антимоно- А
польным органом они могут позволить хозяйствующим субъектам избежать административных штрафов, которые с годами становятся все более значительными. Однако такой вариант не всегда доступен. Например, в Австралии и Европейском союзе использование решений о добровольных обязательствах исключено в случаях, когда антимонопольные органы намерены наложить штраф. В юрисдикциях, где антимонопольные органы могут наложить штраф в дополнение к принятию добровольных обязательств, предложенных ответчиком, стимулы предлагать такие обязательства могут быть ослаблены или могут быть обусловлены в первую очередь другими соображениями.
Например, поскольку решения о принятии добровольных обязательств не содержат официального признания нарушения, они снижают риск частных гражданских последующих исков и косвенных убытков. Кроме того, если хозяйствующий субъект решит в будущем совершить такое же противоправное действие, как и то, которое было рассмотрено в решении о принятии добровольных обязательств, он не будет считаться рецидивистом, что обычно считается отягчающим обстоятельством при расчете штрафов.
В юрисдикциях, предусматривающих различные процедуры и условия для принятия решений о применении мер правовой защиты и заключения соглашений о добровольных обязательствах, возникает вопрос, должен ли антимонопольный орган быть свободен в переходе от одной процедуры к другой, и если да, то какое влияние это может оказать на правовую определенность и привлекательность спонтанно предлагаемых обязательств. Поскольку антимонопольные органы пользуются широкой свободой действий при принятии решения о согласовании или отклонении предложенных обязательств даже длительное сотрудничество, как, например, в случае с Google Search (Shopping) [4], может потерпеть неудачу.
Видится целесообразным ввести в действие нормы, которые бы разъясняли условия, при которых антимонопольный орган может вернуться от одной процедуры к другой. Такие правила не должны быть чрезмерно предписывающими. Скорее, они должны уравновешивать необходимость обеспечения гибкости и минимальной степени правовой предсказуемости. Кроме того, важно обеспечить невозможность злоупотребления процедурой принятия добровольных обязательств хозяйствующими субъектами, чтобы избежать решений об установлении факта нарушения антимонопольного законодательства, антимонопольные органы могли бы рассматривать содействие таких лиц как смягчающее обстоятельство при расчете штрафа, если орган решит его наложить.
Еще одна проблема, связанная с соглашения— ми по добровольным обязательствам, заключается S2 в том, что антимонопольные органы могут предпо-Я честь их в тех случаях, когда доказать существова-° ние конкретной формы злоупотребления особенно ¡в сложно из-за материально-правовых препятствий,
установленных в предыдущих решениях ведомства или судов. Это может иметь место в случае нарушений, связанных с коллективным доминированием, монопольно высокими ценами или необоснованным отказом от заключения договора. Если доказывание некоторых форм нарушений действительно является более обременительным, существует риск того, что, столкнувшись с повышенными правовыми барьерами, антимонопольные органы могут принять недостаточные средства правовой защиты. Это, в свою очередь, может привести к смещению траектории развития антимонопольного законодательства, послужить неверным сигналом для рынка и подорвать позиции органов, тем самым снижая общую эффективность правоприменения в сфере конкуренции.
Вместе с тем важно отметить, что в российском антимонопольном законодательстве процедура добровольного принятия обязательств уже введена при согласовании сделок [3]. Возможность представления заявителем в антимонопольный орган мотивированных предложений по добровольному принятию обязательств рассматривается как условие для согласования действия или сделки, заявленных в ходатайстве.
В соответствии с практикой зарубежных антимонопольных органов видится необходимым ввести институт добровольного принятия обязательств и в процедуру рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательств, в том числе по признакам злоупотребления доминирующим положением на цифровых рынках. Предлагается следующий механизм реализации данного института в российской практике.
Ответчик по делу о нарушении антимонопольного законодательства (по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции) вправе до оглашения комиссией ФАС России резолютивной части решения предоставить заявление о готовности принятия добровольных обязательств (могут представлять собой структурные и/или поведенческие).
Антимонопольный орган осуществляет регистрацию заявления и выдает заявителю расписку, подтверждающую факт подачи, принятия и регистрации указанного заявления, с указанием даты, времени, фамилии, имени, отчества (при наличии) и должности должностного лица антимонопольного органа, осуществившего регистрацию указанного заявления.
ФАС России обязана рассмотреть указанное заявление, для чего откладывает либо приостанавливает рассмотрение дела. Срок рассмотрения -30 дней (возможно продление на 20 дней).
Комиссия ФАС России по своему усмотрению решает, целесообразно ли принимать обязательства, предложенные ответчиком, в отношении которого проводится расследование. Решение Комиссии о принятии обязательств должно основываться на ряде факторов и зависеть, в частности, от характера предполагаемого нарушения, характера обязательств и их способности быстро и эф-
фективно решить проблемы конкуренции, а также от необходимости обеспечить сдерживание. При оценке предлагаемых обязательств Комиссия должна проверить в свете принципа пропорциональности, будут ли эти обязательства достаточными для решения выявленных проблем конкуренции. Она также будет принимать во внимание интересы третьих сторон. Обязательства должны включать меры, направленные на устранение нарушения и предотвращение его совершения в будущем.
Комиссия не принимает обязательства, которые не решают проблемы ограничения конкуренции. Обязательства должны быть недвусмысленными и самоисполнимыми.
Кроме того, ФАС России вправе запросить позицию заявителя (при наличии). Также может уточнять мнение участников рынка, потребителей, иных государственных органов. При отсутствии единогласия, а также по иным основаниям вопрос может быть вынесен на Президиум ФАС России.
Комиссия или ответчик, подавший заявление о готовности принятия дополнительных обязательств, могут в любой момент в ходе процедуры принятия обязательств принять решение о прекращении обсуждения в данной части. В этом случае Комиссия может продолжить рассмотрение дела.
В случае принятия Комиссией решения о соответствии предложенных ответчиком добровольных обязательств целям и задачам антимонопольного законодательства в данной части Комиссия обязана прекратить рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства без формирования выводов о наличии нарушения со стороны ответчика (без последующего привлечения к административной ответственности в виде наложения штрафа в связи с отсутствием состава правонарушения).
По результатам соглашение размещается на официальном сайте антимонопольного органа.
Мониторинг исполнения - ответчик берет на себя обязательство регулярно предоставлять отчет в антимонопольный орган.
Обжалование - только со стороны третьих лиц в порядке, применяемом для обжалования решений и предписаний.
Санкции за нарушение соглашения - административная ответственность, аналогичная ответственности за неисполнение предписаний.
Параллельно комиссия ФАС России может принять решение о возобновлении расследования, которое было закрыто в соответствии с решением об обязательствах, с целью принятия решения о возобновлении рассмотрения дела в связи с неисполнением принятых обязательств.
Кроме того, необходимо наделить антимонопольный орган правом на возобновление рассмотрения дела по запросу или по собственной инициативе, если произошло существенное изменение в любом из фактов, на которых было основано решение, если соответствующий хозяйствующий субъект действует вопреки своим обязательствам или если решение было основано на неполной,
неверной или вводящей в заблуждение информации, предоставленной лицами, участвующими в деле.
Текст обязательства может также содержать более конкретные положения о пересмотре.
Вывод
Таким образом, по результатам анализа зарубежной практики можно сделать вывод о том, что введение данного механизма позволит антимонопольному органу быстро и эффективно реагировать на ограничение конкуренции на рынках, предотвращая последствия таких действий в максимально сжатые сроки, что представляет особую актуальность для быстроразвивающихся цифровых рынков.
Литература
1. Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции» (ред. от 29.12.2022) // Собрание законодательства Российской Федерации. - 2006. - № 31. (часть I). - Ст. 3434.
2. Федеральный закон «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» от 10.07.2023 № 301-Ф3 // Российская газета. - 2023 г. - № 9096. - Ст. 10
3. Разъяснение ФАС России от 11.06.2021 № 19 «Об особенностях осуществления государственного антимонопольного контроля за экономической концентрацией» (утв. протоколом Президиума ФАС России от 11.06.2021 № 3) // СПС «КонсультантПлюс».
4. CASE AT.39740 Google Search (Shopping) paragraphs 166-177 // URL: https:// ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_ docs/39740/39740_14996_3.pdf (дата обращения: 16.08.2023).
5. Commitment decisions in the japanese context // Официальный сайт Организации экономического сотрудничества и развития URL: https://one.oecd.org/document/DAF/ C0MP/WD(2016)54/en/pdf (дата обращения: 16.08.2023).
6. Commitment decisions in antitrust cases (Note by France) // Официальный сайт Организации экономического сотрудничества и развития URL: https://one.oecd.org/document/DAF/ C0MP/WD(2016)33/en/pdf (дата обращения: 16.08.2023).
7. Commitment decisions in antitrust cases (Note by the United Kingdom) // Официальный сайт Организации экономического сотрудничества и развития URL: https://one.oecd.org/document/ DAF/C0MP/WD(2016)27/en/pdf (дата обращения: 16.08.2023).
8. EU commitment decisions: what makes them so attractive? // Официальный сайт Организации экономического сотрудничества и развития URL: https://one.oecd.org/document/DAF/ C0MP/WD(2016)53/en/pdf (дата обращения: 16.08.2023).
5 -а
сз ж
<
9. Remedies and commitments in abuse cases // Официальный сайт Организации экономического сотрудничества и развития URL: https:// one.oecd.org/document/DAF/COMP/GF(2022)5/ en/pdf (дата обращения: 16.08.2023).
VOLUNTARY COMMITMENTS IN CASES OF ABUSE OF A DOMINANT POSITION IN DIGITAL MARKETS
Bryzhova E.M.
Cartel Division of the FAS Russia
The purpose of this study is to develop a comprehensive scientific concept and legal approaches of the institute of voluntary obligations when considering cases of abuse of a dominant position by economic entities operating in digital markets from the point of view of competition law in Russia and a number of foreign legal systems. The methodological basis of the research consists of general scientific methods of cognition, namely: analysis, synthesis, hypothesis, analogy, as well as private scientific methods: formal legal, historical legal, legal modeling method. Also, with the help of the comparative legal method, approaches to the introduction of the institute of voluntary obligations were studied. Based on the results of the study, the concept of its introduction into the law enforcement practice of the FAS of Russia is proposed.
The proposed conclusions are aimed at solving controversial issues and giving legal certainty to law enforcement practice.
Keywords: voluntary obligations, abuse of dominant position, digital markets, prescription, decision on violation of antimonopoly legislation.
References
1. Federal Law of July 26, 2006 No. 135-FZ "On Protection of Competition" (as amended on December 29, 2022) // Collection of Legislation of the Russian Federation. - 2006. - No. 31. (Part I). - Art. 3434.
2. Federal Law "On Amendments to the Federal Law "On Protection of Competition" dated July 10, 2023 No. 301-FZ," Rossiys-kaya Gazeta. - 2023 - No. 9096. - Art. 10
3. Clarification of the FAS Russia dated June 11, 2021 No. 19 "On the specifics of the implementation of state antimonopoly control over economic concentration" (approved by the protocol of the Presidium of the FAS Russia dated June 11, 2021 No. 3) // ConsultantPlus SPS.
4. CASE AT.39740 Google Search (Shopping) paragraphs 166177 // URL: https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cas-es/dec_docs/39740/39740_14996_3.pdf (date of access: 16.08.2023).
5. Commitment decisions in the japanese context // Официальный сайт Организации экономического сотрудничества и развития URL: https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/ WD(2016)54/en/pdf (date of access: 16.08.2023).
6. Commitment decisions in antitrust cases (Note by France) // Официальный сайт Организации экономического сотрудничества и развития URL: https://one.oecd.org/doc-ument/DAF/C0MP/WD(2016)33/en/pdf (date of access: 16.08.2023).
7. Commitment decisions in antitrust cases (Note by the United Kingdom) // Официальный сайт Организации экономического сотрудничества и развития URL: https:// one.oecd.org/document/DAF/C0MP/WD(2016)27/en/pdf (date of access: 16.08.2023).
8. EU commitment decisions: what makes them so attractive? // Официальный сайт Организации экономического сотрудничества и развития URL: https://one.oecd.org/doc-ument/DAF/C0MP/WD(2016)53/en/pdf (date of access: 16.08.2023).
9. Remedies and commitments in abuse cases // Официальный сайт Организации экономического сотрудничества и развития URL: https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/ GF(2022)5/en/pdf (date of access: 16.08.2023).
СЧ 00
