CC BY
267
Кулагин Андрей Николаевич
заместитель прокурора Западного административного округа г. Москвы (e-mail: [email protected])
Особенности квалификации продолжаемого взяточничества
В статье рассмотрены сложные правоприменительные проблемы разграничения продолжаемого получения взятки и совокупности преступлений, предусмотренных ст. 290 УК РФ. Сформулированы рекомендации по разрешению этих проблем.
Ключевые слова: продолжаемое взяточничество, квалификация взяточничества, продолжаемое преступление, совокупность преступлений.
A.N. Kulagin, Deputy prosecutor of Western administrative district of Moscow; e-mail: prokzao@ mosproc.ru
Features of qualification of the continued bribery
In the article complex law-enforcement problems of differentiation of the continued taking of a bribe and set of the crimes provided by art. 290 of the Criminal code of the Russian Federation are considered. Recommendations about permission of these problems are formulated.
Key words: continued bribery, qualification of bribery, continued crime, set of crimes.
Как известно, в отечественном уголовном законодательстве до настоящего времени не регламентированы определение продолжаемого преступления и правила его отграничения от совокупности преступных деяний. Восполнять этот «законодательный вакуум», равно как и многие другие пробелы уголовного закона, вынужден Пленум Верховного Суда РФ [1, с. 40-45].
В соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда СССР от 4 марта 1929 г. № 23 «Об условиях применения давности и амнистии к длящимся и продолжаемым преступлениям» (с изменениями, внесенными постановлением Пленума Верховного Суда СССР от 14 марта 1963 г. № 1) продолжаемыми являются «преступления, складывающиеся из ряда тождественных преступных действий, направленных к общей цели и составляющих в своей совокупности единое преступление». Помимо процитированного общего определения продолжаемого преступления, в постановлениях Пленума выработаны дополнительные признаки, которые характеризуют продолжаемые преступления отдельных видов (продолжаемые хищения, вымогательство, взяточничество и др.).
В настоящей статье рассматриваются проблемы отграничения продолжаемого получения взятки от совокупности соответствующих преступлений, которая неизбежно возникает при квалификации многоэпизодного коррупционного подкупа. К сожалению, при решении этой проблемы правоприменительные органы допускают немало ошибок, о чем свидетельствует опубликованная судебная практика. Реагируя
на эти квалификационные ошибки, понимая остроту и сложность указанной проблемы, высшая судебная инстанция неоднократно разъясняла свою позицию в постановлениях Пленума о судебной практике по соответствующей категории уголовных дел (постановление Пленума Верховного Суда СССР от 23 сентября 1977 г. № 16 «О судебной практике по делам о взяточничестве», постановление Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. № 3 «О судебной практике по делам о взяточничестве», постановление Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях»).
Анализ соответствующих постановлений показывает, что Пленум Верховного Суда придерживается дифференцированного подхода к уголовно-правовой оценке многоэпизодного взяточничества, предлагая различные правила квалификации в зависимости от количества участников коррупционного подкупа, а также характера действия (бездействия), за которое получены взятки. Рассмотрим эти правила подробнее.
Первое правило касается уголовно-правовой оценки получения (дачи) взятки в несколько приемов. В п. 21 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» разъясняется, что «от совокупности преступлений следует отличать продолжаемые дачу либо получение в несколько приемов взятки или незаконного вознаграждения при коммерческом
173
подкупе». Это правило квалификации достаточно давно утвердилось в судебной практике (аналогичные разъяснения содержались и в п. 6 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 23 сентября 1977 г. № 16, а также в п. 10 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. № 3). Вместе с тем, отдельные представители уголовно-правовой науки ставят анализируемое частное правило квалификации под сомнение, полагая, что оно распространяется далеко не на все случаи передачи взятки в несколько приемов.
Действительно, следует учитывать, что получение (дача) взятки по частям может иметь различные проявления. «Дробление» взятки наблюдается в двух основных случаях:
1. Если между взяткодателем и взяткополучателем имеется предварительная договоренность о передаче взятки в несколько приемов. В этом случае предварительная договоренность о «дроблении» взятки не оставляет сомнений в том, что тождественные действия каждого из субъектов коррупционного подкупа (взяткополучателя и взяткодателя) связаны единым умыслом, а значит, их следует расценивать в качестве продолжаемого получения (продолжаемой дачи) взятки. При этом не имеет принципиального значения, был ли заранее точно определен размер взятки, передаваемой по частям. Как отмечает в связи с этим Б.В. Волженкин, если размер взятки не определен заранее, однако имущественные выгоды передаются в несколько приемов, за выполнение одного конкретного действия - это единое продолжаемое преступление [1; с. 204].
2. Если должностное лицо, получив от взяткодателя незаконное вознаграждение в оговоренном размере за совершение определенных действий (бездействия), требует повысить размер взятки и взяткодатель, согласившись с этим требованием, передает чиновнику дополнительное вознаграждение за те же действия (бездействие). Специалисты в области уголовного права полагают, что в этой ситуации признаки продолжаемого преступления отсутствуют. К такому выводу, в частности, приходит П.С. Яни: «Когда должностное лицо получило за определенное, допустим, действие взятку в сумме, соответствующей первоначальной договоренности со взяткодателем, то состав преступления и объективно, и субъективно завершен. И если уже вслед за этим коррупционер, решив пока не выполнять обещанного, приходит к выводу, что потребовал и взял недостаточно, и обращается к тому же взяткодателю с предложением о передаче еще одной суммы за то же действие, второе вознаграждение чиновника происходит в результате не общего с первым, а нового преступного замысла. Стало быть, имеет место совокупность преступлений» [3, с. 63]. Такого же мнения придержи-
вается Т.А. Николенко, который отмечает, что «при таких обстоятельствах оба действия в виде принятия взятки не охватываются единой целью и умыслом» [4, с. 23-26].
Таким образом, в отличие от Пленума Верховного Суда РФ уголовно-правовая доктрина предлагает два различных подхода к уголовно-правовой оценке получения взятки от одного лица в несколько приемов (дачи взятки по частям одному должностному лицу) в зависимости от наличия или отсутствия предварительной договоренности о «дроблении» взятки. Однако при более глубоком анализе оказывается, что выводы П.С. Яни и Т.А. Николенко относительно совокупной уголовно-правовой оценки передачи дополнительного незаконного вознаграждения, полученного сверх изначально оговоренного размера взятки, весьма уязвимы для критики.
Во-первых, авторы не учитывают того, что требование дополнительного незаконного вознаграждения может быть спланировано взяткополучателем изначально - как тактический прием увеличения размера коррупционного дохода. Во-вторых, и это более важно, желание взяткополучателя получить дополнительное коррупционное вознаграждение нельзя расценивать как новый умысел на получение взятки. Вне зависимости от того, когда возникло такое желание, должностное лицо получает дополнительное незаконное вознаграждение за те же самые действия (бездействие), причем от того же взяткодателя. А значит, незаконное вознаграждение в изначально оговоренном размере и полученный сверх этого коррупционный «бонус» - это одна взятка, разбитая на части. Иными словами, в этом случае коррупционер не повторяет получение взятки, а продолжает ее получение. Желание получить дополнительное незаконное вознаграждение сверх изначально оговоренного размера взятки в этом случае свидетельствует не о новом умысле, а об определенной динамике первоначального умысла, которая при этом остается в рамках этого умысла.
Полагаем, что здесь уместно провести аналогию с продолжаемым хищением, умысел на совершение которого тоже может претерпевать определенные трансформации. Так, например, вор задумал в несколько заходов похитить со склада весь находившийся там цветной металл (скажем, 150 кг медной проволоки). После того, как он похитил 100 кг проволоки, на склад завезли еще одну катушку массой 50 кг, которую он также решил похитить. Очевидно, что в этом случае говорить о новом умысле на хищение не приходится, т.к. лицо не выходит за рамки первоначального умысла, хотя его параметры меняются.
С этих же позиций следует подходить и к уголовно-правовой оценке действий взяткодате-
174
ля, согласившегося на передачу должностному лицу дополнительного незаконного вознаграждения сверх изначально оговоренного размера взятки. В рассматриваемой ситуации взяткодатель передает должностному лицу взятку как минимум два раза (первый раз взятку в изначально оговоренном размере, а второй - дополнительное вознаграждение по требованию должностного лица), что автоматически порождает правоприменительную дилемму, требующую выбора между совокупной квалификацией содеянного и констатацией признаков продолжаемого преступления. Разрешая эту дилемму, следует учитывать, что взяткодатель, как правило, не может заранее предвидеть требование должностного лица повысить первоначально оговоренный размер взятки; для него это требование является неожиданным. Тем не менее, выполнение этого требования не образует повторной дачи взятки, т.к. взяткодатель передает дополнительное незаконное вознаграждение тому же чиновнику в тех же самых целях, т.е. предпринимает действия, направленные на реализацию первоначального умысла, продолжает его реализацию.
Иначе следует квалифицировать действия взяткополучателя, который после получения взятки в заранее определенном размере сообщает взяткодателю о том, что для совершения действия (бездействия), в котором заинтересован взяткодатель, необходимо дать взятку другому должностному лицу. В этом случае получение чиновником дополнительного незаконного вознаграждения для передачи другому должностному лицу является результатом формирования нового умысла, а значит, это деяние должно получить самостоятельную уголовно-правовую оценку:
как посредничество во взяточничестве (ст. 291.1 УК РФ), если должностное лицо, получившее вторую взятку, передало ее другому взяткополучателю [5];
как мошенничество (ст. 159 УК РФ), если информация о необходимости подкупить еще одно должностное лицо является ложной и сообщается с целью похитить дополнительное незаконное вознаграждение. В этом случае имеет место так называемое «мнимое посредничество» во взяточничестве; правила его квалификации изложены в п. 24 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточни-честве и об иных коррупционных преступлениях»: «Как мошенничество следует квалифицировать действия лица, получившего ценности якобы для передачи должностному лицу или лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, в качестве взятки либо предмета коммерческого подкупа, однако за-
ведомо не намеревавшегося исполнять свое обещание и обратившего эти ценности в свою пользу. Владелец переданных ему ценностей в указанных случаях несет ответственность за покушение на дачу взятки или коммерческий подкуп».
При этом в первом случае взяткодатель должен нести ответственность за два оконченных преступления, предусмотренных ст. 291 УК РФ, а во втором случае его действия следует квалифицировать как совокупность оконченной дачи взятки и покушения на дачу взятки.
Второе правило квалификации многоэпизодного взяточничества, сформулированное в п. 21 постановления Пленума от 9 июля 2013 г. № 24, касается систематического получения (дачи) взятки за общее покровительство или попустительство по службе: «Как единое продолжаемое преступление следует, в частности, квалифицировать систематическое получение взяток от одного и того же взяткодателя за общее покровительство или попустительство по службе, если указанные действия были объединены единым умыслом». Это разъяснение довольно точно учитывает сущность получения взятки за общее покровительство (попустительство) по службе, предполагающее необоснованное предоставление должностным лицом преференций подчиненному работнику или иным лицам, на которых распространяются его надзорные, контрольные или иные функции представителя власти, а также его организационно-распорядительные функции по службе. В соответствии с п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» «общее покровительство по службе может проявляться, в частности, в необоснованном назначении подчиненного, в том числе в нарушение установленного порядка, на более высокую должность, во включении его в списки лиц, представляемых к поощрительным выплатам. К попустительству по службе относится, например, согласие должностного лица контролирующего органа не применять входящие в его полномочия меры ответственности в случае выявления совершенного взяткодателем нарушения». Как справедливо отмечается в юридической литературе, суть получения незаконного вознаграждения за покровительство и попустительство заключается в том, что «покупаются» не конкретные действия или бездействие чиновника, но их комплекс, выраженный в благоприятном отношении начальника к подчиненному или иному подконтрольному (поднадзорному) лицу [6, с. 41-45]. Акцентируя внимание на это обстоятельство, Б.В. Вол-женкин указывает, что «смысл выделения указанной разновидности должностного злоу-
175
потребления состоит не только и не столько в том, чтобы иначе назвать «приобретаемые услуги» или даже подчеркнуть их множественность и смешанный характер (одновременно действия и бездействие), сколько в том, чтобы обозначить криминальный характер ситуации, когда оплачивается само отношение подразумевающее, несомненно, конкретное поведение коррумпируемого лица, при неосведомленности (на момент достижения договоренности о вознаграждении) о тех действиях, которые ему предстоит совершить либо от совершения которых предстоит воздержаться [2, с. 175].
Говоря иными словами, общее покровительство (попустительство) по службе - это единая линия поведения чиновника в отношении подчиненного (подконтрольного, поднадзорного) ему лица, обусловленная «подношениями» с его стороны, которые, как правило, имеют регулярный характер. Подобная линия поведения, направленная на создание для взяткодателя «режима наибольшего благоприятствования», безусловно, выражается в конкретных незаконных (необоснованных) действиях или актах бездействия (продвижение по службе, премирование, неприменение мер ответственности и т.п.). Но эти действия (акты бездействия) в данном случае не имеют самостоятельного
характера, а входят, если можно так выразиться, в заранее оплаченный взяткодателем «единый комплекс» коррупционных услуг. Поэтому систематическая передача взяток за общее покровительство (попустительство) по службе субъективно воспринимается участниками коррупционной сделки как оплата этого комплекса коррупционных услуг в рассрочку. «Если взяткодатель на регулярной основе передает публичному служащему материальные ценности, при этом они оба достоверно не знают, какие полномочия потребуется задействовать и потребуется ли их за-действовать вообще, то в сознании взяткополучателя акт вручения денег увязывается не с абстрактными действиями (бездействием), а с самой готовностью их осуществить. Другими словами, необходимые полномочия публичного служащего покупаются опосредованно через его благоприятное отношение, которое выступает формой психологического контакта, на поддержание которого и направлены неоднократные платежи. В совокупности названные факторы влекут восприятие индивидом передачи незаконного вознаграждения за общее покровительство (попустительство) как единой взятки, но осуществляемой в несколько приемов» [6, с. 41-45].
1. Ображиев К. Постановления Пленума Верховного Суда РФ как формальные (юридические) источники российского уголовного права // Уголовное право. 2008. № 4.
2. Волженкин Б. В. Служебные преступления: комментарий законодательства и судебной практики. СПб., 2005.
3. Яни П. С. Неоднократное получение незаконного вознаграждения: совокупность преступлений, продолжаемое взяточничество // Уголовно-политические, уголовно-правовые и криминологические проблемы борьбы с современной преступностью и коррупцией: сб. науч. тр. / под ред. Н.А. Лопашенко. Саратов, 2009.
4. Николенко Т.А. Получение взятки: совокупность преступлений и продолжаемое преступление // Адвокатская практика. 2013. № 4.
5. Ображиев К. В. Посредничество во взяточничестве: проблемы квалификации // Библиотека уголовного права и криминологии. 2016. № 1. С. 161-168.
6. Залов А.Ф. К вопросу о продолжаемой взятке // Законность. 2015. № 4.
1. Obrazhiyev K. Resolutions of the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation as formal (legal) sources of the Russian criminal law // Criminal law. 2008. № 4.
2. Volzhenkin B.V. Office crimes: comment of the legislation and court practice. St. Petersburg, 2005.
3. Yanni P.S. Numerous receipt of illegal remuneration: cumulative offenses, the continued bribery // Criminal and political, criminal and legal and criminological problems of fight against modern crime and corruption: coll. of sci. papers / ed. by N.A. Lopashenko. Saratov, 2009.
4. Nikolenko T.A. Taking of a bribe: cumulative offenses and the continued crime // Lawyer practice. 2013. № 4.
5. Obrazhiyev K. V. Mediation in bribery: qualification problems // Library of the criminal law and criminology. 2016. № 1. P. 161-168.
6. Zalov A.F. To a question of the continued bribe // Legality. 2015. № 4.
176
