CC BY
140
М. В. Пенизев
Институт государственного и муниципального управления при Правительстве Красноярского края (Красноярск)
ОСНОВНЫЕ ПОДХОДЫ К ПОНИМАНИЮ ИНСТИТУТА АДВОКАТСКОЙ МОНОПОЛИИ В РОССИЙСКОЙ И МЕЖДУНАРОДНОЙ ПРАКТИКЕ
Реформа рынка юридических услуг в России прошла первый этап и установила монополию лиц с юридическим образованием на судебное представительство. Следующий возможный этап - постепенный переход к адвокатской монополии. Однако сегодня мы не имеем окончательного видения будущей системы рынка юридических услуг. Споры сторонников и противников реформы не касаются непосредственно используемой терминологии. Тем не менее проблемы в формировании научного и прикладного представления о сути реформы, по мнению автора, порождает междисциплинарная терминология, которая вступает в противоречие с представлениями граждан о монополии и с окончательными планами законодателя.
В статье рассматривается опыт установления адвокатской монополии в странах Европы на основе аналитических материалов Европейской комиссии по эффективности правосудия. Выявляется содержание данного термина с точки зрения юриспруденции и экономики. Выделены распространенные в настоящее время подходы к регулированию адвокатской монополии и рынка юридических услуг. Один базируется на установлении абсолютной монополии на судебное представительство и оказание юридических услуг, а другой - на свободе выбора судебного представителя.
Ключевые слова: адвокат, адвокатура, адвокатская монополия на судебное представительство, адвокатская монополия, реформа адвокатуры, рынок юридических услуг
DOI: 10.34076/2410-2709-2020-82-93
Институт судебного представительства в России активно реформируется, уже введены в действие требования к профессиональной квалификации представителей, и стоит лишь вопрос о том, приведет ли это к становлению института, закрепившемуся в публицистике под названием адвокатской монополии.
Понятийно-категориальный аппарат выступает важнейшей частью каждой науки, с него, по сути, начинается ее формирование. Точность и однозначность используемых формулировок тем более важны в юридической теории и практике. Однако нельзя сказать, что сторонники и противники адвокатской монополии одинаково понимают содержание этого явления.
Распространение анализируемого словосочетания напрямую связано с идеей реформирования рынка профессиональной
юридической помощи, хотя государственная программа Российской Федерации «Юстиция» и Проект концепции регулирования рынка профессиональной юридической помощи соответствующего термина не содержат. В то же время подавляющее большинство исследователей, участников и критиков реформы, которая предполагает объединение практикующих в судах юристов-представителей в рамках института адвокатуры, коротко описывают сущность реформы именно с помощью данной категории.
Рассмотрение адвокатской монополии представляется тем более сложным и актуальным, что отсутствует законодательное определение указанного понятия, а научные дискуссии сосредоточены на анализе плюсов и минусов грядущей реформы рынка юридических услуг в России. Так, множе-
ство ученых пишут об адвокатской монополии [см., например: Цискаришвили 2016; Громов 2017], но сущности этого феномена уделяют незаслуженно мало внимания.
Термин «адвокатская монополия» представляет собой соединение двух понятий: «адвокатский» и «монополия».
Понятие «адвокатский» происходит от слова «адвокат» (лат. advocare - «призывать на помощь»). Так, в Древнем Риме при задержании лицо сообщало о своем защитнике, и в результате этого образовалось понятие «адвокат», которое означало «призванный в защиту какого-либо лица на суде» [Осадчук 2013: 81]. Но даже несмотря на многовековую историю адвокатуры, единой строгой дефиниции у соответствующего термина нет [Заборовський 2016: 235].
Н. В. Борзых считает наиболее распространенным и удачным понимание адвокатуры как института гражданского общества, который не входит в систему государственных органов власти и местного самоуправления и представляет собой профессиональное сообщество адвокатов [Борзих 2007: 448].
Такого же мнения придерживается О. П. Галоганов, указывая, что адвокатуру следует рассматривать с двух позиций: 1) как профессиональное объединение адвокатов, (т. е. совокупность лиц, которые получили адвокатский статус) на условиях обязательного членства в адвокатской палате; 2) как правозащитный институт гражданского общества, действующий на определенных принципах (законности, независимости, профессионализма, равноправия адвокатов, корпоративности, адвокатской этики) и гарантирующий гражданам право на квалифицированную юридическую помощь [Галоганов 2011: 19].
Данная точка зрения прослеживается и в трудах других ученых, в частности Г. А. Павловой [Павлова 2005: 8-9], О. М. Просвир-кина [Просвиркин 2007: 11] и А. В. Хоменя [Хоменя 2007: 171].
Заслуживает внимания и позиция С. О. Де-ханова, который пишет, что в большинстве западноевропейских стран адвокатура характеризуется как профессиональное объединение лиц, занимающихся адвокатской деятельностью, что охватывает всех лиц, признанных в соответствии с законом адвокатами, и объединения адвокатов, имеющие
правовую основу и собственную компетенцию [Деханов 2010: 28].
На такое понимание адвокатуры обращал внимание В. В. Васьковский, отмечая, что слово «адвокатура» в русском разговорном языке имеет два значения, одно из которых -«сословие адвокатов, т. е. класс лиц, которые занимаются данной профессией» [Васьковский 1893].
Две составляющих понятия адвокатуры закреплены и в российском законодательстве. Так, согласно ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-Ф3 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокатура есть профессиональное сообщество адвокатов и институт гражданского общества, не входящий в систему государственной власти и местного самоуправления.
С. Э. Либанова рассматривает современную российскую адвокатуру как «триединство» - профессию и профессиональную деятельность; объединение адвокатов; институт гражданского общества. Также она указывает, что субъектом адвокатской деятельности является только адвокат, а адвокатура (как объединение и институт) осуществляет правозащитную деятельность, которая разделяется по объектам защиты и функциям [Либанова 2012: 51].
Мы поддерживаем точку зрения С. Э. Ли-бановой, поскольку прежде всего адвокат -это юридическая профессия, которая предопределяет характер профессиональной деятельности, ввиду чего необходимо рассматривать адвокатуру, в том числе, как профессию и адвокатскую деятельность, дополняя широко распространенное научное понимание адвокатуры ее характеристикой как объединения адвокатов и института гражданского общества. Кроме того, по нашему мнению, не утратило значения и замечание В. В. Васьковского о том, что в «западноевропейской науке и языке с термином „адвокатура" (advocatio, I'avvocatura, abogacía, die Advocatur, the advocacy, le ministere d'avocat) объединено... абсолютно специальное понятие, которое служит для различения деятельности адвокатов и поверенных» [Васьков-ский 1893].
А. М. Подоляка подчеркивает, что, осуществляя свои функции по восстановлению нарушенных прав и реализации свобод
граждан, адвокат оказывает услуги прежде всего демократическому обществу и государству. Адвокатура действует в интересах общества, поэтому носит название общественного объединения. Именно данная особенность позволяет отличить адвокатуру от коммерческих объединений, которые действуют в целях получения прибыли на свой страх и риск, не имея государственных гарантий [Подоляка 2009: 432].
Далее перейдем ко второй составляющей термина «адвокатская монополия». Понятие «монополия» используется в сфере экономических отношений и является результатом сложения двух греческих слов: monoz («один») и ро1ео («продаю»). Специфика юриспруденции свидетельствует о том, что в ее рамках не всегда возможно прямое использование какого-либо термина из иной науки. Так, по мнению А. Я. Рыженкова, юридические термины выполняют функции, не свойственные экономическим понятиям, а именно выступают нормативными основаниями для принятия властных решений, в том числе связанных с санкциями и ответственностью. Поэтому они должны удовлетворять особым требованиям. Каждый юридический термин применяется в контексте всего понятийного аппарата соответствующих правовых институтов, поэтому изначально должен быть согласован по содержанию не столько с языком той науки, к которой он изначально относился (в данном случае экономики), сколько с языком права [Рыженков 2015: 11].
Ввиду этого для целей нашего исследования, действительно, сложно использовать экономическое понимание монополии, предложенное, например, С. В. Клюзиной. Она пишет, что монополия - это «экономическая сила, позволяющей фирме осуществлять контроль факторов среды, наиболее существенных для ее текущего и перспективного развития, с целью реализации собственных экономических интересов, выражающихся в стремлении к доходности, росту, снижению хозяйственных рисков» [Клюзина 2005].
Таким образом, логичное и конкретное определение понятия, применяемого в экономике, не подлежит использованию с правовой точки зрения, так как родовое понятие «экономическая сила» не формализова-
но в юриспруденции, а адвокатура в России в настоящий момент не выступает в качестве предпринимательской структуры, напротив, стремясь отгородиться от этого.
Некоторые исследователи противопоставляют монополию другим экономическим явлениям. Составители курса «Конституционная экономика» предлагают следующее понимание монополии: «Конкуренция является основой функционирования рыночной экономики - а значит, и основой конституционного строя, поскольку создает механизм, устанавливающий на рынке равновесные цены на товары и услуги в зависимости от соотношения спроса и предложения на них. Конкуренции противостоит монополия, когда число продавцов становится столь малым, что каждый продавец в состоянии оказывать влияние через регулирование предложения товаров на их цену, что в конечном итоге приводит к неэффективному распределению ресурсов» [Конституционная экономика 2010: 113].
Д. А. Петров характеризует монополию как «состояние рынка, при котором удовлетворение спроса на определенный товар осуществляется одним субъектом (группой лиц), товар не может быть заменен в потреблении другими товарами, а предпосылки для развития конкуренции ограничены либо отсутствуют» [Петров 2013: 63].
В науке встречается и политологическое понятие монополии на насилие, названной Г. Д. Гурвичем отличительным признаком государства: «Государство юридически может быть определено как обладатель монополии на безусловное принуждение» [Гур-вич 2004: 65].
Обращаясь к законодательству, можно увидеть, что уже Конституцией РФ (ч. 2 ст. 34) не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.
Развивая данные положения Конституции, законодатель разработал Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», согласно п. 10 ст. 4 которого монополистическая деятельность - это злоупотребление хозяйствующим субъектом или группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии
с федеральными законами монополистической деятельностью.
Статья 3 Федерального закона от 17 августа 1995 г. № 147-ФЗ «О естественных монополиях» указывает на существование естественной монополии, т. е. состояния товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на товары других видов.
Президент Федеральной палаты адвокатов (ФПА) Ю. С. Пилипенко в 2012 г., будучи первым вице-президентом ФПА, высказывал точку зрения, что «адвокатская монополия является естественной, так же как, скажем, врачебная. Люди, когда болеют, идут к врачу. И это никого не смущает. К тому же следует понять, что большей конкуренции, чем в адвокатской среде, нет нигде. Если вам не нравится один адвокат, вы идете к другому, третьему. Нас сейчас 70 тысяч, и каждый в конкуренции с каждым»1. Такая модель понимания адвокатской монополии, как минимум с точки зрения правового регулирования, уже не представляется верной, поскольку никаких законодательных инициатив в связи с реформированием института судебного представительства в антимонопольном законодательстве в целом и законодательстве о естественных монополиях в частности не предвидится.
К. Ю. Тотьев обратил внимание на то, что законодательстве определение монополии как таковое отсутствует, и, опираясь на опыт зарубежных стран, указал, что по общему правилу в юриспруденции монополию принято считать исключительным пра-
1 Щитов Д. Интервью с Ю. Пилипенко: «Адвокатская монополия является естественной» // URL: http://rapsinews.ru/legal_market_publication/20120 606/263348695.html (дата обращения: 04.05.2020).
вом на что-либо [Тотьев 2003: 32]. Наряду с этим А. Я. Рыженков отмечает, что такое понимание монополии не согласуется с отечественной практикой использования данного термина, поскольку в российском законодательстве монополия чаще рассматривается не столько как право, сколько как противоправная деятельность [Рыженков 2015: 11].
Тем не менее мы согласны с предложенным К. Ю. Тотьевым пониманием монополии как наиболее универсальным для целей нашего исследования. Адвокатская монополия может представлять собой исключительное право на занятие адвокатской деятельностью, т. е. на оказание квалифицированной юридической помощи или (если конкретизо-вать отдельные формы адвокатской деятельности) исключительное право адвокатов на участие в качестве защитника в уголовном судопроизводстве, на представительство в судах и оказание юридических услуг.
Адвокатская монополия может представлять собой исключительное право на занятие адвокатской деятельностью
Исходя из изложенного следует говорить о том, что адвокатская монополия не является сугубо правовым и оторванным от социальных процессов феноменом. Соединение двух терминов из разных наук для описания формы организации рынка юридических услуг позволяет говорить о многозначности адвокатской монополии, которая одинаково относится к деятельности людей, которые составляют часть адвокатуры, законодателей и судей, покупателей и продавцов юридических услуг. Здесь мы сталкиваемся с ситуацией, которую описывал Р. Штаммлер, указывая, что закон есть форма организации и регулирования социальных процессов, а экономика - содержание общественной жизни. В юридическом контексте закон выступает как описательное обобщение поведения человека. Ни один аспект социальной жизни не создается законом, последний лишь выражает эвристическую гипотезу о том, что выявил закономерности человеческого поведения для их дальнейшего регулирования [Montrose 1956].
Изучив возможные подходы к пониманию адвокатской монополии, необходимо отметить, что сама терминология не является изобретением отечественной науки и публицистики.
Европейская комиссия по эффективности правосудия (ЕКЭП / CEPEJ) в регулярных отчетах о состоянии и качестве правосудия в европейских судебных системах при описании рынка юридической помощи использует весьма схожие с понятием «адвокатская монополия» выражения, например monopoly of representation before a court (монополия на судебное представительство), lawyers' monopoly on legal representation (монополия адвокатов на судебное представительство) и даже monopoly of lawyers (адвокатская монополия) [Report on «European Judicial Systems...» 2014; Report of CEPEJ 2016; Report of CEPEJ 2018].
Чем выше судебная инстанция, тем выше вероятность установления дополнительных требований к судебному представителю
Данный термин встречается и в исследованиях иностранных ученых. Французский исследователь К. Бесси в заголовок своей работы вынес основной вопрос, стоящий перед французской адвокатурой на современном этапе ее развития: «L'organisation des Activités des Avocats. Entre Monopole et Marché» («Организация адвокатской деятельности. Между монополией и рынком») [Bessy 2015]. Американский ученый Л. С. Терри анализирует данную проблему в глобальном контексте [Terry 2014].
Монополия на рынке правовых услуг в странах Восточного партнерства стала одной из основных тем, освещенных в докладе «Профессия адвоката», который подготовлен группой, состоящей из широкого круга специалистов, начиная с представителей министерств юстиции, адвокатских объединений и заканчивая представителями гражданского общества государств Восточного партнерства при содействии консультантов Совета Европы [Профессия адвоката 2012]. Указанный доклад представляет для России особый интерес, так как отражает профессиональное мнение европейских юристов о правовой
системе, сложившейся в странах бывшего Советского Союза, входящих в программу Восточного партнерства (Азербайджан, Армения, Грузия, Молдова, Украина).
Таким образом, можно констатировать, что в тех или иных формах термин «адвокатская монополия» закрепился и в науке, и на официальном уровне, однако остается открытым вопрос о его содержании и соответствии ранее предложенному пониманию его как исключительного права адвокатов на осуществление юридической деятельности определенных видов.
Современный период развития юридических услуг характеризуется разнообразием моделей для организации их предоставления. Неудивительно, что вопросами организации рынка юридических услуг и деятельности адвокатуры занялись, в том числе, межгосударственные институты.
Наиболее полную информацию можно увидеть в ранее упомянутых отчетах ЕКЭП. Так, в отчете 2018 г. отмечена тенденция к увеличению количества профессиональных юристов, особенно в странах Восточной Европы. Проведен анализ требований, которые предъявляются к судебным представителям в зависимости от судебной инстанции. Выделены случаи, когда участие представителя обязательно, что наиболее распространено в судах высшей инстанции. Всего 18 государств закрепили существование монополии на юридическое представительство в третьей инстанции по гражданским делам, уголовным делам (в отношении защитников) и административным делам. Только в 13 государствах и образованиях это имеет место во второй инстанции и в 11 - в первой инстанции.
В докладе сделан вывод, что адвокатская монополия не является общей тенденцией, особенно в судах первой инстанции. Тем не менее чем выше судебная инстанция, тем выше вероятность установления дополнительных требований к судебному представителю [Report of CEPEJ 2018: 174-178].
Для анализа ретроспективы явления также обратимся к отчетам ЕКЭП за 2016 и 2014 г.
В 2016 г. из 47 стран, которые анализируются Комиссией, в 33 странах существует адвокатская монополия в отношении стороны защиты в уголовном судопроизводстве, в 22 - в отношении потерпевших. В 18 го-
сударствах такая монополия установлена в гражданском судопроизводстве, а в административном - в 14. В 12 странах адвокатская монополия абсолютна и распространяется на все сферы судопроизводства. В то же время в 13 государствах она отсутствует в любом виде судопроизводства [Report of CEPEJ 2016: 38].
В отчете ЕКЭП 2014 г. указывается, что в уголовном судопроизводстве со стороны защиты монополия установлена в 34 странах, со стороны потерпевшего -в 19. В гражданском и административном судопроизводстве - в 18 и 12 государствах соответственно. Стран, где была установлена адвокатская монополия во всех сферах, -десять, государств, где монополия не установлена, - 13. [Report on «European Judicial Systems...» 2014: 377-378].
Из трех проанализированных нами отчетов видно, что есть три группы европейских стран, в которых:
адвокаты обладают монополией на все виды судебного представительства (Бельгия, Венгрия, Греция, Дания, Израиль, Италия, Кипр, Люксембург, Мальта, Турция, Франция, Шотландия);
адвокатская монополия распространяется только на отдельные сферы судопроизводства (Андорра, Армения, Грузия, Латвия, Литва, Македония, Молдова, Монако, Польша, Португалия, Россия, Сербия, Словакия, Словения, Украина, Хорватия, Черногория, Швейцария);
адвокаты не обладают какой-либо монополией на судебное представительство (Австрия, Англия и Северная Ирландия, Болгария, Босния и Герцеговина, Германия, Ирландия, Испания, Румыния, Уэльс, Финляндия, Чешская Республика, Швеция, Эстония).
Конечно, стоит признать, что данные отчеты не полностью отражают законодательное регулирование монополии юридической профессии в этих странах. Тем не менее исходя из приведенных материалов нельзя говорить, что распространение адвокатской монополии в Европе повсеместно, а сам ее характер является естественным.
В любом случае необходимо отметить большое уважение к адвокатской профессии в европейском праве. Так, в докладе «Профессия адвокат» Генеральная дирекция по вопросам прав человека и верховенства пра-
ва указывает, что Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод, а также Рекомендация Комитета министров Совета Европы № R(2000)21 «О свободе осуществления профессии адвоката» признают важнейшей вклад, который адвокаты вносят в дело защиты прав человека и справедливого отправления правосудия. Адвокаты ведут дела от первоначальной жалобы до исполненного судебного решения. Качество судебного разбирательства и успех в разрешении спора в существенной степени зависят от квалификации и профессиональной сознательности адвоката. Верховенство права невозможно без независимой и профессиональной судебной системы, а последняя не может функционировать должным образом без хорошо организованной адвокатуры, основанной на добросовестном отношении к делу [Профессия адвоката 2012: 5].
Анализируя состояние рынка юридических услуг в странах Восточного партнерства, эксперты указывают, что европейские стандарты по вопросу монополии на юридические услуги имеют два источника. Первый - это Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод и рекомендации Комитета министров Совета Европы. Второй - практика европейских стран [Профессия адвоката 2012: 20].
Так, ст. 6 Европейской Конвенции предусматривает право на справедливый суд. Согласно ей «каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона». Право на защитника и на доступ к правовой помощи составляет неотъемлемую часть концепции права на справедливый суд.
Эксперты подтверждают ценность опыта тех стран, в которых не сформировалась адвокатская монополия, для вопроса либерализации рынка юридических услуг, в то же время подчеркивая, что подобная монополия является одним из эффективных средств установления высоких стандартов судебной защиты прав и свобод граждан [Там же: 21].
Европейский Суд по правам человека неоднократно обращался к вопросу об обяза-
тельном участии адвоката в судебном разбирательстве в таких делах, как Airey v. Ireland (постановление Европейского Суда по правам человека от 9 октября 1979 г. (жалоба № 6289/73), Artico v. Italy (постановление Европейского Суда по правам человека от 13 мая 1980 г. (жалоба № 6694/74), Golder v. the United Kingdom (постановление Европейского Суда по правам человека от 21 февраля 1975 г. (жалоба № 4451/70), Luedicke, Belkacem and Koc v. Germany (постановление Европейского Суда по правам человека от 28 ноября 1978 г. (жалобы № 6210/73, 6877/75, 7132/75).
Резюмируя данные решения, можно выделить следующие моменты, которые необходимо учитывать при решении вопроса об обязательности предоставления гражданину адвоката:
сложность процесса и характер вопроса, подлежащего разрешению в суде (материальное или процессуальное право);
инстанция обращения;
наличие адвоката у противоположной стороны;
возможность заявителя самостоятельно правильно и убедительно представлять доказательства.
В своих решениях ЕСПЧ не говорит о необходимости адвокатской монополии, а, наоборот, подчеркивает обязанность каждого государства обеспечивать доступ граждан к правосудию. В то же время Суд отмечает, что в совокупности с правом на справедливое судебное разбирательство в некоторых сложных случаях доступ к правосудию может быть реализован только при посредничестве адвоката.
В 2014 г. Международная ассоциация юристов (МАЮ) подготовила собственный отчет «Международное регулирование и торговля юридическими услугами» [IBA Global Regulation and Trade in Legal Services Report 2014: 715]. С момента появления Генерального соглашения ВТО по торговле услугами МАЮ активно участвует в политической работе, связанной с регулированием профессии юриста [Terry 2014: 2919]. В указанном выше отчете МАЮ анализирует множество аспектов функционирования рынка юридических услуг в каждой стране. Например, документ включает информацию о том, как обсуждаемая юридическая про-
фессия называется на местном языке и о том, существует ли законодательство, регулирующее порядок оказания юридических услуг.
Анализ отчета МАЮ вновь ставит под сомнение идею естественности монополии юридической профессии. Например, во Франции монополия установлена в отношении уголовных дел, а также гражданских дел начиная со стадии апелляции, в Армении она установлена только в отношении уголовных дел, а в Финляндии какие-либо зарезервированные виды деятельности для адвокатов отсутствуют [IBA Global Regulation and Trade in Legal Services Report 2014: 13, 54, 194].
Более подробное рассмотрение данного отчета позволяет увидеть много вариаций и в рамках адвокатской монополии. Например, в Алжире, Гонконге, Индии адвокаты имеют исключительное право на ведение юридической деятельности в любых проявлениях [Ibid: 13, 208, 227]. В Беларуси и Германии существует разделение на исключительное право на судебное представительство и внесудебное консультирование с выделением ряда вопросов, по которым консультации могут осуществлять не адвокаты [Ibid: 66, 198]. В Бельгии и Болгарии адвокатская монополия распространяется исключительно на судебное представительство (Бельгия, Болгария) [Ibid: 70, 86].
В отчете МАЮ говорится, что в вопросе о монополии юридической профессии не может быть неправильной позиции. В ряде юрисдикций зарезервированные виды деятельности включают не только репрезентативную или судебную, но и консультативную или транзакционную работу. В целом отчет МАЮ являет собой огромный ресурс. Представленная им информация и нормативные акты, которые в нем цитируются, будут чрезвычайно полезны для юристов, которые желают ориентироваться в иностранной правовой системе [Terry 2014: 2924].
Документы, поданные правительствами в ВТО, выступают третьим источником информации об адвокатской монополии. Подобно исследованиям ЕС и отчету МАЮ, эти документы не дают окончательных ответов на вопрос об обязательности монополии юридической профессии, но указывают на то, чтобы юристы обладали необходимым уровнем подготовки.
Более 155 стран, включая Россию, являются членами ВТО и, соответственно, сторонами Генерального соглашения по торговле услугами (ГАТС). Это первое глобальное соглашение, которое применяется к услугам, в том числе юридическим. С небольшими исключениями юридические услуги во всех странах-членах ВТО предоставляются на основе изложенных в ГАТС обязательств, принятых на себя этими странами. Существует, например, обязательство по прозрачности регулирования торговли услугами [Нигматуллина 2012]. В подготовленной секретариатом ВТО справочной записке о юридических услугах 2010 г. указано, что 76 стран-членов решили взять на себя дополнительные обязательства. 69 государств отнесли консультационные услуги к числу юридических, которые могут осуществлять только квалифицированные специалисты [Legal Services 2010: 14].
В итоге можно заключить, что в мире на равных существуют диаметрально противоположные правовые системы. Одна основана на абсолютной монополии на судебное представительство и оказание юридических услуг, другая - на свободе выбора судебного представителя (в том числе из лиц без юридического образования). В то же время Л. С. Терри указывает, что существует очень мало надежных эмпирических данных, с помощью которых можно проанализировать связь между адвокатской монополией и вопросами качества и доступности юридических услуг [Terry 2014: 2931-2932].
Исходя из изложенного, необходимо отметить, что термин «адвокатская монополия» может иметь разное значение в зависимости от правовой системы, в которой монополия установлена, и даже в зависимости от взглядов исследователя на происходящие процессы. Так, если ЕКЭП проводила исследования монополии на судебное представительство, то МАЮ анализировала те виды юридической деятельности, на которые распространяется или не распространяется монополия. Это ведет к противоречивым выводам: по одной системе государство может быть отнесено к числу установивших адвокатскую монополию, а по другой - считается государством со свободным рынком юридических услуг.
Кроме того, с междисциплинарной (юриспруденция - экономика) точки зрения словосочетание «адвокатская монополия» вводит в заблуждение людей, впервые столкнувшихся с ним. При желании описать будущую реформу рынка юридической помощи экономическими терминами было бы вернее использовать понятие «монополистическая конкуренция адвокатов». Оно куда лучше отражает перспективы рынка, на котором имеется большое количество независимых друг от друга адвокатов, при этом новому продавцу для вхождения в данную сферу необходимо преодолеть барьеры, получить юридическое образование и сдать адвокатский экзамен. Впрочем, термин «монополистическая конкуренция» подвергается критике как сочетание взаимоисключающих понятий [Петрищев 2012].
При желании описать будущую реформу рынка юридической помощи экономическими терминами было бы вернее использовать понятие «монополистическая конкуренция адвокатов»
Тем не менее для нашего исследования важно было подчеркнуть именно несоответствие экономического и закрепленного законодательно понимания монополии, а также выделить подходы к регулированию адвокатской монополии на современном этапе.
Подводя краткий итог анализа международных исследований, нужно отметить, что в них, с одной стороны, приветствуется установление адвокатской монополии в некоторых вопросах, а с другой - приводятся примеры, когда ее отсутствие не имеет негативного влияния на качество правосудия и юридических услуг.
Так, ВТО, говоря о необходимости выделения ряда юридических услуг в сферу деятельности квалифицированных специалистов, ориентировано на обеспечение стабильности товарно-денежного оборота и не анализирует необходимость закрепления монополии в других сферах. Европейский союз в своих отчетах и докладах характеризует адвокатскую монополию по уголовным делам как один из важных правозащитных и демократических институтов, но не предлагает устанавливать абсолютную монополию.
Европейский Суд по правам человека предлагает ряд критериев, которые помогли бы оценить необходимость присутствия адвоката в том или ином судебном процессе, не рассматривая вопрос о монополизации сферы юридического консультирования. Международная ассоциация юристов, отказываясь от каких-либо комментариев, представляет исключительно аналитический обзорный материал правового регулирова-
ния рынка юридических услуг в различных государствах.
Таким образом, институт адвокатской монополии безусловно выступает одной из возможных форм организации рынка юридических услуг, но не является панацеей от проблем правовой системы, поскольку представляет собой один из ее элементов, пусть и наиболее важный для защиты прав и свобод человека.
Список литературы
Bessy C. L'organisation des Activités des Avocats. Entre Monopole et Marché. Paris, 2015. 270 p.
IBA Global Regulation and Trade in Legal Services Report 2014. International Bar Association. 2014. 715 p.
Legal Services: Background Note by the Secretariat. World Trade Organization. 2010. 40 p.
Montrose J. L. How Should We Control Monopoly?I // The Economic Journal. 1956. Vol. 66. № 264. P. 578-586.
Report of CEPEJ on European Judicial Systems // CEPEJ Studies. 2016. № 23. 56 p.
Report of CEPEJ on European Judicial Systems // CEPEJ Studies. 2018. № 26. 341 p.
Report on «European Judicial Systems - Edition 2014 (2012 Data): Efficiency and Quality of Justice». 2014. 545 p.
Terry L. S. Putting the Legal Profession's Monopoly on the Practice of Law in a Global Context // 82 Fordham Law Review. 2014. № 2903. P. 2903-2937.
Борзих Н. В. Адвокат як суб'ект захисту та його повноваження // Вкник Донецького ушверситету. Серiя В: Економжа i право. 2007. № 2. С. 445-455.
Васьковский Е. В. Организация адвокатуры: в 2 ч. СПб.: Н. К. Мартынов, 1893. Ч. 1: Очерк всеобщей истории адвокатуры. 621 с.
Галоганов А. П. Правовой статус адвокатуры: российская законодательная модель и конституционный принцип обеспечения прав человека: моногр. М.: Юркомпани, 2011. С. 19.
Громов И. А. К вопросу об оценке обоснованности доводов против введения адвокатской «монополии» в Российской Федерации // Евразийская адвокатура. 2017. № 4. 520 с.
Гурвич Г. Д. Философия и социология права: избранные сочинения. СПб.: Издат. дом Санкт-Петербург. гос. ун-та, 2004. 848 с.
Деханов С. А. Адвокатура в Западной Европе: опыт и современное состояние: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2010. 52 с.
Заборовський В. В. Плюралiзм у розумшт поняття «адвокатура» та його спиввидношен-ня из поняттям «адвокат» // Проблеми законность Нацшнальний юридичний ушверситет iменi Ярослава Мудрого. 2016. Вип. 135. С. 234-244.
Клюзина С. В. Монополия и локальная монополия как ее тип: история вопроса, методология, теория и практика: автореф. дис. ... д-ра экон. наук. Иваново, 2005. 41 с.
Конституционная экономика / под ред. Г. А. Гаджиева. М.: Юстицинформ, 2010. 256 с.
Либанова С. Э. Значение кодекса профессиональной этики в воспитании нравственного профессионализма и институционализации адвокатуры в России // Евразийская адвокатура. 2012. № 1-1. С. 50-57.
Нигматуллина Р. А. Генеральное соглашение по торговле услугами и его значение // Вестник УГАЭС. Наука, образование, экономика. Серия: Экономика. 2012. № 2. С. 107-109.
Осадчук Е. И. История зарождения и развития адвокатуры в царской России // Ученые записки Орловского государственного университета. 2013. № 4. С. 81-85.
Павлова Г. А. Статус адвокатуры в Российской Федерации на современном этапе ее развития: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. 245 с.
Петрищев М. В. «Монополистическая конкуренция» как антиномия-проблема // Проблемы современной экономики. 2012. № 2. С. 62-65.
Петров Д. А. Конкурентное право: теория и практика применения. М.: Юрайт, 2013. 318 с.
Подоляка А. М. Захист прав i свобод громадян засобами адвокатури // Форум права. 2009. № 1. С. 431-437.
Просвиркин А. Н. Организационные основы адвокатской деятельности и адвокатуры: сравнительно-правовой анализ исторического развития и формирования нормативно-правовой базы в России и зарубежных странах: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. 25 с.
Профессия адвоката: доклад. Страсбург: Генеральная дирекция по вопросам прав человека и верховенства права, 2012. 318 с.
Рыженков А. Я. Понятие монополии в российском законодательстве и правовой доктрине // Вестник Волгоградского университета. Серия 5: Юриспруденция. 2015. № 2. С. 10-15.
Тотьев К. Ю. Конкурентное право (правовое регулирование деятельности субъектов конкуренции и монополий). М.: Изд-во РДЛ, 2003. 480 с.
Хоменя А. В. Особенности формирования правового статуса адвокатуры в России: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. 188 с.
Цискаришвили А. В. Перспективы введения адвокатской монополии // Вопросы российского и международного права. 2016. № 6. С. 59-69.
Максим Витальевич Пенизев - юрисконсульт Института государственного и муниципального управления при Правительстве Красноярского края. 660021, Российская Федерация, Красноярск, ул. Горького, д. 3. E-mail: [email protected].
Main Approaches to Understanding the Institute of Lawyers' Monopoly in Russian and International Practice
The reform of the legal services market in Russia has passed the first stage and established a monopoly of persons with legal education on judicial representation. The next step may be the gradual transition and establishment of a lawyers' monopoly. However, even today we do not have a final vision of the future system of the legal services market. Disputes between supporters and opponents of the reform do not directly concern the terminology used. A the same time, according to the author, the problems in forming a scientific and applied understanding of the essence of the reform, are caused by the fact that interdisciplinary terminology contradicts the ideas of monopoly among citizens and the final plans of the legislator.
The article studies the international experience of establishing lawyers' monopoly in European countries based on analytical materials of the European Commission on the effectiveness of justice. The author analyzes the term «lawyers' monopoly» from the point of view of jurisprudence and economics.
Keywords: advocate, advocacy, lawyers' monopoly on legal representation, monopoly of lawyers, monopoly of the bar, reform of the legal profession, legal services market
References
Bessy C. L'organisation des Activités des Avocats. Entre Monopole et Marché [The Organization of the Activities of Lawyers. Between Monopoly and Market], Paris, 2015, 270 p.
Borzikh N. V. Advokat yak sub'ekt zakhistu ta iogo povnovazhennya [Lawyer as a Subject of Protection and its Powers], Vicnik Donets'kogo universitetu. Seriya V: Ekonomika i pravo, 2007, no. 2, pp. 445-455.
Dekhanov S. A. Advokatura v Zapadnoi Evrope: opyt i sovremennoe sostoyanie [The Legal Profession in Western Europe: Experience and Current State]: auto-abstr. of cand. jur. sc. thesis, Moscow, 2010, 52 p.
Gadzhiev G. A. (ed.) Konstitutsionnaya ekonomika [Constitutional Economy], Moscow, Yustitsinform, 2010, 256 p.
Galoganov A. P. Pravovoi status advokatury: rossiiskaya zakonodatel'naya model' i konstitutsionnyi printsipy obespecheniya prav cheloveka [The Legal Status of the Legal Profession: Russian Legislative Model and Constitutional Principles of Ensuring Human Rights], Moscow, Yurkompani, 2011, p. 19.
Gromov I. A. K voprosu ob otsenke obosnovannosti dovodov protiv vvedeniya advokatskoi «monopolii» v Rossiiskoi Federatsii [On the Issue of Assessing the Validity of Arguments against the Introduction of a Lawyer's «Monopoly» in the Russian Federation], Evraziiskaya advokatura, 2017, no. 4, 520 p.
Gurvich G. D. Filosofiya i sotsiologiya prava: izbrannye sochineniya [Philosophy and Sociology of Law: Selected Writings], Saint-Petersburg, Izdat. dom Sankt-Peterburg. gos. un-ta, 2004, 848 p.
IBA Global Regulation and Trade in Legal Services Report, 2014, 715 p.
Khomenya A. V. Osobennosti formirovaniya pravovogo statusa advokatury v Rossii [Features of Formation of the Legal Status of the Bar in Russia]: auto-abstr. of cand. jur. sc. thesis, Moscow, 2007, 188 p.
Klyuzina S. V. Monopoliya i lokal'naya monopoliya kak ee tip: istoriya voprosa, metodologiya, teoriya i praktika [Monopoly and Local Monopoly as its Type: the History of the Issue, Methodology, Theory and Practice]: auto-abstr. of cand. econ. sc. thesis, Ivanovo, 2005, 41 p.
Legal Services: Background Note by the Secretariat, World Trade Organization, 2010, 40 p.
Libanova S. E. Znachenie kodeksa professional'noi etiki v vospitanii nravstvennogo professionalizma i institutsionalizatsii advokatury v Rossii [The Significance of the Code of Professional Ethics in the Education of Moral Professionalism and Institutionalization of the Bar in Russia], Evraziiskaya advokatura, 2012, no. 1-1, pp. 50-57.
Montrose J. L. How Should We Control Monopoly?, The Economic Journal, 1956, vol. 66, no. 264, pp. 578-586.
Nigmatullina R. A. General'noe soglashenie po torgovle uslugami i ego znachenie [The General Agreement on Trade in Services and its Significance], Vestnik UGAES. Nauka, obrazovanie, ekonomika. Seriya: Ekonomika, 2012, no. 2, pp. 107-109.
Osadchuk E. I. Istoriya zarozhdeniya i razvitiya advokatury v tsarskoi Rossii [History of the Origin and Development of the Bar in Tsarist Russia], Uchenye zapiski Orlovskogo gosudarstven-nogo universiteta, 2013, no. 4, pp. 81-85.
Pavlova G. A. Status advokatury v Rossiiskoi Federatsii na sovremennom etape ee razvitiya [Status of the Bar in the Russian Federation at the Present Stage of its Development]: auto-abstr. of cand. jur. sc. thesis, Moscow, 2005, 245 p.
Petrishchev M. V. «Monopolisticheskaya konkurentsiya» kak antinomiya-problema [«Monopolistic Competition» as an Antinomya Problem], Problemy sovremennoi ekonomiki, 2012, no. 2, pp. 62-65.
Petrov D. A. Konkurentnoe pravo: teoriya i praktika primeneniya [Competitive Law: Theory and Practice], Moscow, Yurait, 2013, 318 p.
Podolyaka A. M. Zakhist prav i svobod gromadyan zasobami advokaturi [Protection of Rights and Freedoms of Citizens by Means of Advocacy], Forum prava, 2009, no. 1, pp. 431-437.
Professiya advokata [The Lawyer's Profession]: report, Strasburg, General'naya direktsiya po voprosam prav cheloveka i verkhovenstva prava, 2012, 318 p.
Prosvirkin A. N. Organizatsionnye osnovy advokatskoi deyatel'nosti i advokatury: sravnitel'no-pravovoi analiz istoricheskogo razvitiya i formirovaniya normativno-pravovoi bazy v Rossii i za-rubezhnykh stranakh [Organizational Bases of Legal Activity and Advocacy: Comparative Legal Analysis of the Historical Development and Formation of the Regulatory Framework in Russia and Foreign Countries]: auto-abstr. of cand. jur. sc. thesis, Moscow, 2007, 25 p.
Report of CEPEJ on European Judicial Systems, CEPEJ Studies, 2016, no. 23, 56 p.
Report of CEPEJ on European Judicial Systems, CEPEJ Studies, 2018, no. 26, 341 p.
Report on «European Judicial Systems - Edition 2014 (2012 Data): Efficiency and Quality of Justice», 2014, 545 p.
Ryzhenkov A. Ya. Ponyatie monopolii v rossiiskom zakonodatel'stve i pravovoi doktrine [The Concept of Monopoly in the Russian Legislation and Legal Doctrine], Vestnik Volgogradskogo universiteta, Seriya 5: Yurisprudentsiya, 2015, no. 2, pp. 10-15.
Terry L. S. Putting the Legal Profession's Monopoly on the Practice of Law in a Global Context, 82 Fordham Law Review, 2014, no. 2903, pp. 2903-2937.
Tot'ev K. Yu. Konkurentnoe pravo (pravovoe regulirovanie deyatel'nosti sub"ektov konkuren-tsii i monopolii) [Competitive Law (Legal Regulation of the Activities of Competition Subjects and Monopolies)], Moscow, Izd-vo RDL, 2003, 480 p.
Tsiskarishvili A. V. Perspektivy vvedeniya advokatskoi monopolii [Prospects for Introducing a Lawyer's Monopoly], Voprosy rossiiskogo i mezhdunarodnogo prava, 2016, no. 6, pp. 59-69.
Vas'kovskii E. V. Organizatsiya advokatury [Organization of the Bar], in 2 parts, Saint-Petersburg, N. K. Martynov, 1893, pt. 1, 621 p.
Zaborovs'kii V. V. Plyuralizm u rozuminni ponyattya «advokatura» ta iogo spivvidnoshen-nya iz ponyattyam «advokat» [Pluralism in the Understanding of the Concept of «Advocacy» and its Relation with the Concept of «Lawyer»], Problemi zakonnosti. Natsional'nii yuridichnii universitet imeni Yaroslava Mudrogo, 2016, vol. 135, pp. 234-244.
Maksim Penizev - legal counsel, Institute of State and Municipal Management under the Government of the Krasnoyarsk Krai. 660021, Russian Federation, Krasnoyarsk, Gor'kogo str., 3. E-mail: [email protected].
Дата поступления в редакцию / Received: 12.05.2020
Дата принятия решения об опубликовании / Accepted: 01.06.2020
