CC BY
263
2.3. ОСНОВНЫЕ ПОДФУНКЦИИ ОХРАНИТЕЛЬНОЙ ФУНКЦИИ ПРАВА
Лапшина Ольга Сергеевна, старший преподаватель, кафедра теории и истории права и государства, заместитель декана юридического, филиал НОУ ВПО Самарская гуманитарная академия в г. Тольятти, Контакты автора: zayaolga@mail.ru
Аннотация. В данной статье освещаются основные подфункции охранительной функции права, такие как карательная, превентивная, восстановительная и контрольно-надзорная. Особое внимание уделено раскрытию данных понятий, их особенностям и взаимосвязи.
Ключевые слова: функции права, охранительная функция права, карательная подфункции права, превентивная подфункции права, восстановительная подфункции права, контрольнонадзорная подфункции права
PRINCIPAL MINORANT FUNCTIONS OF THE PROTECTIVE FUNCTION OF THE LAW
Lapshina Olga Sergeevna, teacher on the staff of sub-faculty of the theory and history of law and state, vice-dean of the law faculty, Samara Academy of Humanities
Annotation: This article deals with principal minorant functions of the protective function of the law, such as punitive, preventive, restitutional and supervisional.
Special attention is paid to the interpretation of these legal terms, their peculiarities and interrelationship.
Keywords: functions of the law, protective function of the law, punitive minorant function of the law, preventive minorant function of the law, restitutional minorant function of the law, supervisional minorant function of the law
В структуре любой функции следует также выделять и подфункции. Так, В.Н. Карташов пишет, что каждая функция права синтезирую множество однопорядковых направлений, состоит из нескольких подфункций. Функция это - наиболее общее, ведущее направление воздействия, в котором выражается сущность, место, роль права в правовой системе общества. Подфункция показывает в рамках данного направления некоторые особые специфические стороны воздействия. В рамках правоохранительной функции, например, он выделяет правообеспечительную, правовостанови-тельную, превентивную, компенсационную и карательную подфункцию права1.
И.Ф. Казьмин различает пять подфункций в охранительной функции права: профилактическую, контрольную, конфликтную, восстановительную, карательную2.
Мы же считаем, что в охранительной функции права нужно выделять следующие подфункции: карательную, превентивную, восстановительную и контрольнонадзорную.
1 Карташов В.Н.Введение в общую теорию правовой системы общества. Ч.2. Правотворческая практика, система и структура права. - Ярославль: Яросл. Гос. ун-т., 1996. - С. 95
2 Казьмин И.Ф. Общие проблемы права в условиях научнотехнического прогресса. - М: Юридическая литература, 1986. - С. 69.
Итак, карательная подфункция направлена на прекращение или изменение существующих общественных отношений, например на правоотношения собственности и способна прекратить их в случае конфискации имущества. В результате воздействия на отдельные элементы общественных отношений происходит их оформление, изменение, совершенствование. Карательное воздействие ведет к сужению самых разнообразных прав и появлению у субъекта новых обязанностей, которых не существовало до момента совершения правонарушения. Так, например, может ущемляться имущественная сфера, сужаться личные неимущественные права (право на свободу передвижения, избирательные права, трудовые права и т.д.). Карательная подфункция вместе с конкретными пра-воограничениями несет в себе и порицание виновного, так как основной целью карательной подфункции является наказание, кара правонарушителей. Цель кары реализуется не сразу, а посредством достижения целей других подфункций, таких как превентивной, контрольно-надзорной, так как все подфункции должны воздействовать на общественные отношения в совокупности.
К тому же карательная подфункция, возникнув в охранительной функции в виде обязанности подвергнуться неблагоприятным последствиям, преследует цель неотвратимости наказания (взыскания), осуждения правонарушителя, а наказание и осуждение, в свою очередь, - цель кары, которую можно достичь посредством наложения на субъекта различного рода обременений, неблагоприятных последствий. Таким образом, можно построить такую логическую цепочку целей карательной подфункции:
Неотвратимое наказание (взыскание)
Осуждение - возложение неблагоприятных обременений
Кара.
В юридической литературе ведется достаточно много дискуссий о сущности наказания, о наличие кары как цели наказания. Одни ученые считают, что кары не существует3, другие наоборот, аргументируют ее на-
4
личие как цели наказания и ответственности , третьи допускают ее наличие с небольшой долей условности , четвертые кару считают не целью, а задачей6. Мы же считаем, что наказание преследует цель кары, которая должна быть заслуженной, справедливой, законной, неотвратимой, индивидуализированной. И только тогда она будет целью карательной подфункции охранительной функции права.
3 Полубинская С.В. Соотношение общего и специального предупреждения как целей наказания: Автореф. дис.
...канд.юрид.наук. - М., 1987. - С.8-9. Никифоров Б.С. Наказание и его цели // Советское государство и право. - 1981.- № 9. - С. 6365.
4 Тарбагаев А.Н. Понятие и цели уголовной ответственности. -Красноярск: Изд-во Красноярского ун-та,1986. - С. 100. Дуюнов
B.К. Проблемы уголовного наказания в теории, законодательстве и судебной практике. - Курск: РОСИ, 2000. - С. 54-82.
5 Стручков Н.А. Уголовная ответственность и ее реализация в борьбе с преступностью. - Саратов: Изд-во Сарат.ун-та , 1978. -
C. 71.
6 Иванов А.А. Принцип индивидуализации юридической ответственности: Дис. ... канд. юрид. наук. - М., 1998. - С. 9.
Способами осуществления карательной подфункции являются: фиксация в нормативно-правовых актах правоограничений, осуждение, ликвидация юр лица, сужение имущественных и лично неимущественных прав.
Одновременно с карательной подфункцией осуществляется и превентивная подфункция охранительной функции права, которая также является не менее важной. Для уяснения превентивного воздействия необходимо иметь ввиду, что превентивное направление всегда складывается из частнопревентивного и общепревентивного воздействия. «Создавая запретительную норму, государство контролирует модель правоотношения, возникающего как последствие правонарушения. Само осуществление направлено на то, чтобы предотвратить возникновение правоотноше-ния»7. Превентивная подфункция воздействует на волю и сознание субъектов с измененными нравственнопсихическими свойствами, на тех лиц, которые ранее уже совершали правонарушения, или лиц склонных к совершению правонарушения8. Такой объект воздействия связан, прежде всего, со спецификой осуществлении частной превенции. Ряд ученых связывают осуществление частной превенции с воздействием на волю и сознание всех субъектов, а не только на тех, которые склонны к совершению правонарушений9. Превентивное воздействие складывается из суммарного воздействия запрета и наказания (взыскания). Воздействуя на волю и сознания деликтоспособных субъектов, превентивная подфункция, в конечном счете, формирует правомерное поведение субъекта, упорядочивает общественные отношения и не допускает развития социально вредных отношений. Она направлена на волю и сознание деликтоспособных субъектов, среди которых можно выделить две группы: лица, совершившие правонарушение или склонные к совершению правонарушений, и лица, ранее не совершившие правонарушение.
Данной подфункции свойственны свои способы, в определенной степени эти способы могут пересекаться со способами других подфункций, но также имеются и способы характерные только для неё. Таким специфическим способом является неотвратимое применение наказания (взыскания) к лицам, совершившим правонарушение. В настоящее время уже аксиоматичным выглядит утверждение: предупредительное значение наказания определяется не жесткостью его, а неотвратимостью. Само же по себе наказание (взыскание) имеет, по крайней мере, три предупредительных аспекта. Во-первых, с исключением субъекта из определенных общественных отношений (ограничение права на труд, свободу передвижения, ликвидация юридического лица и т.п.) уменьшаются возможности у этого лица совершить новое правонарушение либо его совершение делается невозможным. Во-вторых, правовая информация о неотвратимости наказания (взыскания), его применении оказывает воздействие на субъектов, склонных к совершению правонарушений. В-третьих, угроза наказания (взыскания) имеет собственное превентивное воздействие. Осуждение (пори-
7 Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. - М.: Юридическая литература, 1974. - С. 34.
8 Карпец И.И. Наказание. Социальные, правовые и криминологические проблемы. - М.: Юрид. лит. , 1973. - С. 113.
9 Астемиров З.А. Уголовная ответственность и наказание несо-
вершеннолетних. - М.: ВШ МВД СССР, 1970. - С. 93; Марцев А.И. Уголовная ответственность и общее предупреждение преступлений. - Омск: ОВШ МВД СССР, 1973. - С. 49.
цание), которое предшествует применению различных мер, несет в себе предупредительный потенциал. Порицая правонарушителя, оно предписывает ему, какого варианта поведения необходимо было придерживаться. Если осуждение лица приобретает должную огласку, предупредительный эффект усиливается.
Иногда и поощрительные нормы также способны осуществлять частную превенцию, хотя и кажется это парадоксальным. В действующем законодательстве предоставляется возможность лицам, совершившим или совершающим правонарушение, одуматься, исправить допущенную ошибку, предотвратить более тяжкие последствия. Так, например, в УК РФ в примечании к ст. 210 «лицо, добровольно прекратившее участие в преступном сообществе (преступной организации) или входящем в него (нее) структурном подразделении либо собрании организаторов, руководителей (лидеров) или иных представителей организованных групп и активно способствовавшее раскрытию или пресечению этих преступлений, освобождается от уголовной ответственности..» или в примечание к ст. 205 «лицо, участвовавшее в подготовке акта терроризма, освобождается от уголовной ответственности, если оно своевременным предупреждением... способствовало предотвращению осуществления акта терроризма». Таким образом, за активные, социально полезные действия законодатель допускает освобождение от уголовной ответственности, поощряя лицо, совершившее преступление, но не допустившее дальнейшего развития социально вредных отношений.
При всей важности превентивного воздействия наказания, осуждения, поощрения основным можно признать такой способ осуществления превентивной подфункции, как установление запретов совершать определенные действия и позитивных обязанностей. Представители различных отраслевых наук убедительно доказывают, что превентивное воздействие заключается не только в угрозе наказания, но и в установлении обязанностей надлежащего поведения10. Превентивное воздействие складывается из самых разнообразных способов его осуществления, но мы считаем основным именно установление обязанностей и запретов. Потенциально норма права начинает действовать с момента вступления ее в законную силу, распространяя свои требования на деликтоспособных лиц и предостерегая их от правонарушаемого поведения.
В результате воздействия превентивной подфункции формируется правомерное поведение, а значит, снижается правонарушаемость. Результатом воздействия превентивной функции может являться недопущение дальнейшего развития социально вредных последствий, их стабилизация.
Основания превентивного воздействия не так просты, как это может показаться на первый взгляд. Они зависят от того, разновидность какого воздействия осуществляется: общепревентивное, частнопревен-
тивное, является ли оно индивидуальным (осуществляется в отношении конкретного субъекта). Формаль-
10 Суханов Е.А. Превентивная функция имущественной ответственности // Советское государство и право. -1982. - № 6. - С. 5051; Полубинская С.В. Соотношение общего и специального предупреждения как целей наказания. Автореф. дис... канд юрид. наук. - М., 1987. - С. 15; Дьячков В.С. Механизм эффективности действия норм советского уголовного права. Автореф. дис ... канд. юрид. наук. - Л., 1982. - С. 7. Попов Л.А., Шерегин А.П. Управление Гражданин. Ответственность (сущность применение и эффективность административных взысканий). - Л.: Наука,
1975. - С. 53.
ного основания достаточно для начала воздействия в отношении всех деликтоспособных субъектов. Как уже указывалось, способами осуществления превентивной функции является применение осуждения, наказания. Следовательно, для осуществления этого способа воздействия необходимо, кроме формального основания, фактическое - правонарушение и процессуальное - решение компетентного органа. Для применения мер посткриминального поощрения схема несколько иная: норма права - правонарушение правомерное поведение - процессуальное решение - поощрение. Когда осуществляется индивидуальная превенция, ее основания можно отобразить следующим образом: норма права - правонарушение - решение компетентного органа - наказание (взыскание).
Таким образом, состояние наказанности, которое следует за реальным отбыванием наказанием (взысканием), обладает как карательным, так и превентивным потенциалом. Лица, имеющие судимость, не могут работать в правоохранительных органах (ст. 13 ФЗ РФ «О милиции»11), заниматься частной охранной и детективной деятельностью12, владеть огнестрельным и газовым оружием13, заниматься педагогической дея-
14
тельностью , а лица, судимые за корыстные преступления, не имеют права работать на материально ответственных должностях. В состоянии наказанности проявляется не только карательная, но и превентивная подфункция. Правоограничения, которые несет в себе состояние наказанности, существенно сужают возможности конкретного субъекта совершить новое правонарушение. Кроме того, действующее законодательство для лиц, несущих бремя наказанности, в случае совершения ими нового правонарушения предусматривает более строгие меры ответственности, что, безусловно, является сдерживающим фактором от совершения нового правонарушения.
Карательное и частнопревентивное воздействие имеют своеобразные точки «соприкосновения», выражающиеся в способах осуществления такого воздействия, а именно осуждения, наказания (взыскания), наказанности. Пересекаются и результаты этого воздействия. Несение субъектом неблагоприятных последствий приводит не только к правоограничениям, каре, но и к исключению возможности совершения новых правонарушений, вытеснению социально вредных отношений. Следовательно, кара осуществляется и для превенции правонарушений. Кроме этого и у них общие и формулы осуществления: формальное основание (правовая форма), фактическое основание (правонарушение) и процессуальное решение (соответствующего органа). Причем обе подфункции приводят к социально полезному результату - правомерному поведению. На наш взгляд, в этом и заключаются общие аспекты взаимосвязи карательной и превентивной подфункции охранительной функции права.
Что же касается восстановительной подфункции, то она направлена на восстановление нарушенного пра-
11 Закон РФ «О милиции» от 18.04.1991 № 1026-1 (ред. от 22.07.2010) // «Ведомости СНД и ВС РСФСР», 18.04.1991, № 16, ст. 503.
12 Закон РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» от 11.03.1992 № 2487-1 (ред. от
27.12.2009), (с изм. и доп., вступающими в силу с 29.01.2010) // «Российская газета», № 100, 30.04.1992.
13 Федеральный закон «Об оружии» от 13.12.1996 № 150-ФЗ (в ред. от 31.05.2010) // «Российская газета», № 241, 18.12.1996.
14 Закон РФ «Об образовании» от 10.07.1992 № 3266-1 (ред. от
17.06.2010) // «Российская газета», № 13, 23.01.1996.
ва, прежнего (первоначального) правового положения, возврат незаконно отобранного имущества, восстановление на работе и т.д. Правонарушитель карательными мерами не только принуждается к правомерному поведению, но и к восстановлению нарушенных общественных отношений, возмещению вреда, причиненного данным правонарушением, прекращению своей противоправной деятельности. Проблема восстановления нарушенных прав имеет важное научное и практическое значение в связи с высоким уровнем преступности в обществе. Но она не всегда возникает после совершения правонарушения. Причем фактическим основанием восстановительной подфункции может быть не только правонарушение, но и объективно-противоправное поведение, а также и правомерная деятельность субъектов (восстановление в родительских правах (ст. 72 СК РФ), восстановление дееспособности гражданина (ст. 29, 30 ГК РФ), восстановление сроков исковой давности (ст. 205 ГК РФ) и т.д.) Восстановительное воздействие образуется из компенсационного, возместительного, правовосстановительного и реституционного направлений. Восстановление нарушенного права влечет и компенсацию потерь лица, возмещение всего того, что было. Субъект в рамках данной функции права вновь обретает права и свободы, которых он лишился, имущество, которое было изъято, восстановление доброго имени и т.д.
Контрольно-надзорная подфункция сообразуется с целями, определенными государством. При этом можно выделить непосредственную и конечную цель. Непосредственной целью выступает предупреждение и пресечение нарушений установленных нормами права правил поведения субъектов общественных отношений. В качестве конечной цели следует назвать достижение состояния максимальной эффективности правового регулирования поведения участников охранительных отношений, которые признаны оградить граждан, организации, общество и государство от всевозможных негативных последствий противоправной деятельности, обеспечить их безопасность, права и свободы и законные интересы субъектов.
Восстановительная, карательная, превентивная подфункции немыслимы без одновременного осуществления контрольно-надзорной подфункции. Все четыре подфункции тесно связаны. Нарушение прав и обязанностей является правонарушением, которое выступает юридическим фактом, влекущим закрепление в своей статике карательной, восстановительной, частнопревентивной подфункций. Динамика карательной и восстановительной функций по общему правилу возникает с момента осуждения (порицания), а решение компетентного органа выступает основанием для развития динамики этих подфункций. С момента провозглашения порицания (осуждения) оно начинает выполнять свою функциональную нагрузку: превентивную, карательную, восстановительную, контрольнонадзорную. После вступления в законную силу решения компетентного органа наказание (взыскание) начинает выполнять карательную, восстановительную, частнопревентивную, контрольно-надзорную функции, а информация о практике применения наказания выполняет функцию общей превенции.
Список литературы:
Нормативно-правовые акты:
1. Закон РФ «О милиции» от 18.04.1991 № 1026-1 (ред. от
22.07.2010) // «Ведомости СНД и ВС РСФСР», 18.04.1991, № 16, ст. 503.
2. Закон РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» от 11.03.1992 № 2487-1 (ред. от 27.12.2009), (с изм. и доп., вступающими в силу с
29.01.2010) // «Российская газета», № 100, 30.04.1992.
3. Федеральный закон «Об оружии» от 13.12.1996 № 150-ФЗ (в ред. от 31.05.2010) // «Российская газета», № 241, 18.12.1996.
4. Закон РФ «Об образовании» от 10.07.1992 № 3266-1 (ред. от 17.06.2010) // «Российская газета», № 13, 23.01.1996.
Специальная литература:
1. Астемиров З.А. Уголовная ответственность и наказание несовершеннолетних. - М.: ВШ МВД СССР, 1970. - С. 93;
2. Дуюнов В.К. Проблемы уголовного наказания в теории, законодательстве и судебной практике. - Курск: РОСИ, 2000.
- С. 54-82.
3. Дьячков В.С. Механизм эффективности действия норм советского уголовного права. Автореф. дис ... канд. юрид. наук. - Л., 1982. - С. 7.
4. Иванов А.А. Принцип индивидуализации юридической ответственности: Дис. ... канд. юрид. наук. - М., 1998. - С. 9.
5. Казьмин И.Ф. Общие проблемы права в условиях научнотехнического прогресса. - М: Юридическая литература, 1986.
- С. 69.
6. Карпец И.И. Наказание. Социальные, правовые и криминологические проблемы. - М.: Юрид. лит. , 1973. - С. 113.
7. Карташов В.Н.Введение в общую теорию правовой системы общества. Ч.2. Правотворческая практика, система и структура права. - Ярославль: Яросл. Гос. ун-т., 1996. - С. 95
8. Марцев А.И. Уголовная ответственность и общее предупреждение преступлений. - Омск: ОВШ МВД СССР, 1973. - С. 49.
9. Никифоров Б.С. Наказание и его цели // Советское государство и право. - 1981.- № 9. - С. 63-65.
10. Полубинская С.В. Соотношение общего и специального
предупреждения как целей наказания: Автореф. дис.
...канд.юрид.наук. - М., 1987. - С.8-9.
11. Полубинская С.В. Соотношение общего и специального предупреждения как целей наказания. Автореф. дис. канд юрид. наук. - М., 1987. - С. 15;
12. Попов Л.А., Шерегин А.П. Управление Гражданин. Ответственность (сущность применение и эффективность административных взысканий). - Л.: Наука, 1975. - С. 53.
13. Стручков Н.А. Уголовная ответственность и ее реализация в борьбе с преступностью. - Саратов: Изд-во Сарат.ун-та , 1978. - С. 71.
14. Суханов Е.А. Превентивная функция имущественной ответственности // Советское государство и право. -1982. - № 6. - С. 50-51;
15. Тарбагаев А.Н. Понятие и цели уголовной ответственности. - Красноярск: Изд-во Красноярского ун-та,1986. - С. 100.
16. Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. - М.: Юридическая литература, 1974. - С. 34.
ние уделено раскрытию данных понятий, их особенностям и взаимосвязи.
Статья выполнена на должном теоретическом методологическом уровне и содержит определенные элементы новизны. Автором грамотно и корректно ведется научная дискуссия по наиболее спорным проблемам, делаются выводы и обобщения, применимые в общей теории государства и права.
Работа соответствует предъявленным требования и рекомендуется к опубликованию в журнале.
Научный руководитель,
Заведующий кафедрой теории и истории государства и права Тольяттинского Государственного Университета
д.ю.н., профессор Д.А. Липинский
РЕЦЕНЗИЯ
В условиях разгула преступности и иных правонарушений, особую актуальность приобретают исследования проблем охранительной функции права, а от верного теоретического разрешения проблем охранительной функции права зависит также деятельность законодателя и правоприменителя.
В статье О.С. Лапшиной освещаются актуальные проблемы охранительной функции права. Раскрываются основные подфункции охранительной функции права, такие как карательная, превентивная, восстановительная и контрольно-надзорная. Особое внима-
