CC BY
680
Юридические науки
УДК 34
ОСНОВАНИЕ, УСЛОВИЯ, ПОРЯДОК ЗАКЛЮЧЕНИЯ ДОСУДЕБНОГО СОГЛАШЕНИЯ О СОТРУДНИЧЕСТВЕ С ПОДОЗРЕВАЕМЫМ, ОБВИНЯЕМЫМ 24
В. В. Колесник, Ростовский филиал Российского государственного университета
правосудия (Ростов-на-Дону, Россия), e-mail: [email protected]
Аннотация. Материалы данного номера представляют собой диссертационное исследование досудебному соглашению о сотрудничестве сторон в уголовном процессе РФ, её доктрина и законодательная техника. Данный раздел посвящён основанию, условиям и порядку заключения досудебного соглашения о сотрудничестве с подозреваемым и обвиняемым.
Ключевые слова: юриспруденция, досудебное соглашение, правосудие, сотрудничество с подозреваемым.
Если в первой главе мы сосредоточились на доктринальных вопросах понимания сущности института, на теоретической модели, то теперь предстоит обратиться к проблемам позитивного права и правоприменительной практики. Правовая реальность такова, какой ее создает законодатель и правоприменитель (суд). Ученые могут сколько угодно рассуждать о природе досудебного соглашения о сотрудничестве, но логичным будет начать анализ процедуры с разбора юридического состава ее основания. Используя термин «состав», мы тем самым указываемна сложную, многосоставную природу основания. Из сказанного в первой главе может показаться, что мы придерживаемся формального подхода к пониманию этого явления. Однако в данном параграфе мы будем исходить строго из текста закона, а также его официозного толкования Пленумом Верховного Суда РФ [42].
Общий смысл УПК РФ и конкретных правовых положений не оставляет сомнений в том, что законодатель подразумевает под основанием для заключения досудебного соглашения с обвиняемым совершенное им преступление [18, C. 85; 30, C. 117, 118; 49, C. 71], но не обвинение (уголовный иск) и не обвинительные доказательства [9]. Как уже говорилось ученые вольны в своих теоретических построениях, но судебная власть постоянно напоминает о том, что следователь и суд обязанывыяснить обстоятельства совершенного обвиняемым преступления, не делая никаких оговорок о возможности договориться по поводу «фактов». Для наших юристов «факты» по-прежнему это элементы реальной действительности, а не данные судопроизводства.
«Материальным» основанием для заключения досудебного соглашения о сотрудничестве является совершение обвиняемым любого преступления,, независимо от степени тяжести, кроме тех, что преследуется в частном порядке. Никаких ограничений в
24 Материалы представлены магистром социальной работы Т.М. Хусяиновым (Нижний Новгород, Россия). Научный руководитель: Доктор юридических наук, профессор Нижегородской академии МВД России А.С. Александров. Оппоненты: профессор кафедры уголовного процесса и криминалистики Нижегородского государственного университета им. Н.И. Лобачевского, доктор юридических наук, профессор П.Г. Марфицин; профессор уголовно-процессуального права Владимирского юридического института ФСИН, доктор юридических наук, профессор И.В. Головинская. Ведущая организация: Башкирский государственный университет.
законодательстве или в позициях, сформулированных Верховным Судом РФ, по этому поводу нет. Хотя очевидно, что предметом соглашения должно быть содействие в раскрытии сложных, замаскированных особо тяжких и тяжких преступлений.
Мы разделяем позицию, согласно которой тяжесть преступления не играет роли. Однако сам факт совершения преступления должен быть несомненен и подтвержден совокупностью доказательств уже на момент заключения досудебного соглашения. Если в ходе расследования (судебного) выяснится самооговор или, что уже, несомненно, хуже -фабрикация обвинения - обвинение, разумеется, должно быть снято, и по делу должно быть принято решение о его прекращении или вынесен оправдательный приговор.
Г.В. Абшилава говорит о «предпосылках» для заключения сторонами досудебного соглашения, под которыми он понимает договороспособность сторон [4, С. 7; 9, С. 243, 244]. В первую очередь, конечно, имеется в виду способность обвиняемого совершить действия, перечисленные в законе (п. «и» ч. 1 ст. 62, части 2, 4 ст. 64 УК РФ, п. 61 ст. 5, ч. 2 ст. 317.1 УПК РФ), которые образуют предмет соглашения. По нашему мнению, о предпосылке для заключения досудебного соглашения можно говорить и со стороны обвинения. Если закон предоставляет прокурору право принятия решения о заключении соглашения, то реализуется им право при наличии определенных данных. Это данные в совокупности характеризуют три момента: 1) затруднительность или даже невозможность иным способом, кроме как через сотрудничество с обвиняемым достичь цели уголовного судопроизводства, 2) способность обвиняемого реально оказать содействие правоохранительным органам, 3) перевес «позитива» над «негативом» при реализации соглашения: издержки от сотрудничества с обвиняемым и смягчение его ответственности (а тем более освобождение от таковой) не должны искажать сути уголовного правосудия. По-видимому, с учетом различных позиций на эту проблему [15, С. 155, 156; 18, С. 86; 46, С. 49-50; 56, С. 246], правильнее понимать под «процессуальным основанием» не обвинительный доказательственный материал, а любые сведения (в том числе из оперативных источников), которые подтверждают целесообразность и справедливость заключения досудебного соглашения на определенных условиях с данным обвиняемым. В совокупность фактов, которые могут статья основанием соглашения о сотрудничестве, разумеется, могут входить и сведения, представленные стороной защиты. Коль скоро обвиняемый заинтересован в достижения соглашения он представляет сведения как в подтверждение искренности своей позиции, так и своей способности к сотрудничеству.
В науке существует мнение, что приведенные в ч. 2 ст. 317.1 УПК РФ (п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ) компоненты «сотрудничества» обязательны для любого «досудебного соглашения» [4, С. 159] с обвинемым или, что в него входят все элементы «деятельного раскаяния» [11, С. 6]. Более правильно рассуждают авторы - противники формальных ограничений для заклюения согашения, ставящие достижение конечной цели института (раскрытие наиболее тяжких преступлений) выше выполнения стандарта деятельного раскаяния. И мы вполне разделяем мысль о том, что закон вовсе не обязывает обвиняемого к чистосердечному раскаянию, но требует от него единственно добросовестного и реального содействия органам следствия в выполнении функции уголовного преследования [45, С. 6, 7]. А.В. Смирнов считает необходимым условием только согласие обвиняемого с предъявленным обвинением [45, С. 8]. Г.В. Абшилава вообще говорит, что обвиняемому достаточно формально признать свою вину в инкриминируемом ему преступлении, однако выяснять его мотивы, цель, как впрочем и глубину раскаяния, следователь не обязан [9, С.
256]. По словам Г.В. Абшилавы, применительно к досудебному соглашению имеет место так называемый усеченный состав «деятельного раскаяния» [2], т.е. со стороны обвиняемого не обязательны (а) явка с повинной, (б) возмещение вреда или иное заглаживание вреда, (в) «чистосердечное раскаяние» [8].
Было высказано и такое мнение, что при заключении досудебного соглашения не обязательно полное признание обвиняемым своей вины по предъявленному обвинению (возникшему подозрению) [12; 29]. Не признание обвиняемым своей вины, а выполнение им обязательств по оказанию содействия следствию в раскрытии и расследовании групповых преступлений может повлечь рассмотрение уголовного дела в особом порядке [25, С. 175]. Другими словами, «согласие обвиняемого с предъявленным обвинением» может означать то, что обвиняемый по предъявленному обвинению признал свою вину частично, но в то же время не оспаривает обвинение и ходатайствует о заключении досудебного соглашения, обязуясь нести уголовную ответственность и содействовать органам правопорядка по предмету, представляющего для них интерес.
Такого рода рассуждения выглядят вроде бы привлекательно для сторонника договорной теории25. Но надо иметь в виду, что они противоречат позиции Пленума Верховного Суда РФ. Общепринято считать, что согласие с предъявленным обвинением обязательно, в отсутствие такого согласия соглашение не может быть заключено. Это вытекает из общего смысла нашего закона, истолкованного Пленумом: «Разъяснить судам, что по смыслу положений статьи 317.7 УПК РФ и статьи 316 УПК РФ одним из условий постановления в отношении подсудимого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, обвинительного приговора является его согласие с предъявленным обвинением. В случае если подсудимый не согласен с предъявленным обвинением, суд принимает решение о прекращении особого порядка судебного разбирательства и назначает судебное разбирательство в общем порядке» [42]. Опять же надо указать, что на практике иногда эта позиция все же игнорируется26.
25 По крайней мере, нам они импонируют, т.к. отличаются наибольшей прагматичностью и нацелены на получение максимального результата.
26 Между тем, из сообщений СМИ становится известными факты
Перед судом над Павлюченковым выяснилось, что семья Политковской выступает категорически против того, чтобы дело в отношении экс-милиционера рассматривалось в особом порядке. По мнению потерпевших, Павлюченков не выполнил условий сделки с правосудием: он в своих показаниях значительно приуменьшил собственную роль в подготовке преступления, а также не назвал настоящих заказчиков убийства. Эти же доводы адвокаты семьи Политковской развивали и во время слушаний в Мосгорсуде, что вызвало большой общественный резонанс. В результате представитель прокуратуры запросили для Павлюченкова 12 лет тюрьмы — максимальный срок, который можно дать по инкриминируемым экс-милиционеру обвинениям, учитывая, что дело рассматривается в "особом порядке". В результате 14 декабря Мосгорсуд приговорил Павлюченкова к 11 годам колонии строго режима, прямо в зале суда на него надели наручники. "Мы столкнулись с какой-то юридической пирамидой и обманом в отношении Дмитрия, — заявил "Росбалту" адвокат Павлюченкова Карен Нерсисян. -Зачем ему надо было что-то обещать, если потом он получил практически максимально возможный срок? Такой приговор у любого отобьет охоту подписывать сделку с правосудием. Зачем она нужна, если все равно получишь по полной? Мы обязательно обжалуем такое решение Мосгорсуда". Обжаловать приговор намерены и представители потерпевшей стороны. Их не устраивает, что дело в отношении Павлюченкова рассматривалось в особом порядке, а соответственно, суд не смог назначить экс-милиционеру еще более суровое наказание."Как ни странно, в данной ситуации мы полностью поддерживаем потерпевших, — заявил "Росбалту" Алексей Михальчик, адвокат Сергея Хаджикурбанова, другого обвиняемого в убийстве Политковской. — По моему мнению, Павлюченков играл более значительную роль в убийстве, чем он сообщил следствию. А для поддержания версии о собственном незначительном участии в преступлении, оговорил других обвиняемых, в том числе моего доверителя. Тем самым лица, которые на самом деле совершили убийство, ушли от ответственности". См.: Шварев А. Зачем вообще нужны сделки с правосудием?/Росбалт. 2013. 14 августаhttp://www. rosbalt.ru/moscow/2012/12/14/1071787.html
Нельзя согласиться с предположением о том, что наличие деле отягчающих обстоятельств, предусмотренных статьей 63 УК РФ, исключает возможность заключения соглашения о сотрудничестве [45, C. 12]. С другой стороны, вряд ли можно согласиться и с тем, что вопрос о нейтрализации отягчающего обстоятельства или даже нескольких отягчающих обстоятельств, может быть предметом соглашения сторон [3, C. 112]. Как будет сказано в последующем, суд при вынесении приговора обязан оценить в совокупности все обстоятельства дела и учесть при определении окончательного вида и размера наказания с учетом требований ст. 317.7 УПК РФ.
Итак, не существует никаких препятствий для заключения досудебного соглашения о сотрудничестве с любым обвиняемым по любому уголовному делу для достижения общественно значимых целей. Исключения из данного общего правила специально оговорены в законы, расширительное их толкование надо считать ограничением прав обвиняемого, включая права на доступ к правосудию
Теперь надо сказать об условиях заключения досудебного соглашения, о них также уже много написано разного. Первое условие - это согласие сторон на заключение соглашения. Несмотря на очевидность данного условия, существовали и существуют сомнения в некоторых его составляющих, которые порождаются публично-правовыми «предрассудками».
Наибольшие вопросы возникают по поводу того, может ли сторона защиты через суд настоять на том, чтобы прокурор заключил досудебное соглашение о сотрудничестве с обвиняемым. Многие считают, что постановление следователя об отказе в удовлетворении ходатайства обвиняемого (подозреваемого) о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, отказ от дачи согласия руководителем следственного органа на возбуждение следователем ходатайства перед прокурором о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве и, наконец, отказ самого прокурора от заключения досудебного соглашения в той или иной форме могут быть предметом судебного обжалования в порядке статьи 125 УПК РФ [10; 13; 14, C. 161; 17, C. 89; 18, C. 84-90; 21, C. 16-18; 45, C. 10]. Им возражали те, кто считал, что данном случае статья 125 УПК РФ неприменима, потому что речь идет о заключении сделки, принудить к которой ни одну из сторон нельзя [9, C. 243; 31]. Мы солидарны с мнением, что механизм судебного контроля, предусмотренный статьей 125 УПК РФ здесь неприменим [45, C. 10]. Стороны не могут быть принуждены судом к заключению соглашения, к ведению последнего могут быть отнесены только нарушения договорной дисциплины участниками сделки.
Не разрешил этот спор и Пленум Верховного Суда РФ. Он, к сожалению, оставил открытым вопрос о возможности обжалования стороной защиты решений органа следствия и прокурора об отказе в удовлетворении ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, как и других решений органов стороны обвинения в порядке ст. 125 УПК РФ27. Поэтому надо руководствоваться здравым смыслом и логикой
27 В проекте анализируемого постановления Пленума, обсуждавшегося в Научно-консультативном Совете при Верховном Суде РФ, по этому поводу было сказано так: «2. Решения руководителя следственного органа и вышестоящего прокурора по жалобам, поданным в соответствии со статьей 317 УПК РФ, могут быть обжалованы подозреваемым, обвиняемым или его защитником в суд в порядке, установленном статьей 125 УПК РФ. Судам следует иметь в виду, что предметом обжалования в этом случае являются вопросы, которые связаны с порядком заключения досудебного соглашения о сотрудничестве, и суд при наличии к тому оснований принимает решение о признании постановления руководителя следственного органа либо вышестоящего прокурора незаконным или необоснованным и о его обязанности устранить допущенное нарушение (пункт 1 части 5 статьи 125 УПК РФ)». По поводу подобной позиции можно сказать следующее. Суд не вправе обязать указанных должностных лиц (но
«договора»: никто не может быть принужден к заключению сделки (соглашению) против его воли28, это право субъекта. Ни орган предварительного следствия, ни прокурор не могут быть принуждены судом к заключению досудебного соглашения с обвиняемым и его защитником29. Предметом обжалования могут быть только действия, связанные с нарушением УПК РФ при рассмотрении органом следствия и прокурором ходатайства стороны защиты о заключении досудебного соглашения. Наш окончательный вывод: никто не может принудить стороны к заключению соглашения.
Вторая наиболее обсуждаемая проблема относительно условий заключения досудебного соглашения касается монопольного30 [6, С. 5; 7, С. 9] права прокурора выступать от государства стороной договорных отношений. Некоторые ученые возражали против такого рода исключительности прокурорских полномочий, предлагая в качестве альтернативы прокурора - фигуру следователя (вместе с руководителем следственного органа), аргументируя свою позицию тем, что в современном уголовном процессе следственный орган самостоятелен в принятии всех решений по предварительному следствию и прокурор не вправе навязывать свою волю следователю, руководить им [17, С. 92; 55, С. 9, 10]. На наш взгляд, такая позиция ошибочна. Законодатель в конструировании института досудебного соглашения исходил из совершенно здравой идеи о том, что прокурор глава обвинительной власти, он осуществляет сквозную функцию уголовного преследования на всех стадиях (досудебных и судебных) и кому как не ему определять стратегию отношений со стороной защиты по поводу обвинения и достижения целей правосудия. Поэтому все рассуждения иного рода лишены смысла, что лишний раз подтвердила судебная практика.
Исключительность полномочий прокурора на заключение досудебного соглашения о сотрудничестве - это свидетельство верховенства обвинительной власти прокуратуры при выдвижении и подготовке обвинения и ведении уголовного дела. Следователь, руководитель следственного органа выступают лишь официальными ходатаями перед прокурором с предложением заключить соглашение. Никакой речи не может быть о том, чтобы обжаловать отказ прокурора удовлетворить подобное ходатайство вышестоящему прокурору (ч. 4 ст. 221 УПК РФ), а тем более в суд (в порядке ст. 125 УПК РФ). Верховный Суд РФ подтвердил, что обжалование отказа прокурора заключить досудебное соглашение в судебном порядке в уголовно-процессуальном законе не предусмотрено. Суд отметил, что требование закона о добровольном досудебном соглашении относится не только к
также следователя) удовлетворить ходатайство обвиняемого (подозреваемого) о заключении с ним досудебного соглашения о сотрудничестве. Но в разъяснении следует сместить акценты: начать с того, что суд не вправе обязать стороны заключить соглашение, а далее разъяснить исключения из этого общего положения. В связи с этим мы считаем возможным дополнить анализируемое постановления разъяснением следующего рода: «Постановление прокурора о прекращении соглашения, отказ прокурора от внесения представления и другие решения органа предварительного расследования (постановление следователя о возбуждении ходатайства перед прокурором о прекращении досудебного соглашения о сотрудничестве), в которых содержится решение о выходе из соглашения или негативной оценке действий обвиняемого по выполнению своих обязательств по соглашению, могут быть обжалованы стороной защиты (подозреваемым, обвиняемым или его защитником) в порядке, установленном статьей 125 УПК РФ».
28 Если это не вытекает из ранее взятых обязательств.
29 Генеральный прокурор РФ сделал, на наш взгляд, в свое время неправильный вывод о возможности обжалования постановления прокурора об отказе в удовлетворении ходатайства о заключении досудебного соглашения как следователем, с одной стороны, так и подозреваемым (обвиняемым), защитником, с другой стороны. См.: п. 1.6 Приказа Генерального прокурора РФ от 15 марта 2010 г. № 107.
30 Именно в такой полемически заостренной форме характеризуется означенное полномочие прокурора некоторыми учеными.
обвиняемому, но и к прокурору, то есть прокурор не обязан заключать такое соглашение и его нельзя заставить это сделать [38]. В дальнейшем производстве по данному делу Президиум Мосгорсуда 6 апр. 2012 г. отменил постановление Тверского районного суда г. Москвы, который ранее удовлетворил жалобу обвиняемого Д.И. Урумова наотказ заместителя генерального прокурора Гриня заключить с ним досудебное соглашение о сотрудничестве31. Соответственно, Тверской районный суд Москвы сменил свою позицию и 16 мая 2012 г. принял решение оставить без удовлетворения жалобы обвиняемого У. и его адвокатов, просивших признать незаконным постановление заместителя генерального прокурора РФ В. Гриня от 16 мая 2011 г., в котором отказано в удовлетворении ходатайства обвиняемого У. озаключении с ним досудебного соглашения о сотрудничестве по делу [27, 48].
Мы придерживаемся мнения о том, что заключение досудебного соглашения о сотрудничестве от имени государства входит в состав дискреционных полномочий прокурора (ч. 5 ст. 21 УПК РФ). Заключать или не заключать ее и на каких условиях заключать, решают сами договаривающиеся стороны. Прокурор с учетом позиции следственного органа вправе определить круг лиц, с которыми целесообразно сотрудничать обвинительной власти, по результатам переговоров с обвиняемыми, заявившими соответствующие ходатайства и их защитниками-адвокатами. Отказ в удовлетворении ходатайства того или иного обвиняемого не может расцениваться как ущемление его прав.
Досудебное соглашение может быть заключено как с одним, так и несколькими обвиняемыми. Причем досудебное соглашение заключается с каждым из них отдельно, предмет соглашения может быть разным, соответственно, правовые последствия заключения соглашения о сотрудничестве с тем или другим обвиняемым также могут быть дифференцированы прокурором и судом.
Пленумом Верховного Суда РФ было разъяснено, что нормы главы 40.1 УПК РФ не содержат каких-либо ограничений относительно заключения досудебного соглашения о сотрудничестве одновременно с несколькими обвиняемыми (подозреваемыми), которые привлекаются к ответственности по одному уголовному делу. При этом заключение досудебного соглашения о сотрудничестве с одним или несколькими из них является правом прокурора [42].
Между тем, совершенно недопустима имеющая место на практике следующая схема, которую практикуют следователи ФСКН: уголовные дела возбуждаются в отношении каждого из соучастников преступления или выделаются в отдельное производство; после этого по каждому делу с обвиняемым заключается досудебное соглашение о сотрудничестве и каждый из них выступает свидетелем в делах своих «коллег», при этом каждый в последствии получает снижение наказания в соответствии с частями 2, 4 ст. 62 УПК РФ. Совершенно недопустима практика заключения досудебного соглашения со всеми обвиняемыми по делу и последующее их «взаимообвинение-взаимопомощь»32.
К анализируемой проблеме относится вопрос о возможности многократного заявления стороной защиты ходатайств о заключении досудебного соглашения. Подход
См.: Официальный сайт Московского городского суда. URL: http://www.mos-gorsud.ru/inf/infh/unk/?year=UNK1_year2012&sfD=&sfi=&sf2=%F3%F0%F3%EC%EE%E2&si3=&sf4=&sf5=&sf6=& sf7=&sf8=&sf9=&sf10=&sf11=&sf12=
32 Уголовное дело
здесь должен быть такой: следователь может поддержать ходатайство обвиняемого перед прокурором (после первичного отказа удовлетворить ходатайство), только если существенно изменились обстоятельства расследования дела, поступили новые предложения о содействии, открылись новые перспективы сотрудничества. Руководитель следственного органа дает согласие только в случае наличия внутреннего убеждения в целесообразности сотрудничества и наличия конкретных данных, подтверждающих это.
Наибольшее неприятие со стороны части научной общественности вызвала позиция законодателя относительно участия потерпевшего в заключении досудебного соглашения, вернее полное игнорирование такового. Большинство авторов ранее настаивало и по-прежнему настаивает на том, что одним из обязательных условий заключения соглашения о сотрудничестве должно быть согласие на это потерпевшего; в противном случае якобы имеет место ущемление прав данного участника уголовного процесса [16; 19; 22; 24; 28; 32; 34, С. 88; 45, С. 6; 47; 52]. Так, А.В. Смирнов, обосновывал необходимость включения в круг участников процедуры заключения и выработки соглашения о сотрудничества потерпевшего, его представителя, законного представителя и даже гражданского истца, ответчика и их представителей, законных представителей [45, С. 6, 7]. Сходную позицию занимают и другие указанные авторы.
Но правы оказались, в конечном счете, те, кто отстаивал противоположную точку зрения [5, С. 223; 11, С. 7; 25, С. 167-168]. Ее с самого начала имели А.С. Александров, И.А. Александрова [11, С. 10, 11], указывавшие на публично-правую цель и природу созданного института и недопустимость ставить в зависимость от позиции потерпевшего (чаще всего эгоистической) борьбу с наиболее опасными преступлениями. Избыточное число участников заключения соглашения объективно ставит под угрозу успех всего дела, а кроме того чревато разглашением данных, которые неизбежно оглашаются в ходе ведения переговоров в связи с выработкой условий соглашения.
Пленум Верховного Суда РФ окончательно разрешил так долго беспокоившую всех проблему обеспечения прав потерпевшего в процедуре расследования и рассмотрения уголовных дел, в которых имело место досудебное соглашение о сотрудничестве. Причем весьма оригинальным образом: вместо того, чтобы пойти по пути усиления присутствия потерпевшего в процессе, он, напротив, разъяснил, что неявка потерпевшего, его законного представителя, представителя, а также гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей в судебное заседание без уважительных причин при условии их надлежащего извещения не является препятствием для рассмотрения уголовного дела (п. 12 постановления Пленума). Иными словами, участие потерпевшего и его представителей не является обязательным, а потому отпадает обязательность учета позиции потерпевшего по вопросу о проведении судебного разбирательства в особом порядке, в рамках которого и может состояться применение норм, содержащихся в ч. 2, 4 ст. 62 УК РФ. Более того, как пояснил Пленум, возражение потерпевшего (его законного представителя, представителя), гражданского истца и его представителя против особого порядка проведения судебного заседания в отношении подсудимого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, само по себе не является основанием для рассмотрения дела в общем порядке (п. 13 постановления Пленума от 28 июня 2012 г. № 16)33.
33 Это не означает, что следователь и прокурор могут произвольно игнорировать позицию потерпевшего и его законные требования. Напротив, они не должны допускать «ущемления прав и законных интересов других
И вообще, полагаем, что после вынесения Конституционным Судом РФ определения по жалобе Ковальчуков [35] надо перестать муссировать тему об ущемлении прав потерпевшего сложившейся правовой схемой досудебного соглашения о сотрудничестве34. В данном решении говорится о том, что нормы главы 401 УПК РФ не предусматривают участие потерпевшего или гражданского истца в процедуре заключения досудебного соглашения о сотрудничестве и не ставят в зависимость от его волеизъявления саму возможность использования данного соглашения по уголовному делу и назначения более мягкого наказания лицам, содействовавшим следствию. Такое ограничение прав участников уголовного процесса, признанных потерпевшими или гражданскими истцами по уголовному делу, допускается в целях защиты прав и законных интересов других лиц и организаций от преступлений, возмещения причиненного вреда, восстановления конституционных прав и свобод, что соответствует конституционно оправданным целям (часть 3 статьи 55 Конституции РФ, пункт 1 части 1 УПК РФ).
Итак, позиция законодателя по игнорированию участия потерпевшего в процедуре заключения досудебного соглашения о сотрудничестве между государством и стороной защиты является принципиальной ввиду публично-правовой природы и назначения данного института [44]. Принципиальное значение в этом плане имеет позиция Конституционного Суда РФ [41], согласно которой обязанность государства обеспечивать восстановление прав потерпевшего от преступления не предполагает наделения потерпевшего правом предопределять необходимость осуществления уголовного преследования в отношении того или иного лица, а также пределы возлагаемой на это лицо уголовной ответственности. Такое право в силу публичного характера уголовно -правовых отношений может принадлежать только государству в лице его законодательных и правоприменительных органов.
Чтобы успокоить радетелей за права потерпевших (как искренних, так и лицемерных), еще раз повторим, что прокурор вполне может позаботиться о потерпевшем (как по своей инициативе, так и по ходатайству того или иного участника процесса) при выработке условий соглашения и закреплены одним из пунктов соглашения. Об этом непосредственно говорится в пункте 1.1. приказа Генерального прокурора от 15 марта 2010 г. № 107, согласно которому прокурору надлежит организовать работу по заключению с подозреваемыми (обвиняемыми) досудебных соглашений о сотрудничестве, не допуская при этом ущемления прав и законных интересов других участников уголовного судопроизводства, нарушения установленных законом процессуальных сроков.
Уголовно-процессуальное законодательство предусматривает еще несколько условий, выполнение которых обязательно при заключении соглашения о сотрудничестве, к их числу относим сроки рассмотрения ходатайства обвиняемого и принятия по нему решения, участие адвоката-защитника при заявления ходатайства35 и его разрешении,
участников уголовного судопроизводства» (п. 1.1 Приказа Генерального прокурора РФ от 15 марта 2010 г. № 107), т. е. по мере возможности включать в соглашение пункты, касающиеся возмещения причиненного вреда или иное заглаживание вреда обвиняемым.
34 Хотя некоторым авторам, очевидно, будет больше не о чем писать.
35 На практике случаются нарушения даже этого очевидного требования закона. Так, при ознакомлении с материалами уголовного дела № 1519 в отношении гр. В., которое находилось в производстве СУ СК по Владимирской области, на досудебном соглашении о сотрудничестве имелась выполненная от руки надпись: «В момент заключения досудебного соглашения в услугах адвоката Аверина не нуждаюсь». Подписи адвоката -защитника в досудебном соглашении не было. Полагаем, что подобное соглашение не имеет юридической силы.
соблюдение инстанционности при прохождении ходатайства от следователя к прокурору, выполнение требований по оформлению процессуальных решений, фиксирующих отдельные этапы процедуры заключения соглашения. В виду их очевидности, а также того, что они многократно освещались в специальной литературы, мы не будем подробно останавливаться на них. Остановимся на таком дискуссионном вопросе, как круг дел, по которым допустимо соглашение о сотрудничестве с обвиняемым.
После разъяснений, данных в специальном постановлении Пленума Верховного Суда РФ [42], оказались сняты некоторые спорные моменты, которые ранее вызывали серьезные дискуссии в научной среде. В частности речь заходила о несовершеннолетних: высказывалось мнение, что досудебное соглашение о сотрудничестве можно заключать с несовершеннолетними подозреваемыми, обвиняемыми. При этом делается ссылка на часть 1 ст. 3171 УПК РФ, в которой говорится о возможности приглашения защитника за -конным представителем подозреваемого или обвиняемого [13, С. 17; 14, С. 161; 23].
Досудебное соглашение может быть заключено только по делу публичного или частно-публичного обвинения, но не частного обвинения36. Причем в виду недавнего расширения круга дел частно-публичного обвинения [51] более пристального внимания требует к себе проблема неучастия потерпевшего в заключении соглашения по такого рода делам. Ведь именно потерпевший инициировал привлечение к уголовному преследованию обвиняемого, а потому его влияние на судьбу уголовного дела сравнительно больше, чем по делам публичного обвинения. Тем не менее, мы не считаем, что дела данной категории обладают какой-либо особенностью в части участия (неучастия) потерпевшего в заключении досудебного соглашения. На это указывает норма, согласно которой дела частно-публичного обвинения могут прекращаться за примирением только по правилам статьи 25 УПК РФ (часть 3 ст. 20 УПК РФ), т.е. закон не допускает какого-либо привилегированного участия потерпевшего в публично-правовой процедуре производства по данной категории уголовных дел. Значит, и влиять на решение вопроса о заключении соглашения с обвиняемым потерпевший не может.
Первоначально некоторыми авторами [20, С. 83; 45, С. 7] высказывались точки зрения, в которых так или иначе обосновывалась невозможность заключения досудебного соглашения о сотрудничестве при наличии обстоятельств, негативно характеризующих личность обвиняемого, отягчающих его ответственность (ч. 2 ст. 62 УК). Прежде всего, в качестве такого обстоятельства указывался рецидив преступлений (Ст. 63 УК РФ) [20, С. 84]. Как показали дальнейшие события, подобная позиция оказалась несостоятельной и сейчас такого рода заявления уже не делаются. Восторжествовала позиция, которой придерживался в своих работах Г.В. Абшилава. Исходя из смысла части 5 статьи 3177 УПК РФ, этот исследователь сделал вывод, что судья, при разрешении уголовного дела вправе проигнорировать любые отягчающие ответственность обстоятельства и удостоверившись, что подсудимым соблюдены все условия и выполнены все обязательства, предусмотренные заключенным с ним досудебным соглашением о сотрудничестве, постановить обвинительный приговор и с учетом положений частей второй и четвертой
Нет особой нужды объяснять, почему участие адвоката-защитника является обязательным во всех процессуальных действиях, осуществляемых в ходе заключения досудебного соглашения о сотрудничестве.
36 Как уже отмечалось, по делам частного обвинения заключение досудебного соглашения о сотрудничестве невозможно ввиду его публично-правовой природы.
статьи 62 УК РФ назначить подсудимому наказание или даже освободить осужденного от отбывания наказания [9, С. 252].
Пленум Верховного Суда РФ поддержал данную позицию, постановив: «Судам следует иметь в виду, что при назначении наказания лицу, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, в соответствии с частью 2 или частью 4 статьи 62 УК РФ положения части первой указанной статьи о сроке и размере наказания учету не подлежат. Положения частей 2 и 4 статьи 62 УК РФ не распространяются на дополнительные виды наказаний. В случае установления исключительных обстоятельств, а равно при активном содействии подсудимого раскрытию группового преступления суд вправе применить положения статьи 64 УК РФ, в том числе при наличии отягчающих обстоятельств. Назначая наказание лицу, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, за неоконченное преступление, суд руководствуется положениями как статьи 66 УК РФ, так и частью 2 или частью 4 статьи 62 УК РФ. При наличии совокупности преступлений положения части 2 или части 4 статьи 62 УК РФ применяются при назначении наказания за каждое из совершенных преступлений. Решая вопрос о назначении наказания лицу, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, суд не должен учитывать положения части 7 статьи 316 УПК РФ» [42].
Значит, суд уполномочен снять любые ограничения на применение особого порядка при наличии рецидива преступлений и других отягчающих обстоятельств. Как при рассмотрении уголовного дела в порядке гл. 40 УПК, так и в порядке гл. 401 УПК РФ суд вправе применить также положений ст. 64, 73 и 801 УК РФ. Такой подход базируется на концепции активности суда и свободе его правоусмотрения при принятии окончательного решения по делу.
Некоторое время после принятия ФЗ № 141 -ФЗ существовала неопределенность по вопросу о том, возможно ли заключение досудебного соглашения в рамках дознания. Правы оказались те, кто считал, что в рамках дознания заключение подобного соглашения с подозреваемым или обвиняемым возможно, иное стало бы ограничением прав данного участника процесса, а кроме того ограничивало бы возможности правоохранительной системы по противодействию преступности [1, С. 3; 34, С. 88; 40; 53]. Пленум Верховного Суда РФ подтвердил возможность заключения досудебного соглашения с подозреваемым, обвиняемым в рамках производства дознания по уголовному делу: «досудебное соглашение о сотрудничестве может быть заключено с обвиняемым (подозреваемым) при расследовании уголовного дела, в том числе и в случаях, предусмотренных в ч. 4 ст. 150 УПК РФ» (п. 3 постановления Пленума). То есть дознаватель, сочтя возможным поддержать ходатайство подозреваемого, обвиняемого о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, в течение трех суток с момента его поступления выносит в порядке, предусмотренном ч. 3 ст. 317.1 УПК РФ, постановление о возбуждении перед прокурором ходатайства о заключении с подозреваемым или обвиняемым досудебного соглашения о сотрудничестве. Получает согласие органа дознания и направляет его вместе с первичным ходатайством подозреваемого и другими материалами дела прокурору для решения вопроса по существу заявленного ходатайства. Прокурор, действуя в соответствии со ст. 3172, 317.3 УПК РФ, заключает соглашение или отказывает в удовлетворении ходатайства. Прокурор вправе изъять у органа дознания и дознавателя любое дело и передать его следователю любого ведомства с обязательным указанием оснований такой передачи (п. 11 ч. 2 ст. 37 УПК РФ), в том числе
передать его следователю Следственного комитета РФ (п. 12 ч. 2 ст. 37 УПК РФ), впрочем, как и в следственный орган другого ведомства (ОВД)37.
Таким образом, мы можем утверждать, что, несмотря на терминологию главы 401 УПК РФ, ее положения распространяются и на производство дознания. При этом на сокращенное дознание, разумеется, эти положения не распространяются: при производстве предварительного расследования в данной форме досудебное соглашение не может заключаться.
Как следует из смысла законодательства, регулирующего порядок заключения досудебного соглашения, в качестве обязательного условия соглашения выступает обязательство обвиняемого оказать содействие органам предварительного расследования в розыске, изобличении и привлечении к уголовной ответственности иных лиц, совершивших преступление (ч. 2 ст. 3171 УПК РФ) или готовящихся к этому (в форме покушения). В связи с этим в литературе высказывалось предположение, что заключение соглашения возможно лишь по делам, которых есть несколько обвиняемых [20, С. 83-84].
Косвенно на это указывают положения о необходимости выделения в отдельное производство уголовного дела в отношении обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве. Однако мы считаем, что условия заключения досудебного соглашения не запрещают применять ее положения к лицам, совершившим преступления в одиночку, причем это может быть преступление неимущественного характера, так что надобности в оказании содействия в розыске имущества, полученного преступным путем, может и не быть вообще. Мы, таким образом, стоим на позиции максимально широкого применения института досудебного соглашения о сотрудничестве с целью выявления и раскрытия наиболее тяжких преступлений, не ставя получение содействия от преступника в зависимость от причин и обстоятельств, что побудили его к этому.
По поводу возможного предмета и содержания досудебного соглашения можно сказать следующее. Закон предполагает только возможность согласования условий ответственности подозреваемого или обвиняемого (п. 61 ст. 5 УПК РФ). Но в этих пределах допустима свобода распоряжения сторонами своими правами. Поэтому можно сказать, что предметом сотрудничества могут быть по усмотрению сторон любые действия, перечисленные в пункте «и» части первой статьи 61 УК РФ, в любом их сочетании. При этом в содержание досудебного соглашения (по смыслу ч. 2 ст. 317.1 УПК РФ) обязательно входит содействие обвиняемого в (1) раскрытии (а) преступлений (преступления), совершенных иными обвиняемыми, проходящими по данному делу, (б) преступлений (преступления), совершенных иными лицами (в отношении которых уголовное преследование не ведется и о преступлениях которых правоохранительным органам не известно), (2) изобличении других обвиняемых и (или) иных лиц в совершении преступлений (любой тяжести), (3) розыске, изъятии и аресте имущества, полученного в результате преступной деятельности, как самого обвиняемого - участника соглашения, так и других обвиняемых, иных лиц38.
37 Такой вывод вытекает из процессуальной роли прокурора, как главы обвинительной власти, наделенного полномочиями разрешать споры о родовой подследственности, координировать деятельность органов предварительного расследования и органов, осуществляющих ОРД, сопричастных к расследованию и раскрытию преступления, подготовке и выдвижению обвинения.
38 Так, по уголовному делу № 1519 в отношении гр. В. предметом досудебного соглашения было: (1) дача подозреваемым В. показаний, содержащих достаточные сведения для раскрытия всех совершенных им
На наш взгляд, содействием могут охватываться действия, состоящие в пресечении, предупреждении преступлений иных лиц; особенно когда речь идет о тяжких и особо тяжких преступлениях. Если сотрудничество, предлагаемое обвиняемым, ограничивается содействием в расследовании преступления, совершенного им самим, и заглаживании последствий только его преступного деяния, основания для заключения досудебного соглашения в порядке главы 40.1 УПК РФ нет. Здесь, возможно (по оценке суда) только основание, предусмотренное пунктом «и» части 1 статьи 61 УК РФ. Аналогичным образом, если содействие подозреваемого или обвиняемого следствию заключалось только в сообщении им сведений о его собственном участии в преступной деятельности, то прокурор не внесет представление в порядке ст. 317.5 УПК РФ(п. 1.14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 июня 2012 г. № 16).Отсутствие официально заключенного досудебного соглашения в период предварительного расследования при наличии факта сотрудничества с органами следствия влечет за собой по решению суда только смягчение ответственности на основании п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ; рассчитывать на применение ч. 2 или ч. 4 ст. 62 УК РФ в подобном случае подсудимый не может [37].
Мы разделяем мнение, согласно которому прокурор и следственные органы могут взять на себя обязательство от имени государства применить к лицу, заключившему досудебное соглашение о сотрудничестве, его близким родственникам, родственникам и близким лицам любые меры государственной защиты, предусмотренные законодательством Российской Федерации (ч. 3 ст. 11, п. 4 ч. 4 ст. 317.7 УПК РФ). На это обстоятельство обращено внимание в п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 июня 2012 г. № 1639.
Действующий уголовно-процессуальный закон и наши правовые традиции не позволяют включать в качестве пункта соглашения обязательство обвинительно-следственной власти не изменять обвинение в худшую сторону. Напротив, следователь и прокурор обязаны установить все обстоятельства преступного деяния (деятельности) и выдвинуть против обвиняемого соответствующее обвинение. Тем не менее, наблюдения показывают, что сложилась уже устойчивая практика негласного взятия на себя обвинительной властью (при ведении переговоров) обязательства о сохранении в неизменности (или даже смягчении) обвинения, сформулированного на момент заключения соглашения о сотрудничестве. Положительно оцениваем эти действия, хотя они не прописаны и не могут быть прописаны в нашем законе, поскольку это в духе договорной природы соглашения. Полагаем, что с учетом обстоятельств дела сторона
преступлений, (2) осуществления уголовного преследования других лиц, причастных к совершению этого преступления, (3) в том числе лица, сбывшего обрез гладкоствольного охотничьего ружья подозреваемого В., (4) полицейского, который содействовал подозреваемому в приобретении патронов, а также предупреждал его о направлении предварительного следствия.
В уголовном деле № 1734 предметом досудебного соглашения с обвиняемым Б. (ч. 1 ст. 105 УК РФ) стало следующее: (1) дать полные и правдивые показания по всем известным ему (выделено нами - В.В. Колесник) обстоятельствам совершения убийства П., как в отношении самого себя, так и других лиц, причастных к совершению данного преступления, в том числе с применением видеозаписи, (2) подтвердить данные им показания в ходе очных ставок с другими соучастниками преступления, (3) содействовать следствию в раскрытии и расследовании преступления, изобличении других соучастников преступления. //СУ СК России по Владимирской области. 2012 г.
39 В материалах следственной практики нам встречались примеры такого рода.
Так, в досудебном соглашении о сотрудничестве, заключенном заместителем Ковровского городского прокурора с обвиняемым по уголовному делу № 24675 З., одним из пунктов было закреплено: «Немедленно сообщать следователю, прокурору и суду обо всех случаях возникновения опасности (угроз) в отношении самого З. или его близких родственников и близких лиц в связи с исполнением условий настоящего соглашения».
обвинения может принять на себя выполнение ряда неформальных обязательств относительно продолжения уголовного преследования и согласовать подобную позицию (вместе с адвокатом - защитником обвиняемого) с судебной властью в лице председателя суда, которому подсудно данное дело40.
*Остановимся на проблемных аспектах процедуры заключения досудебного соглашения41. В соответствии с ч. 5 ст. 20 УПК РФ прокурор вправе после возбуждения уголовного дела заключить с подозреваемым или обвиняемым досудебное соглашение о сотрудничестве. Соответственно, до возбуждения уголовного дела, а равно по приостановленному или прекращенному уголовному делу не может быть не только заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, но подано ходатайство о заключении такового со стороны заинтересованному лица. При этот как представляется заявителем ходатайства не обязательно должен быть участник уголовного процесса, а тем более подозреваемый или обвиняемый (выдвижение обвинения обязательно к моменту встречи с прокурором для выработки условий соглашения).
Большинство аналитиков сходится во мнении, что только по возбужденному уголовному делу и только при наличии у заинтересованного лица уголовно-процессуального статуса подозреваемого или обвиняемого, предусмотренного статьей 46 или 47 УПК РФ, оно получает право на заявление соответствующего ходатайства [21, С. 16-17; 26, С. 191]. Иной точки зрения придерживаются А.С. Александров и И.А. Александрова. Они считают, что заявить ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве может уже задержанный по подозрению в совершении преступления -одновременно с явкой с повинной; при этом они связывают возникновение права на заявление подобного ходатайства с моментом начала уголовного преследования (каковым, по их мнению, является «фактическое задержание»), как часть права на защиту [11, С. 5]. Другой исследователь, напротив склонен считать, что заключать соглашение следует только после того, как лицу было предъявлено обвинение [9, С. 244], целесообразно на момент заключения соглашения выяснить и зафиксировать позиция подозреваемого, обвиняемого относительно инкриминируемого ему преступления [39, С. 96].
По-видимому, существующий следственный формат не позволяет толковать понятия «подозреваемый» или «обвиняемый» в широком смысле (хотя бы и в конституционно-правовом). Ходатайство будет иметь юридическую силу только после возбуждения уголовного дела и только при подаче его подозреваемым или обвиняемым, причем совместно с адвокатом-защитником. Что же касается обязательности допроса на предмет выяснения позиции защиты, то это остается на усмотрение следователя, так как закон прямо подобного не предписывает.
Разделяем мнение о том, что ходатайство о заключении досудебного соглашение может быть заявлено как обвиняемым, так и подозреваемым - с момента возбуждения уголовного дела. Следователь вправе вынести соответствующее постановление с
40 В ходе анонимного анкетирования следователей, выяснилось, что в практике прокурорско-следственных органов г. Кстова Нижегородской области, Волгоградской области имели место случаи, когда прокурор поручал устные гарантии председателя суда, которому подсудно расследуемое уголовное дело, относительно квалификации преступления, меры наказания и др. обстоятельств, интересующих защиту в качестве ответных мер со стороны государства за оказанное содействие.
41 Полагаем возможным опустить те процедурные моменты, которые уже были предметом многочисленных исследований и не вызывают затруднений ни в теории, ни на практике.
ходатайством при нахождении лица в статусе подозреваемого. Однако на момент заключения соглашения о сотрудничестве обвинение должно быть предъявлено и позиция защиты должна быть выражена однозначно, а именно: согласие с обвинением [9, С. 217]. Что касается момента, после которого заключение соглашения невозможно, то связывать его с истечением каких-то сроков, наверное, неправильно. Согласно букве закона обвиняемый может воспользоваться правом на подачу соответствующего ходатайства до объявления об окончании предварительного следствия (ч. 2 ст. 317.1 УПК РФ). Между тем, как думается, этим правом он может воспользоваться и позднее: вплоть до окончания процедуры, предусмотренной ст. 217 УПК РФ. Не исключена возможность того, что предложения обвиняемого заставят орган следствия возобновить следствие42 и заключить досудебное соглашение о сотрудничестве. Это не противоречит закону.
Следователь и руководитель следственного органа являются первой инстанцией, в которой предварительно определяются предмет и условия соглашения. По смыслу ст. 3172 УПК РФ выходит, что прокурор фактически рассматривает два взаимосвязанных ходатайства: ходатайство подозреваемого, обвиняемого плюс ходатайство (в форме постановления следователя, согласованного с руководителем следственного органа). Причем правы те, кто считает, что эти ходатайства должны совпадать только в главном: просьбе о заключении досудебного соглашения, в остальном допустимы различия как в подходах к сотрудничеству, так и предмете сотрудничества [45, С. 12]. У следствия, и у защит могут быть разные позиции. В окончательном виде все решает прокурор и во время непосредственной выработки условий соглашения предполагается снятие противоречий и разногласий между участниками процедуры.
Отметим еще и то, что правовое значение согласованного ходатайства следователя и руководителя следственного органа перед прокурором о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве с обвиняемым, изъявившего готовность к этому, состоит в том, что необходимо единство следственного органа перед лицом прокурорской власти, кроме того тем самым дается дополнительная гарантия обоснованности ходатайства. Руководитель следственного органа выступает своего рода фильтром для ходатайства. Позиция следственного органа может быть предметом обжалования со стороны любого участника уголовного процесса, включая обвиняемого, его защитника, но также и потерпевшего - исключительно в порядке ст. 124 УПК РФ.
Мы склонны принять точку зрения [9, С. 247, 251; 11, С. 8, 9], согласно который первичное ходатайство подозреваемого (обвиняемого), с которым он согласно закону обращается к следователю, может быть подано и непосредственно прокурору или руководителю следственного органа, а равно передано любому должностное лицо, которое осуществляет уголовное преследование по данному делу, в том числе оперуполномоченному, осуществляющему оперативно-разыскное сопровождение по делу, представителю администрация места предварительного заключения, и даже любому сотруднику полиции, которые в свою очередь обязаны передать это ходатайство следователю, в производстве которого находится дело, для принятия первичного решения: вынесения постановления о возбуждении ходатайства перед прокурором о заключении досудебного соглашения или постановления об отказе в удовлетворении подобного
42 тт
На наш взгляд, это может сделать прокурор, возвратив дело руководителю следственного органа на дополнительное расследование, если ходатайство или жалоба на отказ следователя удовлетворить ходатайство, поступит к нему во время проведения процедуры, предусмотренной ст. 221 УПК РФ.
ходатайства. Поступление следователю ходатайства от обвиняемого (и его защитника) согласно ч. 3 ст. 3171 УПК РФ есть обязательное условие прохождения ходатайства далее -по инстанциям. Только следователь, чью компетентность в обстоятельствах расследуемого им дела закон презюмирует, уполномочен «дать ему ход», придав своим постановлением ходатайству защиты способность быть представленным прокурору, т.е. породить правовое последствие в виде обязанности прокурора рассмотреть ходатайство, поддержанное органом следствия, по существу вопроса. Таким образом, без поддержки (согласия) со стороны следователя и руководителя следственного органа ходатайства обвиняемого не имеет юридической силы, хотя, конечно, не предопределяет решение прокурора о заключении досудебного соглашения.
Бесспорно то, что обвиняемый не обязан приводить в самом ходатайстве, но также во время ведения переговоров с прокурором, конкретные данные, которые составляют суть содействия и будут только предметом соглашения [9, С. 266; 55, С. 10]. Также не подлежит сомнению и то, что органы следствия, прокурор могут принять меры по проверке информированности заявителя ходатайства и его реальной способности оказать содействие в проведении конкретных следственных действий, ОРМ, процессуальных действия и достижении целей института досудебного соглашения о сотрудничестве [9].
Содержание соглашения о сотрудничестве должно быть по возможности конкретным и обязательным для обеих сторон, в противном случае возникают проблемы с оценкой результативности сотрудничества. В пунктах 1.5 и 1.9. приказа Генерального прокурора РФ от 15 марта 2010 г. N 107 подчеркивается необходимость выяснения у подозреваемого (обвиняемого), какие конкретно действия он выполнит в целях исполнения соглашения о сотрудничестве. Формы и способы оказания обвиняемым содействия органам следствия в раскрытии преступлений могут быть самыми различными. В том числе, не исключается возможность участия обвиняемого в оперативных комбинациях в целях выявления и раскрытия новых тяжких и особо тяжких преступлений [39, С. 97, 98].
Что касается доказательственного значения сведения, содержащиеся в нем, то они, на наш взгляд, не должны использоваться против обвиняемого в качестве обвинительного доказательства; особенно в случае прекращения сотрудничества по решению прокурора, следователя или отказа суда от рассмотрения уголовного дела в особом порядке, регламентированном статьей 3177 УПК РФ.
Состав и объем действий, о которых говорится в части 2 ст. 3171 УПК, неоднократно обсуждался в научной печати [11, С. 5, 6; 15, С. 158; 56; 45, С. 12], общий вывод такой: никаких ограничений тут быть не может, формы и способы содействия со стороны обвиняемого могут быть какими угодно - в зависимости от договоренности сторон, кроме, разумеется, противозаконных и провокационных43.
Верно суждение о том, что постановление следователя об отказе в удовлетворении ходатайства защиты о заключения соглашения пресекает данную инициативу [45, С. 12].
43 Иногда на практике встречаются достаточно двусмысленные соглашения о сотрудничестве. Так, в досудебном соглашении о сотрудничестве по уголовному делу № 24675 в отношении обвиняемого З. было закреплено условие, по которому «в случае поступления сообщения о совершении преступления З., от третьих лиц, он также обязуется давать объективные, правдивые показания по расследуемому (рассматриваемому судом) уголовному делу». В этом же соглашении наличествовал еще один пункт, а именно: «10. Оказывать иное законное содействие следствию и суду при расследовании (рассмотрении) уголовного дела (дел) в отношении него, а также других лиц по выявленным следствием с его помощью эпизодам преступной деятельности других лиц, в том числе и с его участием (в соучастии), по которым он уже осужден». Архив Ковровской городской прокуратуры. Владимирская область. 2012 г.
Есть два способа преодоления этого препятствия: (1) обжаловать данное постановление (а) руководителю следственного органа или (б) надзирающему прокурору; (2) обратиться с повторным ходатайством. В первом случае возможна непосредственная отмена руководителем данного постановления следователя, что равнозначно для него указанию (отмена, кстати, может сопровождать и соответствующим указанием руководителем следственного органа) поддержать ходатайство и вынести постановление об обращении с ходатайством к прокурору. Отмена постановления через прокурора предполагает более сложный механизм - через обращение с требованием об устранении нарушения законности (пункт 3 части 2 ст. 37 УПК РФ). Очевидно, что для защиты предпочтительнее второй путь: повторное ходатайство.
Анализ практики и научных воззрений позволяет нам сделать вывод о том, что ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве может подаваться неоднократно в течение всего предварительного расследования. Здесь действует общее правило подачи ходатайств. Повторное обращение с ходатайством предполагает новые аргументацию и (или) новые предложения о содействии или снятие первоначальных требований к противной стороне. Не исключается неформальное обсуждение обвиняемого и его защитника со следователем возможного предмета сотрудничества и формы оказания обвиняемым содействия следствию.
Ходатайство о заключении соглашения может быть заявлено подозреваемым (обвиняемым) на любом этапе предварительного расследования, но до окончания ознакомления с материалами уголовного дела в порядке статьи 217 УПК РФ. Некоторые ученые-процессуалисты считают, что подобное ходатайство может быть возбуждено перед прокурором уже после направления уголовного дела в суд с обвинительным заключением [11, С. 6, 11]. Полагаем, что закон такой возможности не предоставляет. Хотя в случае возвращения прокурором уголовного дела следователю в порядке, предусмотренном пунктом 2 части 2 ст. 221 УПК РФ, может быть приобщено соответствующее ходатайство обвиняемого, поступившее прокурору в период ознакомления с материалами дела (тем более, что часть 1.1 ст. 221 УПК РФ предполагает достаточно продолжительный период времени, в течении которого к прокурору ходатайство может поступить).
Есть позиция, согласно которой в случае несогласия на сотрудничество с обвиняемым органа следствия можно обратиться с соответствующим ходатайством напрямую к прокурору, который может в конце-концов «заставить» сотрудничать органы следствия и обвиняемого заключив соглашение со стороной защиты. Доводами в пользу такого положения является руководящая роль прокурора в рассматриваемой процедуре (ч. 5 ст. 21, 6 ст. 37, ч. 3 ст. 3171 УПК РФ) [45, С. 12]. Будучи достаточно логичной, такая позиция не вполне учитывает требования действующего закон. Полагаем, что нельзя при заключении досудебного соглашения нарушать алгоритм процессуальных действий всех участников процессуального порядка.
Приняв предварительное решение о возможности заключения досудебного соглашения о сотрудничестве с обвиняемым, прокурор в соответствии с частью 1 ст. 3173 УПК РФ выносит постановление об удовлетворении ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве. Это не означает, что соглашение обязательно будет заключено. Это означает то, что прокурор должен вызвать в прокуратуру следователя, руководителя следственного органа, обвиняемого и его защитника и с их участием провести переговоры, по результатам которых и подписывается соглашение.
Порядок выработки соглашения законом не регулируется. И это правильно, ибо это как раз тот случай, когда стороны должны быть совершенно свободны в своих действиях. Рекомендации к поведению во время согласований могут быть теми же, что даются в наставлениях по ведению деловых переговоров. Тактика и стратегия здесь одна и та же44 [57]. Безусловно, определенная игра со стороной защиты возможна, но введение в заблуждение обвиняемого, заведомо невыполнимые обещания недопустимы.
Участие следователя в переговорах и подготовке текста досудебного соглашения возможно и даже желательно, поскольку следователь лучше ориентируется в ситуации. К заключению досудебного соглашения иногда приводит комплекс оперативно-разыскных мероприятий, проведенных в отношении подозреваемого, обвиняемого с целью склонения его к сотрудничеству, поэтому присутствовать при заключении досудебного соглашения и оказывать содействие в его выработке вправе сотрудники органа, осуществляющего оперативное сопровождение.
Сторона обвинения может взять на себя определенные обязательства, которые вытекают из условий, выдвинутых стороной защиты45. На практике наиболее частым условием выступают такие возможные действия: 1) в отношении обвиняемого будет применена мера пресечения, не связанная с лишением свободы, 2) будут выделено (или, напротив - соединены в одно производство) уголовное дело в отношении заключившего соглашение обвиняемого, 3) прокурор при проведении прений по уголовному делу будет ходатайствовать перед судом о назначении наказания с учетом соглашения, при условии выполнения по нему обязательств обвиняемым [50]
В теории делаются и более радикальные предложения по данному поводу: обещать прекратить уголовное преследование в суде, смягчить квалификацию, не изменять положение обвиняемого в худшую сторону и пр.46
Стало уже доброй традицией в науке предлагать нормы, предусматривающие обязанность следователя разъяснить обвиняемому или подозреваемому его право ходатайствовать о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве [13, С. 15, 16; 14, С. 160; 45, С. 9]. Мы считаем, что такие предложения - от недостатка креатива. Хотя надо отметить повсеместную практику включения в бланки соответствующих процессуальных документов права подозреваемого, обвиняемого на заявление такого рода ходатайства. К сожалению, изучение практики показало, следователи и прокуроры в явочном порядке уже внесли в бланки соответствующих процессуальных документов изменения и разъясняют всем подозреваемым и обвиняемым о якобы существующем у них праве на подачу такого ходатайства. Опрошенные прокурорско-следственные работники подтверждают, что это уже давно вошло в практику. Более того, уже есть судебный прецедент в пользу такого положения [36]. Некоторые юристы (Г.В. Абшилава, А.С. Александров) считаем, что позиция Верховного Суда РФ по этому вопросу ошибочна [9, С. 287]. Впрочем, Пленум не развил эту тему. Исходя из договорной природы института надо заключить, что такого
44 Поэтому в англо-американской литературе соответствующие рекомендации на этом счет, где подчеркивается необходимость использования в такого рода переговоров рекомендаций и техник, разработанных для достижения успеха в деловых переговорах.
45 К этому выводу приходит и А.В. Смирнов, который пишет: «С учетом принципа законности «допущение легенды» не должно осуществляться путем обмана подозреваемого со стороны следователя или прокурора (заявление ими о том, что имеются изобличающие его доказательства, в то время как их еще не существует)».
См.: Смирнов А.В. Указ. соч. С. 10.
46 Обзор такого рода предложений имеется в монографии Г.В. Абшилавы.
права априори у обвиняемого, подозреваемого нет; как нет и обязанности следователя, прокурора реагировать на него. Пленум склонялся, очевидно, именно к этой позиции, но проявил осторожность (как всегда) и не расставил точки над I. Поскольку лучше переборщить с соблюдением прав личности, тем более обвиняемого, чем недоработать в этом направлении, следователям следует продолжить уже сложившуюся практику включения данного права в общий перечень прав, предусмотренный ст. 46, 47 УПК РФ, и разъяснения как сути права, так и порядка его использования.
Мы солидаризируемся с теми учеными, которые выступают категорически против допущения обжалования в судебном порядке решений следователя, руководителя следственного органа, прокурора самими же этими органами. Все спорные ситуации в рамках анализируемой процедуры должны разрешаться только вышестоящим прокурором в порядке статьи 124 УПК РФ.
Литература
1. Абшилава Г.В. Возможно ли заключение досудебного соглашения о сотрудничестве при производстве предварительного расследования в форме дознания? // Актуальные проблемы современного уголовного процесса России: Межвуз. сб. научных трудов. Самара: Самарский ун-т, 2010. Вып. 5. С. 404-407.
2. Абшилава Г.В. Деятельное раскаяние как составная часть досудебного сотрудничества обвиняемого с органом следствия // Вестник Южно -Уральского государственного университета. Серия: Право. 2011. № 27 (244). С. 30-35.
3. Абшилава Г.В. Досудебное соглашение о сотрудничестве обвиняемого с обвинительно-следственной властью государства по уголовным делам: проблемы теории и правоприменения: Монография. Екатеринбург, 2011.
4. Абшилава Г.В. К вопросу о предмете досудебного соглашения о сотрудничестве сторон в уголовном процессе // Уголовно-процессуальный закон: состояние и направления совершенствования: Материалы межведомственной научно-практической конференции. М.: Московский ун-т МВД России, 2011.
5. Абшилава Г.В. Обеспечение прав потерпевшего при досудебном соглашении о сотрудничестве по уголовным делам // «Черные дыры» в российском законодательстве. 2011. № 4. С. 111-113.
6. Абшилава Г.В. Право обвинительной власти на заключение со стороной обвинения досудебного соглашения о сотрудничестве // Современный человек и общество: Сборник статей Международной научно-практической конференции. Т. 2. Право. М., 2010. С. 5.
7. Абшилава Г.В. Процессуальная роль прокурора в заключении и реализации соглашения о досудебном сотрудничестве, регламентированном главой 401 УПК // «Черные дыры» в российском законодательстве. 2010. № 3. С. 9.
8. Абшилава Г.В. Проявление принципа целесообразности в уголовно-процессуальном институте, предусмотренном главой 40.1 УПК РФ // Общество и право. 2011. № 3. С. 243248.
9. Абшилава Г.В. Согласительные процедуры в уголовном судопроизводстве Российской Федерации: Монография. М., 2012.
10. Агаев З.Р. Правовое регулирование досудебного соглашения о сотрудничестве в России // Адвокат. 2010. № 9. С. 12-17.
11. Александров А.С., Александрова И.А. Соглашение о досудебном сотрудничестве со следствием: правовая сущность и вопросы толкования норм, входящих в главу 40.1 УПК РФ // Уголовный процесс. 2009. №8. С. 3-11.
12. Александров А.С. Трудности, мнимые и реальные, перевода текста главы 40.1 УПК РФ // Вестник Сибирского юридического института МВД России. 2010. № 1 (5). С. 4-8.
13. Апостолова Н.Н. Особый порядок принятия судебного решения при заключении досудебного соглашении о сотрудничестве необходимо совершенствовать // Российский судья. 2010. № 1. С. 14-17.
14. Баранова М.А. Досудебное соглашение о сотрудничестве: проблемы правовой регламентации // Вестник СГЮА. 2010. № 1(71). С. 158-162.
15. Белов А.С. Досудебное соглашение о сотрудничестве в российском уголовном процессе: проблемы применения // Вестник Казанского юридического института МВД России. 2012. № 4. С. 155-158.
16. Быков В.М. Защищает ли уголовно-процессуальный закон права потерпевших? // Российская юстиция. 2012. № 12. С. 47-50.
17. Васяев А.А. Сделка с правосудием или сделка с обвинением // Современное право. 2010. № 2. С. 88-94.
18. Великий Д.П. Досудебное соглашение о сотрудничестве в российском уголовном процессе // Журнал российского права. 2010. № 2. С. 84-90.
19. Головизнин М.В. Обеспечение прав и законных интересов потерпевшего в процессе заключения и последующей реализации досудебного соглашения о сотрудничестве // Евразийский юридический журнал. 2012. № 50. С. 115-117.
20. Гричаниченко А. Особый порядок судебного решения: сравнительный анализ содержания главы 40 и главы 401 УПК РФ, проблемы их применения // Уголовное право. 2010. № 1. С. 81-85.
21. Зуев С.В. Новая глава УПК // Законность. 2009. № 9. С. 16-18.
22. Иванов А.А. Проблемы защиты прав потерпевшего при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве // Перспективы науки. 2012. № 35. С. 146-149.
23. Исакова Т.В. К вопросу об упрощенных формах судопроизводства по уголовным делам с участием несовершеннолетних // Вестник Удмуртского университета. 2013. № 2-3. С. 148-153.
24. Карлов А.Л. Обеспечение интересов потерпевшего при реализации положений главы 40.1 УПК РФ // Юридическая наука и практика: Вестник Нижегородской академии МВД России. 2011. № 2-15. С. 222-224.
25. Касаткина С.А. Соглашение о сотрудничестве в российском уголовном процессе // Актуальные проблемы уголовного права и уголовного процесса: труды Института государства и права РАН. М., 2009. С. 161-178.
26. Конярова Ж.К. Стороны досудебного соглашения о сотрудничестве. М.: Волтерс Клувер, 2010.
27. Кошкина А. Мосгорсуд отказал следствию в рациональности // Газета.ги. 2012. 6 апр. URL: http://www.gazeta.ru/social/2012/04/06/4200869.shtml
28. Лошкобанова Я.В. О проблемах процессуальной регламентации и прав участников при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве // Общество и право. 2013. № 1. С. 180-184.
29. Любенко В.В. Выдержит ли проверку на прочность институт досудебного
соглашения о сотрудничестве с обвиняемым? // Юридическая наука и практика. Вестник Нижегородской академии МВД России. 2011. № 3 (16). С. 290-292.
30. Любенко В.В. Институт досудебного соглашения о сотрудничестве обвиняемого с прокурором: вопросы законодательной техники // Вестник Саратовской государственной юридической академии. 2012. № 1. С. 117-122.
31. Любенко В.В. К вопросу об использовании судебного контроля в процедуре, предусмотренной главой 401 УПК РФ // Юридическая наука и практика. Вестник Нижегородской академии МВД России. 2012. № 1(17). С. 297-300.
32. Мартыненко Н.Э. Значение досудебного соглашения о сотрудничестве для защиты интересов потерпевшего // Научный портал МВД России. 2012. № 3. С. 22-29.
33. Московский городской суд. URL: http://www.mos-gorsud.ru/inf/infn/unk/?year=UNK1_year2012&sf0=&sf1=&sf2=%F3%F0%F3%EC%EE%E2&sf3 =&sf4=&sf5=&sf6=&sf7=&sf8=&sf9=&sf10=&э^11 =&Б^1 2=
34. Николаева Т., Ларкина Е. Некоторые вопросы заключения досудебного соглашения о сотрудничестве // Уголовное право. 2009. № 6. С. 85-88.
35. Определение Конституционного Суда РФ от 2 ноября2011 г. № 1481-О-О по жалобе Ковальчука В.С. и Ковальчук Т.М. на нарушение их конституционных прав ч. 2 ст. 317.6 УПК РФ // Официальный сайт Конституционного суда РФ. URL: http://www.ksrf.ru/
36. Определение Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 28 января 2010 г. № 66-010-41.
37. Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 10 ноября 2010 г. № 49-010-157 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2011. № 7.
38. Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 23 апр. 2012 г. № 5-ДП12-19 (по представлению заместителя генерального прокурора России Гриня на постановление Тверского районного суда от 7 июля 2011 г., вынесенное в прядке ст. 123, 125 УПК РФ). URL http://www.vsrf.ru/moving_case.php?findByNember=5-%C4%CF12-19.
39. Павличенко Н.В. Досудебное соглашение как основа смягчения ответственности за совершение преступлений лицами, оказывающими содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность // Современное право. 2010. №2. С. 95-98.
40. Парфенов В.Н. Обеспечение права обвиняемого на особый порядок судебного разбирательства уголовного дела, предварительное расследование по которому проводится в форме дознания // Вестник Московского университета МВД России. 2013. № 2. С. 59-62.
41. Постановление Конституционного Суда РФ от 24 апр. 2003 г. № 7-П «По делу о проверке конституционности положения пункта 8 Постановления Государственной Думы от 26 мая 2000 года «Об объявлении амнистии в связи с 55-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов» в связи с жалобой гражданки Л.М. Запорожец» // СЗ РФ. 2003. № 18. Ст. 1748.
42. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 28 июня 2012 г. № 16 «О практике применения судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве» // Российская газета", №156, 11.07.2012.
43. Приказ Генерального прокурора РФ от 15 марта 2010 г. № 107.
44. Самойлюк Р.Н. Методы осуществления государственной власти в современной
России // Юридическая наука и практика: Вестник Нижегородской академии МВД России. 2011. № 3. С. 310-314.
45. Смирнов А.В. Особый порядок принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве //Уголовный процесс. 2009. №10. С. 5-14.
46. Софийчук Н.В. Досудебное соглашение о сотрудничестве в уголовном судопроизводстве Российской Федерации: некоторые проблемы правоприменения // Вестник института: преступление, наказание, исправление. 2012. № 19. С. 49-50.
47. Строганова Т.Ю. Соблюдение интересов потерпевшего при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве // Юридическая наука и правоохранительная практика. 2013. № 2. С. 75-83.
48. Суд подтвердил законность отказа Урумову в сделке со следствием // РГ. 2012. 17 мая. URL: http://www.rg.ru/2012/05/17/yrymov-anons.html
49. Топчиева Т.В. Понятие и сущность досудебного соглашения о сотрудничестве // Вестник Калининградского филиала Санкт-Петербургского университета МВД России. 2011. № 4. С. 71-74.
50. Уголовное дело № 24675 // СУ СКР по Владимирской области.
51. Федеральный закон Российской Федерации от 29 ноября 2012 г. « 207-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // РГ. 2012. от 3 декабря.
52. Федотова Д.В. Проблемы обеспечения прав и законных интересов потерпевшего в связи с заключением досудебного соглашения о сотрудничестве // Вестник Краснодарского университета МВД России. 2012. № 1. С. 67-72.
53. Чепрасов М.Г. К вопросу о реализации законных интересов обвиняемого при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве // Право и государство: теория и практика. 2011. № 12. С. 101-105.
54. Шварев А. Зачем вообще нужны сделки с правосудием? // Росбалт. 2013. 14 августа. URL: http://www.rosbalt.ru/moscow/2012/12/14/1071787.html
55. Шумилин С.Ф. Механизм реализации полномочий следователя на разрешение ходатайства подозреваемого или обвиняемого о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве нуждается в совершенствовании // Российский следователь. 2010. № 5. С. 9-12.
56. Юнусов А.А., Ковтун Н.Н. Институт досудебного соглашения о сотрудничестве обвиняемого с прокурором: об оптимальности установленного порядка // Актуальные проблемы экономики и права. 2012. № 2. С. 244-250.
57. Maynard W. Dauglas. Inside Plea Bargaining. N. Jork, 1984.
Л Kolesnik V.V. Osnovanie, uslovija, porjadok zakljuchenija dosudebnogo soglashenija о sotrudnichestve s podozrevaemym, obvinjaemym / V.V. Kolesnik //Nauka. Mysl'. - № 10. - 2015.
© В.В. Колесник, 2015.
© «Наука. Мысль», 2015.
— • —
Abstract. Materials of this issue are the thesis research of pretrial agreement on cooperation of the parties in a criminal trial of the Russian Federation, its doctrine and legislative technique. This section is devoted to the bases, conditions and procedure for concluding the pretrial agreement on cooperation with the suspects and accused person.
Keywords: law, pre-trial agreement, justice, cooperation with suspects.
— • —
Сведения об авторе
Вероника Вячеславовна Колесник - кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры гражданского права юридического факультета Ростовского филиала Российского государственного университета правосудия (Ростов-на-Дону, Россия).
— • —
Подписано в печать 12.12.2015.
© Наука. Мысль, 2015.
