CC BY
109
Заева Ольга Петровна
Организационно-правовые аспекты адвокатской деятельности
Рассмотрены особенности нормативного регулирования адвокатской деятельности, проблемы, возникающие на практике в связи с реализацией защитниками своих полномочий. Проведен анализ перспектив расширения их прав.
Ключевые слова: правовые нормы, адвокатская деятельность, гарантии, уголовное судопроизводство, защитник.
Organizational and legal aspects of advocacy
The article deals with the features of normative regulation of advocacy, the problems arising in practice in connection with the implementation of the defenders of their powers. The prospects of expanding their rights are analyzed.
Key words: legal norms, advocacy, guarantees, criminal proceedings, defender.
В современной России институт защиты является неотъемлемым и незаменимым элементом гражданского общества, одним из принципов которого выступает обеспечение участникам в ходе уголовного судопроизводства права на защиту. Участвуя в уголовном процессе, защитник предпринимает все возможные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации и положениям международного права, чтобы оказать профессиональную юридическую помощь своему подзащитному, тем самым содействуя справедливому отправлению правосудия.
Регламентация в ст. 123 Конституции Российской Федерации (далее - Конституция РФ) основных правил, согласно которым правосудие отправляется на принципах состязательности и равноправия сторон, делает востребованным изучение вопросов о том, насколько стороне защиты гарантированы достаточные процессуальные возможности. Требует серьезного теоретического переосмысления проблематика участия защитника в уголовном процессе.
Обеспечение прав участников судопроизводства и оказание им юридической помощи зависят от качества законодательства, регулирующего деятельность лиц, оказывающих такую помощь. Анализ норм свидетельствует о том, что в настоящее время существуют пробелы в действующем законодательстве, регулирующем участие защитника в уголовном судопроизводстве. Исследование правоприменительной практики констатирует большое количество ограничений, препятствующих стороне защиты.
Следует напомнить, что способность механизма защиты обеспечивать реализацию ч. 1 ст. 48 Конституции РФ, гарантирующей каждому право на получение квалифицированной юридической помощи [1], определяется не только наличием правовых норм, но и возможностью их применения, позволяющей организовать правозащитную функцию в соответствии с провозглашенным принципом, исключая коллизии, пробелы и «простор» для принятия органами правосудия решений «по внутреннему убеждению» [2, с. 204].
Помимо Конституции РФ право на предоставление квалифицированной юридической помощи закреплено в международных документах, в частности в Международном пакте о гражданских и политических правах [3], в котором предусмотрено, что гражданин имеет право защищать себя лично или с помощью выбранного им самим защитника, а в ситуациях, когда он не имеет защитника, быть уведомленным об этом праве и иметь назначенного ему защитника, когда интересы правосудия того требуют, безвозмездно для него, когда у него нет достаточно средств для оплаты этого защитника (п. ч. 3 ст. 14). Аналогичные положения определены в ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод [4].
В соответствии с ч. 1 ст. 49 УПК РФ защитником считается лицо, осуществляющее в установленном уголовно-процессуальном порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу. Основным субъектом предоставления квалифицированной юридической помощи в уголовном процессе считается адвокат. По опре-
68
делению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, способное оказать юридическую помощь, о допуске которого ходатайствует обвиняемый.
Представляется правильной позиция ученых, которые рассматривают защитника в качестве самостоятельного участника уголовного процесса, выполняющего функцию оказания юридической помощи подозреваемому, обвиняемому. Это объясняется тем, что он сам выстраивает собственную позицию по делу, осуществляет выбор средств и методов, которые целесообразны для исполнения обязанностей по защите. Следует заметить, что адвокат может осуществлять не только защиту подозреваемого (обвиняемого), но и потерпевшего, свидетеля.
Анализ действующего отечественного законодательства показывает, что в качестве квалифицированной юридической помощи рассматривается лишь адвокатская деятельность (ст. 1 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-Ф3 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» [5]). В научной литературе под юридической помощью понимается помощь, которая оказывается в ходе профессиональной деятельности юриста, целью которой можно считать оказание помощи в предупреждении нарушения прав и свобод различных субъектов, устранении неблагоприятных последствий подобного нарушения этих прав и в восстановлении положения, существовавшего до нарушения [6, с. 39-42].
Исследованию вопросов обеспечения участнику права на защиту, выполнения функции защиты в отечественном уголовном судопроизводстве посвятили работы М.Н. Авдеева, П.А. Астахов, А.Д. Бойков, В.П. Божьев, М.Ю. Барщев-ский, В.М. Быков, Н.А. Громов, К.Б. Калинов-ский, A.M. Ларин, П.А. Лупинская, А.В. Смирнов, М.С. Строгович, Н.А. Якубович и др. Следует отметить, что большинство работ указанных авторов были изданы до введения современного УПК РФ, а потому ряд вопросов уже нашел свое отражение в законодательстве.
На первый взгляд, все актуальные вопросы адвокатской деятельности в разные периоды времени поднимались и обсуждались, по ним принимались различные решения, однако приходится констатировать, что некоторые принятые законодательные нормы имеют недостаточно проработанную конструкцию, поэтому их юридическое наличие не обеспечивает фактической реализации. В связи с этим длительное
время вне поля зрения российского законодателя остаются вопросы соотношения нормативного регулирования и практики применения адвокатской деятельности.
Правовые основы современной адвокатской деятельности закреплены в Конституции РФ, федеральных конституционных законах, федеральных законах и иных государственных нормативных актах, а также в отдельных международных документах. Основополагающим нормативным актом, определяющим деятельность адвокатуры, является Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».
То, что Россия сфокусировалась на европейских, а в некоторой степени и общемировых тенденциях развития права, привело к необходимости ратификации международных актов, заключению соглашений с рядом государств. Принцип и порядок реализации международных правовых норм закреплен в ч. 4 ст. 15 Конституции РФ. Согласно данной статье общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы и имеют большее значение. Закрепление указанной конституционной нормы привело к необходимости принятия ряда нормативных актов, соответствующих международным нормам права.
Следует отметить, что предписание Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г., подписанное в 1996 г. и ратифицированное Россией в 1998 г., декларирующее, что «каждый обвиняемый вправе иметь достаточное время для подготовки защиты, пользоваться бесплатной помощью переводчика, пользоваться услугами назначенного защитника бесплатно» [7], успешно реализовано в нормах уголовно-процессуального законодательства (УПК РФ).
Вместе с тем следует отметить, что не все нормы этой Конвенции были включены в законодательные акты Российской Федерации. Например, вне поля зрения осталось положение о «законном заключении под стражу душевнобольных, алкоголиков, наркоманов или бродяг». Весьма вероятно, что для России закрепление на законодательном уровне вышеуказанного основания для ограничения свободы может стать орудием произвола, так как объем употребляемых терминов очень широк, понятийный аппарат должным образом не разработан, в связи с чем существует опасность частого необоснованного его применения в ущерб правам граждан. Такую осторожность
69
России применительно к рассматриваемому положению вряд ли можно расценивать как игнорирование норм международного законодательства, скорее это свидетельство соблюдения прав граждан и гуманного отношения к лицам, страдающим заболеваниями.
Следуя примеру большинства стран, Россия признает юрисдикцию Европейского суда по правам человека в вопросах толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случаях предполагаемого нарушения Российской Федерацией положений этих договорных актов, когда предполагаемое нарушение имело место после их вступления в действие в отношении Российской Федерации. Данная норма содержится в Федеральном законе о ратификации Конвенции от 30 марта 1998 г. № 54-ФЗ [8]. Подобным образом законодатель осуществляет контроль соответствия сферы защиты прав человека мировым стандартам.
Так, право задержанного воспользоваться помощью юриста и быть информированным об этом, право адвоката быть защищенным со стороны государства в случае поступления угроз в его адрес и иные в соответствии с основными принципами, касающимися роли юристов, закрепленные в августе 1990 г. Восьмым конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями [9], нашли свое отражение в УПК РФ и ст. 18 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».
Нормы международного права, которые не нашли отражение в российских правовых актах, законодатель компенсировал предписанием, возлагающим на судей обязанность непосредственно руководствоваться международными нормами при принятии решений [10].
В связи с этим ученые на протяжении длительного периода времени констатируют, что современная судебная практика базируется на применении законодательства Российской Федерации, оставляя без внимания положения общепризнанных принципов, закрепленных в ратифицированных международных актах.
В научной статье, посвященной проблемам деятельности адвоката по уголовным делам, О.А. Эсауленко указывает, что, несмотря на выбранную политику, ориентиры на международное процессуальное право, в судебной практике применяются только те международные принципы и нормы, которые нашли непосредственное отражение в российском законодательстве [11, с. 23]. Как правило, суды при принятии решений не ссылаются на нормы международного права.
Вызывает удивление то, что сам по себе этот вопрос в судебной практике не нов. Профессор В.П. Божьев в своей работе «Источники уголовно-процессуального права» еще в 1994 г. предлагал включить общепризнанные принципы и нормы международного права в нормативную базу УПК РФ и в Конституцию РФ [12, с. 4], однако этот процесс приобрел затяжной характер.
Принятые на Конференции Международной ассоциации юристов 7 сентября 1990 г. в Нью-Йорке «Стандарты независимости сообщества юристов», предписывающие компетентным органам обязанность обеспечивать юристам «достаточно заблаговременный доступ к надлежащей информации, досье и документам, находящимся в их распоряжении или под их контролем, с тем чтобы юристы имели возможность оказывать эффективную юридическую помощь своим клиентам» [13], определили курс на расширение полномочий адвоката. Однако, как показывает практика, ряд положений этого документа остались не в полной мере имплементированы в законодательство Российской Федерации.
Несмотря на то, что Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» закрепляет обязанность должностных органов предоставлять адвокатам информацию, в действительности адвокаты сталкиваются с невозможностью ее истребования ввиду того, что передача сведений не предусмотрена федеральным законодательством. На сегодняшний день в соответствии с ч. 1 ст. 6.1 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», регламентирующей пределы адвокатского запроса, адвокат вправе направлять в органы государственной власти, органы местного самоуправления, общественные объединения и иные организации официальное обращение (адвокатский запрос) по входящим в компетенцию указанных органов и организаций вопросам о предоставлении справок, характеристик и иных документов, необходимых для оказания квалифицированной юридической помощи.
На первый взгляд, препятствий для правоприменения нет, но ч. 2 этой же статьи обязывает органы государственной власти, органы местного самоуправления, общественные объединения и иные организации, которым направлен адвокатский запрос, в 30-дневный срок с момента поступления дать на него ответ. Конечно, если запрашивается справка или характеристика, то норма ч. 2 ст. 6.1 Федераль-
70
ного закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» позволяет в полном объеме удовлетворить суть адвокатского запроса, а если речь идет о необходимости изучения адвокатом лично информации или документов, находящихся в распоряжении указанных компетентных органов или под их контролем, то вместо доступа к документам придется довольствоваться только письменным ответом.
Законодатель предусмотрел в ч. 5 ст. 6.1 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» наступление ответственности за неправомерный отказ в предоставлении информации или предоставлении недостоверной информации по ст. 5.39 КоАП РФ.
Обращает на себя внимание формулировка указанной административной нормы: ответственность по ст. 5.39 КоАП РФ наступает за неправомерный отказ в предоставлении информации, предоставление которой предусмотрено федеральными законами, несвоевременное ее предоставление либо предоставление заведомо недостоверной информации. Следует заметить, что в России не существует федерального закона, предусматривающего перечень информации, предоставляемой адвокатам.
Таким образом, можно сделать вывод о том, что любая документация, свидетельствующая о делопроизводстве или профессиональной деятельности лица (клиента), интересующая адвоката-защитника в целях оказания эффективной юридической помощи, фактически не может быть ему предоставлена. Защитник не имеет возможности исследовать документы лично и вынужден строить линию защиты, принимая во внимание письменные ответы, выполненные не всегда юристом по образованию, а иногда (даже зачастую) отписки, не отражающие сути запрашиваемой информации.
Одной из причин сложившейся ситуации можно считать несоответствие объема прав адвоката, указанных в ч. 1 ст. 6.1 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», направлять запросы о предоставлении справок, характеристик и иных документов, а получать ответ в виде письменной информации. В этом случае понятие «обеспечивать юристам доступ к надлежащей информации, досье и документам», используемое в международных нормах, законодатель сузил до получения информации.
Необходимость в разработке методической правовой основы деятельности адвоката не раз отмечалась учеными и высшими долж-
ностными лицами государства. По мнению президента Федеральной палаты адвокатов Е.В. Семеняко, в России пока не существует настоящей системы, гарантирующей каждому действительно нуждающемуся квалифицированную юридическую помощь. Причину этого он видит в отсутствии норм, регламентирующих порядок доступа к ней.
Поддерживая данную точку зрения, отметим, что успешность законодательного положения зависит от норм, предписывающих алгоритм его реализации. Сам факт законодательного установления института защиты еще не означает полной и эффективной его реализации в правоприменительной практике. Для его полноценного функционирования в государственно-правовой сфере необходимо создание организационно-правового механизма, обеспечивающего реализацию защиты в уголовно-процессуальной деятельности. Для реализации законодательно установленных возможностей требуется соблюдение основного правового постулата: право одного порождает обязанность другого.
Необходимым условием развития уголовного процесса в России является расширение полномочий защитника. В данном случае речь идет не о введении самостоятельного расследования, осуществляемого адвокатами параллельно с деятельностью следователя (дознавателя), а именно о предоставлении прав, гарантий и полномочий, которые позволяли бы обеспечивать собирание, представление и приобщение сведений и материалов в качестве допустимых доказательств.
Исполнение юридической обязанности по предоставлению адвокату-защитнику доступа к первоисточнику информации должно обеспечиваться законодательно закрепленным механизмом, включающим алгоритм действий, порядок обжалования действий лиц, не выполнивших свои должностные обязанности, и установленными мерами персональной ответственности, которые могут быть применены к виновному лицу.
В связи с этим предлагаем внести изменения в ч. 2 ст. 6.1 Федерального закона «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Российской Федерации», во-первых, в части срока исполнения адвокатского запроса, сократив его до 10 суток, во-вторых, в части предоставления доступа к ознакомлению с документами.
Одновременно предлагаем изменить конструкцию ст. 5.39 КоАП РФ, предусмотрев в ней 3 части:
ныне действующую норму представить ч. 1;
71
часть 2 изложить в следующей редакции: «Неправомерный отказ в предоставлении адвокату в связи с поступившим от него адвокатским запросом доступа к документам, за исключением указанных в части 3 настоящей статьи»;
в ч. 3 ст. 5.39 КоАП РФ предусмотреть перечень информации, не подлежащей предоставлению адвокату, изложив ее в следующей редакции: «Не подлежит предоставлению на основании запросов граждан и адвокатского запроса информация:
1) содержащая сведения, представляющие охраняемую законом тайну (государственную, военную, медицинскую, банковскую, коммерческую);
1. Конституция Российской Федерации (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30 дек. 2008 г. № 6-ФКЗ, от 30 дек. 2008 г. № 7-ФКЗ, от 5 февр. 2014 г. № 2-ФКЗ, от 21 июля 2014 г. № 11-ФКЗ) // КонсультантПлюс: комп. справ. правовая система [Электронный ресурс]. URL: http://www.consultant.ru (дата обращения: 11.03.2019).
2. Смирнов В.Н. Адвокатура России на пути к самоопределению (1985-2003 гг.) // Рос. юрид. журн. 2016. № 4.
3. Международный пакт о гражданских и политических правах: принят 16 дек. 1966 г. Резолюцией 2200 (XXI) на 1496-ом пленарном заседании Генеральной Ассамблеи ООН // Ведомости Верховного Совета СССР. 1976. № 17. Ст. 291.
4. Конвенция о защите прав человека и основных свобод ETS № 005 (Рим, 4 нояб. 1950 г.; с изм. и доп. от 21 сент. 1970 г., 20 дек. 1971 г., 1 янв. и 6 нояб. 1990 г., 13 мая 2004 г.) // Собр. законодательства РФ. 2001. № 2. Ст. 163.
5. Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации: федер. закон от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ (в ред. от 29 июля 2017 г.) // Собр. законодательства РФ. 2002. № 23. Ст. 2102.
6. Кашковский В. С. Юридическая помощь как правовая категория и социально-правовое явление: вопросы теории и практики: дис.... канд. юрид. наук. Тамбов, 2009.
7. Конвенция о защите прав человека и основных свобод: заключена в г. Риме 4 нояб. 1950 г. (с изм. от 13 мая 2004 г.) (вместе с Протоколом [№ 1] (подписан в г. Париже 20 марта 1952 г.), Протоколом № 4 об обеспечении некоторых прав и свобод помимо тех, которые уже включены в Конвенцию и первый
2) о лицах, содействующих раскрытию преступления на условиях конфиденциальности.
Указанная информация и сведения предоставляются на основании решения суда».
Разграничивая ч. 1 и 2 нормы ст. 5.39 КоАП РФ, мы акцентируем внимание на специальном субъекте, осуществляющем правозащитную функцию, и полагаем, что лица, в действиях которых усматриваются признаки данного правонарушения, препятствуют доступу к правосудию, а значит, и наказание они должны нести соразмерно с деянием. Считаем целесообразным по ч. 2 ст. 5.39 КоАП РФ размер наказания увеличить в 3 раза по сравнению с ныне действующей санкцией.
1. The Constitution of the Russian Federation (as amended by the Laws of the Russian Federation on amendments to the Constitution of the Russian Federation d.d. Dec. 30, 2008 № 6-FCL, Dec. 30, 2008 № 7-FCL, Febr. 5, 2014 № 2-FCL, July 21, 2014 № 11-FCL) // ConsultantPlus: comp. reference legal system [Electronic resource]. URL: http://www.consultant.ru (date of access: 11.03.2019).
2. Smirnov V.N. Advocacy of Russia on the way to self-determination (1985-2003) // Russian legal journal. 2016. № 4.
3. International Covenant on Civil and Political Rights: adopted on Dec. 16, 1966 by Resolution 2200 (XXI) at the 1496th plenary meeting of the UN General Assembly // Bull. of the Supreme Soviet of the USSR. 1976. № 17. Art. 291.
4. Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms ETS № 005 (Rome, Nov. 4, 1950; as amended on Sept. 21, 1970, Dec. 20, 1971, Jan. 1 and Nov. 6, 1990, May 13, 2004) // Coll. of the legislation of the Russian Federation. 2001. № 2. Art. 163.
5. On the advocacy of the Russian Federation: fed. law d.d. May 31, 2002 № 63-FL (as amended on July 29, 2017) // Coll. of the legislation of the Russian Federation. 2002. № 23. Art. 2102.
6. Kashkovsky VS. Legal assistance as a legal category and social and legal phenomenon: theory and practice issues: diss. ... Candidate of Law. Tambov, 2009.
7. Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms: concluded in Rome on Nov. 4, 1950 (as amended on May 13, 2004) (with the Protocol [№ 1] (signed in Paris on March 20, 1952), Protocol № 4 on ensuring certain rights and freedoms in addition to those already included in the Convention and the first Protocol to it (signed in Strasbourg on Sept. 16, 1963),
72
Протокол к ней (подписан в г. Страсбурге 16 сент. 1963 г.), Протоколом № 7 (подписан в г. Страсбурге 22 нояб. 1984 г.)) // Консуль-тантПлюс: комп. справ. правовая система [Электронный ресурс]. URL: http://www. consultant.ru (дата обращения: 11.03.2019).
8. О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней: федер. закон от 30 марта 1998 г. № 54-ФЗ (последняя редакция) // Консуль-тантПлюс: комп. справ. правовая система [Электронный ресурс]. URL: http://www. consultant.ru (дата обращения: 11.03.2019).
9. Основные принципы, касающиеся роли юристов: приняты восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями, Гавана, 27 авг. -7 сент. 1990 г. // Права человека и судопроизводство: собр. междунар. док. OSCE. Poland. КонсультантПлюс: комп. справ. правовая система [Электронный ресурс]. URL: http://www. consultant.ru (дата обращения: 11.03.2019).
10. О судебной системе Российской Федерации: федер. конституц. закон от 31 дек. 1996 г. № 1-ФКЗ (в ред. от 30 окт. 2018 г.) // КонсультантПлюс: комп. справ. правовая система [Электронный ресурс]. URL: http://www. consultant.ru (дата обращения: 11.03.2019).
11. Эсауленко О.А. Проблемы осуществления тактики деятельности адвоката по уголовным делам // Мировой судья. 2011. № 9.
12. Божьев В. П. Источники уголовно-процессуального права. М., 1994.
13. Стандарты независимости юридической профессии Международной ассоциации юристов: приняты на конференции МАЮ 7 сент. 1990 г. в г. Нью-Йорке //Консультант-Плюс: комп. справ. правовая система [Электронный ресурс]. URL: http://www.consultant.ru (дата обращения: 11.03.2019).
Protocol № 7 (signed in Strasbourg on Nov. 22, 1984)) // ConsultantPlus: comp. reference legal system [Electronic resource]. URL: http://www. consultant.ru (date of access: 11.03.2019).
8. On ratification of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms and the Protocols: fed. law d.d. March 3, 1998 № 54-FL (the latest edition) // ConsultantPlus: comp. reference legal system [Electronic resource]. URL: http://www.consultant. ru (date of access: 11.03.2019).
9. Basic Principles on the Role of Lawyers: adopted by the Eighth UN Congress on the Prevention of Crime and the Treatment of Offenders, Havana, Aug. 27 - Sept. 7, 1990 // Human Rights and Legal Proceedings: coll. of intern. documents. OSCE. Poland. ConsultantPlus: comp. reference legal system [Electronic resource]. URL: http:// www.consultant.ru (date of access: 11.03.2019).
10. On the judicial system of the Russian Federation: fed. constitutional law d.d. Dec. 31, 1996 № 1-FCL (as amended on Oct. 30, 2018) // ConsultantPlus: comp. reference legal system [Electronic resource]. URL: http://www.consultant. ru (date of access: 11.03.2019).
11. Esaulenko O.A. Problems of implementation of tactics of the lawyer in criminal cases // Magistrate. 2011. № 9.
12. Bozhiev V.P. Sources of criminal procedure. Moscow, 1994.
13. Standards for the independence of the legal profession of the International Bar Association: adopted at the IBA Conference on Sept. 7, 1990 in New York // ConsultantPlus: comp. reference legal system [Electronic resource]. URL: http:// www.consultant.ru (date of access: 11.03.2019).
СВЕДЕНИЯ ОБ АВТОРЕ
Заева Ольга Петровна, старший преподаватель кафедры уголовного процесса Краснодарского университета МВД России; e-mail: [email protected]
INFORMATION ABOUT AUTHOR
O.P. Zaeva, Senior Lecturer of the Chair of Criminal Procedure of the Krasnodar University of the Ministry of the Interior of Russia; e-mail: [email protected]
73
