CC BY
1011
УДК 341.9
ОГОВОРКА О ПУБЛИЧНОМ ПОРЯДКЕ В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ
PUBLIC ORDER CLAUSE IN THE INTERNATIONAL PRIVATE LAW
Компаниец A. Р. студентка, ЮРИУ РАНХиГС при Президенте РФ
Kompaniets A.R. student,
Southern Russian institute of management Russian Academy of National Economy and Public Administration under the President of the Russian Federation
В статье анализируется характеристика оговорки о публичном порядке в международном частном праве. Обнаружено отсутствие единого подхода к определению понятия «публичный порядок», детализации его элементов. Установлено, что в законодательстве различных государств оговорка о публичном порядке представлена в позитивном или негативном варианте. Делаются выводы о нецелесообразности закрепления элементов публичного порядка в законодательстве из-за многообразия международных экономических связей. Отмечено, что проблема успешно разрешается с помощью иных правовых средств: статутные нормы, императивные нормы.
Ключевые слова: оговорка о публичном порядке; публичный порядок; негативная концепция; позитивная концепция; элементы публичного порядка; оговорка о публичном порядке в законодательстве России.
The article analyses the character of a public order clause in the international private law. The author finds lack of uniform approach to definition of the concept "public order" and specification of its elements. The author establishes that a public order clause is presented in the legislation of various states in positive or negative variant. The paper presents conclusions about inexpediency of fixing of elements of a public order in the legislation because of variety of the international economic relations. The author notes that the problem is successfully resolved by means of other legal means: statute norms, imperative norms.
Key words: public order clause; public order; negative concept; positive concept; elements of a public order; public order clause in the legislation of Russia.
Общемировая тенденция усиления межгосударственных экономических связей предопределяет взаимодействие национальных правовых систем при регулировании правоотношений в данной сфере, что приводит к проникновению в российское правовое пространство актов иностранных государств - законов, судебных и арбитражных решений, просьб об оказании правовой помощи. Процесс соответствующего правового оформления этого многообразия возникающих международных экономических отношений зачастую требует применения таких иностранных актов, которые могут иметь недопустимое разрушительное действие на публичный порядок [4, с. 36]. В таких случаях государство в лице правоприменителей вынуждено обращаться к защитной клаузуле международного частного права - оговорке о публичном порядке, которая направлена на воспрепятствование влиянию внешних, дестабилизирующих публичный порядок иностранных актов посредством отказа в их применении,
Электронный вестник Ростовского социально-экономического института. Выпуск № 4 (октябрь - декабрь) 2014
признании и исполнении.
За рубежом существуют аналоги представленным в Гражданском кодексе терминам «публичный порядок», «оговорка о публичном порядке». Наиболее употребляемым в международной доктрине является французское словосочетание ordre public. Учитывая все особенности применения защитной клаузулы в других государствах, следует отметить, что общей для всех является ее основная функция - исключение применения иностранного права и признания субъективных прав, возникших на его основе, если такое применение или признание противоречат публичному порядку [5, с.73].
Нельзя не отметить тот факт, что сам термин не имеет однозначного толкования, несмотря на свою двухвековую историю (впервые закреплен в ГК Франции 1804 г.). Наличие подобной проблемы характерно для всех стран, в законодательстве которых имеет место подобный институт. Под публичным порядком понимают, в частности: важнейшие интересы государства или сообщества или фундаментальные юридические основы, на которых базируется экономический и моральный порядок в обществе; совокупность правил, являющихся достаточно важными для того, чтобы было позволено поставить их выше индивидуальной воли и т.д. [1, с. 72] Теоретиками отмечается тот факт, что возможность расширения перечня вопросов, которые относятся к публичному порядку, делает «безграничным применение права страны суда к спорным правоотношениям». Этот процесс назван «каучуковым» действием оговорки о публичном порядке. [2, с. 86]
В юридической литературе выделяют основные черты ordre
public:
-наличие основополагающих норм, требований, соблюдение которых необходимо для существования социальной структуры данного общества;
-формирование на базе ценностной системы, состоящей из принципов естественного права, обычаев, религиозных норм, моральных установок; -территориальный характер;
Электронный вестник Ростовского социально-экономического института. Выпуск № 4 (октябрь - декабрь) 2014
-связь формирования в государстве со стремлением любой системы к самосохранению.
Следует отметить, что международный ordre public формируется при разработке текстов международных документов, а также его элементы можно обнаружить в решениях международных судов.
В теории публичный порядок подразделяется на: -позитивный и негативный; -внутренний и международный; -материально-правовой и процессуальный. [3, с. 148]
Эти классификации, несомненно, имеют огромное практическое значение и позволяют сформировать наиболее полное представление о рассматриваемом правовом явлении.
Модель ordre public в законодательстве различных государств может быть представлена в позитивном или негативном варианте, как уже упоминалось ранее. Многие страны идут по пути комплексного применения данных моделей. Реализуется это, к примеру, посредством регламентации императивных норм или норм непосредственного применения (происхождение которых в доктрине связывают именно с институтом ordre public), представляющих собой проявление позитивной концепции публичного порядка, в то время как сама оговорка о публичном порядке является в большинстве случаев ничем иным как воплощением негативной концепции.
Большинство ученых отмечают, что в настоящее время характерна тенденция конкретизации элементов публичного порядка и постепенного выведения из сферы действия оговорки о публичном порядке посредством придания им норм непосредственного применения, статутных норм и др. [1, с. 127-128] Однако это вовсе не свидетельствует об отмирании института ordre public. Преимущественно негативный вариант оговорки о публичном порядке и стабильно возрастающие объемы международных
Электронный вестник Ростовского социально-экономического института. Выпуск № 4 (октябрь - декабрь) 2014
хозяйственных связей обеспечивают ее актуальность.
Несмотря на ранее упомянутую неопределенность в толковании самого определения публичного порядка, условий применения оговорки о публичном порядке, существует некая совокупность определенных в международных договорах и национальном законодательстве элементов, касающихся, к примеру, исполнения решений иностранных государственных судов, третейских судов, судебных поручений и т.д. [6, с. 34] Также определенная ясность была внесена третьей комиссией 2-й Гаагской конференции (1894 г.), которая разработала общий принцип вступления в действие оговорки ordre public, и комиссией 3-й Гаагской конференции международного частного права при разработке Конвенции 1902 г., посвященной семейным вопросам, где был сформулирован перечень случаев, когда иностранное право или иностранный акт о заключении брака могут быть не признаны.
Оговорка о публичном порядке в нашей стране регламентирована в статье 1193 Гражданского кодекса Российской Федерации. Ее анализ позволяет сделать вывод о том, что отечественная ordre public представлена в негативном варианте, так же как и во многих зарубежных государствах минимально конкретизирована. Своеобразным ограничителем является положение, в соответствии с которым отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации.
Можно привести несколько примеров толкования термина «публичный порядок» в отечественной судебной практике:
-под публичным порядком Российской Федерации понимаются основы общественного строя Российского государства. Оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение
Электронный вестник Ростовского социально-экономического института. Выпуск № 4 (октябрь - декабрь) 2014
иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания (Определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 25.09.1998 по делу N 5-Г98-60);
-под публичным порядком следует понимать основные принципы, закрепленные в Конституции РФ и законах Российской Федерации (Постановление ВС РФ от 02.06.1999);
-под публичным порядком понимаются основополагающие принципы права, т.е. его основные начала, которые обладают универсальностью, высшей императивностью и особой общезначимостью (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 20.03.2003).
Следует отметить, что в пункте 2.2 раздела VIII Концепции развития гражданского законодательства обращено внимание на то, что «желательным является некоторое уточнение положений статьи 1193 ГК ("Оговорка о публичном порядке") в целях более четкого определения условий, при которых может быть отказано в применении норм иностранного права. В национальном законодательстве и судебной практике ряда государств проводится различие между публичным порядком, применимым в чисто внутренних отношениях, и публичным порядком, применяемым при регулировании отношений, осложненных иностранным элементом. При сохранении общей гибкости защитного механизма оговорки о публичном порядке целесообразно предусмотреть соответствующее уточнение и в статье 1193, указав, что ее применение осуществляется с учетом осложненности отношений иностранным элементом».
Пожелания, изложенные в Концепции, частично воплотились в жизнь посредством внесения изменений в статью 1193 Федеральным законом от 30.09.2013 N 260-ФЗ "О внесении изменений в часть третью Гражданского кодекса Российской Федерации" (дополнена словами "с учетом характера отношений, осложненных иностранным элементом"). Таким образом законодатель воспринял практику других государств и подчеркнул
Электронный вестник Ростовского социально-экономического института. Выпуск № 4 (октябрь - декабрь) 2014
классификационную составляющую данных правоотношений (осложненность иностранным элементом). Однако законодатель так и не смог справиться с проблемой, волнующей многие государства за рубежом: каким образом конкретизировать все условия отказа от регулирования нормами иностранного права с учетом многообразия складывающихся правоотношений в данной сфере? Выход пока не найден, да и целесообразность его поиска весьма спорна, поэтому негативный характер оговорки о публичном порядке продолжает доминировать в законодательстве Российской Федерации.
В юридической литературе одной из причин существования в настоящее время «рамочной» статьи 1193 называют минимальный опыт обращения к такой клаузуле в России, так как в нашей стране долгое время защита публичного порядка осуществлялась не правовыми, но, скорее, политическими методами. Рассматриваемый механизм соответственно имел фиктивный характер, что обусловило отсутствие интереса к исследованию теоретических аспектов института оговорки и, как следствие, отразилось на недостаточной разработанности концепции защиты публичного порядка в отечественной доктрине.[1, с. 8-9] Конечно, это сыграло свою роль, однако многие развитые в этом смысле государства озабочены аналогичной проблемой.
Оговорке о публичном порядке посвящена статья 167 Семейного кодекса РФ, в которой указано, что нормы иностранного семейного права не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае применяется законодательство Российской Федерации. Концепция развития гражданского законодательства указывает также на то, что оговорка о публичном порядке в контексте регулирования отношений, осложненных иностранным элементом, регламентированная в Семейном кодексе Российской Федерации (статья 167), не содержит предусмотренных в статье
Электронный вестник Ростовского социально-экономического института. Выпуск № 4 (октябрь - декабрь) 2014
1193 ГК положений, подчеркивающих исключительность этого защитного механизма, поэтому целесообразно внести соответствующие изменения в Семейный кодекс. Данное замечание законодателем не воспринято и статья Семейного кодекса действует в неизменном варианте, хотя предложение разработчиков Концепции весьма обоснованно, ведь такой важный институт как оговорка о публичном порядке, находясь и так в максимально обобщенном виде, безусловно требует ограничения применения путем указания на исключительность. Это необходимо прежде всего для предупреждения потенциального произвола правоприменителя и, как следствие, затягивания судебных процессов.
Оговорка о публичном порядке также содержится в КТМ РФ, причем она представлена в позитивном варианте.
В процессуальном же законодательстве преобладает некое единство формулировок, которые разработаны на основе единых мировых стандартов с учетом договоров, в которых принимает участие Российская Федерация (например, Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 г., Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. и т.д.).
Можно также отметить, что элементы публичного порядка, выработанные отечественной судебной практикой в большинстве случаев соответствуют иностранной. К таким элементам можно отнести:
-требование о соблюдении баланса интересов спорящих сторон и восстановительном характере гражданско-правовой ответственности. -необходимость соблюдения принципа соразмерности; -защита слабой стороны в правоотношении;
-соразмерность и пропорциональность применительно к возмещению судебных расходов;
-невозможность двойной ответственности за одно и то же правонарушение;
-невозможность признания и исполнения иностранных решений, решений третейских судов (международных коммерческих арбитражей), основанных актах, в которых обнаружены признаки мошенничества, злоупотребления правом, обхода закона за рубежом сторонами или иными лицами;
-невозможность предоставления правовой защиты и отсутствие правовых последствий действий предпринимателей, свидетельствующие о недобросовестном поведении, фиктивности сделок в публичных правоотношениях и т.д. [1, с. 303-416 ]
Вообще критерии применения оговорки о публичном порядке к предпринимательским отношениям можно назвать формирующимися. В практике судов проблема обращения к оговорке о публичном порядке чаще всего возникает при рассмотрении вопроса об исполнении решений третейских судов (международных коммерческих арбитражных судов, находящихся как в России, так и за рубежом).
Президиум ВАС РФ в своем Информационном письме от 26.02.213 № 156 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений» указал, что:
-оценка арбитражным судом последствий исполнения иностранного судебного или арбитражного решения на предмет нарушения публичного порядка Российской Федерации не должна вести к его пересмотру по существу;
-арбитражный суд отказывает в признании и приведении в исполнение иностранных судебных или арбитражных решений по собственной инициативе, если установит, что такое признание и приведение в исполнение противоречит публичному порядку Российской Федерации;
-сторона, заявляющая о противоречии признания и приведения в исполнение иностранного судебного или арбитражного решения публичному
порядку Российской Федерации, должна обосновать наличие такого противоречия;
-арбитражный суд применяет оговорку о публичном порядке как основание для отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений в исключительных случаях, не подменяя специальных оснований для отказа в таком признании и приведении в исполнение, предусмотренных международными договорами Российской Федерации и нормами АПК РФ;
-признание и приведение в исполнение иностранного судебного или арбитражного решения не может нарушать публичный порядок Российской Федерации на том лишь основании, что в российском праве отсутствуют нормы, аналогичные нормам примененного иностранного права;
-арбитражный суд признает принудительное исполнение иностранного судебного или арбитражного решения не противоречащим публичному порядку Российской Федерации, если представленные должником доказательства не свидетельствуют о том, что взысканные на основании гражданско-правового договора заранее согласованные убытки или неустойка носят карательный характер;
-арбитражный суд признает, что само по себе возложение иностранным судом на российские лица как сторону судебного разбирательства обязанности по уплате судебного залога как условия апелляционного обжалования и ее неисполнение последними по общему правилу не может препятствовать признанию и приведению в исполнение иностранного судебного решения и не свидетельствует о противоречии публичному порядку Российской Федерации;
-несоблюдение иностранным юридическим лицом порядка одобрения крупных сделок, предусмотренного его личным законом, не свидетельствует о противоречии публичному порядку Российской Федерации признания и приведения в исполнение иностранного судебного или арбитражного реше-
Электронный вестник Ростовского социально-экономического института. Выпуск № 4 (октябрь - декабрь) 2014
ния, вынесенного по требованию, основанному на неисполнении контрагентом такой сделки;
-наличие в иностранном арбитражном решении опечатки, не влияющей на его существо и смысл, не может рассматриваться как препятствие для его признания и приведения в исполнение в аспекте нарушения публичного порядка Российской Федерации;
-арбитражный суд признает иностранное арбитражное решение соответствующим публичному порядку Российской Федерации, если установит, что процедура арбитражного разбирательства обеспечивала соблюдение гарантий независимости и беспристрастности арбитров;
-арбитражный суд отказывает в удовлетворении заявления о признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения как нарушающего публичный порядок Российской Федерации, если такое решение вынесено арбитром, который в силу своего должностного статуса и полномочий был способен оказывать влияние на действия одной из сторон.
В целом изложенные пункты соответствуют иностранной практике разрешения аналогичных споров.
Таким образом, на основании вышеизложенного, можно сделать вывод, что оговорка о публичном порядке является актуальным и развивающимся институтом. Государства стремятся конкретизировать элементы публичного порядка с помощью различных правовых инструментов, выработать единый подход к толкованию самого понятия «публичный порядок», но пока этот процесс находится на стадии формирования, несмотря на двухвековую историю. Разработка международных и национальных документов позволяет неким образом произвести идентификацию части элементов публичного порядка, но в большинстве случаев система представлена в негативном варианте, что дает возможность правоприменителю проявлять свое усмотрение достаточно широко, учитывая тем не менее установленные ограничения. Сложившаяся ситуация обусловлена многообразием международных экономиче-
Электронный вестник Ростовского социально-экономического института. Выпуск № 4 (октябрь - декабрь) 2014
ских связей, которые не могут быть заранее предопределены в законодательстве, поэтому, в целом, можно отметить весьма положительные тенденции развития рассматриваемого института как в России, так и во всем мире.
Список литературы
1. Богатина Ю.Г. Оговорка о публичном порядке в международном частном праве: теоретические проблемы и современная практика. М., 2010.
2. Международное частное право / Под ред. В. А. Хохлова, Ю.А. Дорофеевой. М., 2012.
3. Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право. М., 2011.
4. Тарасова А.Е. Система и принципы построения частных и частно-публичных отраслей права (концептуальные положения) // СевероКавказский юридический вестник. 2010. № 4 . С. 35-41.
5. Старчикова В.В. Формы публично-правового контроля над деятельностью государства // Северо-Кавказский юридический вестник. 2011. №3. С. 73-76.
6. Ибрагимов А.М. Соотношение международно-правовых гарантий с другими правообеспечительными институтами международного права и с мерами укрепления доверия между государствами // Северо-Кавказский юридический вестник. 2009. №1. С. 33-41
