CC BY
209
Е.В. Тимошина*, Н.С. Васильева**
ОБЩАЯ ТЕОРИЯ СУДЕБНОГО МЕТОДА И СТИЛИ СУДЕБНОЙ ИНТЕРПРЕТАЦИИ В ПРАВОВОЙ КОНЦЕПЦИИ А. РОССА
В статье рассматриваются основные положения общей теории судебного метода (судебной интерпретации) А. Росса, разработка которой связана с ключевой проблемой позитивистской философии права — понятием валид-ности (действительности) права. Авторы приходят к выводу о том, что доминирование реалистического подхода к толкованию в позитивистских концепциях второй половины ХХ в. может быть рассмотрено как выражение общей тенденции в развитии юридического позитивизма — включение в теоретический анализ права социологических и психологических элементов.
8 Валидность (действительность) права, методология судебного толкования, стиль судебной интерпретации, правовой реализм, А. Росс.
1. Понятие валидности (действительности) права и судебная интерпретация: постановка проблемы. Теоретическое осмысление судебной методологии, предпринятое представителем скандинавского правового реализма А. Россом (1899—1979), в целом вписывается в реалистическую традицию толкования, противостоящую так называемому судебному формализму. Вместе с тем обращение А. Росса к вопросам судебной методологии связано с ключевой проблемой позитивистской философии права — понятием валидности (действительности) права.
Будучи учеником Г. Кельзена, А. Росс тем не менее отвергал неокантианскую теорию основной нормы как имеющую морально-метафизический смысл обоснования действительности правовой системы1. «В таком истолковании, — считал он, — валидность
* Профессор кафедры теории и истории государства и права Санкт-Петербургского государственного университета, доктор юридических наук, доцент (e-mail: [email protected]). Часть данной статьи, подготовленная Е.В. Тимошиной (п. 1—3, 8), выполнена при финансовой поддержке РГНФ в рамках научного проекта № 16-03-50161.
** Аспирантка Санкт-Петербургского государственного университета (e-mail: [email protected]).
1 См. об этом: Краевский А.А. Чистое учение о праве и современный юридический позитивизм // Правоведение. 2015. № 2. С. 97; Краевский А.А., Тимошина Е.В. Проблема самореференции в праве: к истории дискуссии // Правоведение. 2012. № 3. С. 35—43; РоссА. О самореференции и загадке конституционного права// Правоведение. 2012. № 3. С. 53—73.
оказывается априорной идеей, которая не сводима к эмпирическим терминам, определенным через доступные наблюдению факты», а следовательно, «ей нет места в теории права, основанной на принципах эмпиризма»2. На этом основании датский правовед рассматривал правовой нормативизм Г. Кельзена как пример так называемого квазипозитивизма, который фундируется метафизическим понятием «обязывающей силы» права, не соотносящимся ни с какими социальными фактами, а следовательно, не способным выполнять функцию объяснения реальности права, рассматриваемой А. Россом в качестве эмпирической.
По мнению ученого, единственное корректное с позитивистской точки зрения использование термина «валидность» состоит в обозначении с его помощью доступных наблюдению социальных фактов, включая и психические условия. Соответственно валид-ность правовых норм, как и валидность их интерпретации, должна определяться эмпирически, прежде всего через анализ применения норм права судами. А. Росс разделял позицию Г. Кельзена, который полагал, что право представляет собой систему предписаний по применению принуждения3, поэтому, с точки зрения датского ученого, определяющей в установлении валидности права является судебная практика.
При этом А. Росс разграничивал понятия «норма» и «директива». Под директивой он понимал идею действия, рассматриваемую как модель поведения. Директива — это логико-лингвистический аспект нормы, которая также имеет аспект социопсихический. Норма — это директива, которая соответствует социальным фактам. Таким образом, норма рассматривалась А. Россом как идеальный объект (некоторая идея), которому корреспондирует соответствующее поведение и психическое переживание ее обязательно-сти4. Иными словами, о валидности нормы можно говорить, когда имеются соответствующие директиве социальные факты: внешне наблюдаемое регулярное следование представленной в директиве
2
Росс А. Валидность и конфликт между правовым позитивизмом и естественным правом // Российский ежегодник теории права. 2009. Вып. 2. СПб., 2011. С. 460.
См.: Kelsen H. General Theory of Law and State. New Brunswick, 2005. P. 60—61; Краевский А.А. Указ. соч. С. 95.
4 См.: Ross A. Directives and Norms. L., 1968. P. 82—83; Краевский А. А. Указ. соч. С. 97.
модели поведения и переживание данной модели поведения как социально обязывающей5.
В конечном счете право может быть рассмотрено как валидная система норм, которые являются «рабочими» прежде всего в сознании и поведении судей и других правоприменителей: они переживаются ими как психологические импульсы к определенному поведению, которые А. Росс называл переживаниями действитель-ности6. Он полагал, что ответ на вопрос о том, являются ли директивы валидным правом, зависит от соотношения между системой норм, к которой принадлежит директива, и социальной реальностью, прежде всего судебной практикой. Это соотношение заключается в том, что, используя систему норм как схему интерпретации, мы можем воспринимать действия судьи (судебные решения) как осмысленные реакции на конкретные условия и — в определенных пределах — предсказывать судебные решения7.
Следуя позиции эмпиризма и исходя из выработанного А. Россом понятия действительности (валидности) права, совпадающего с понятием его действенности, указанный автор считал необходимым анализировать практику судов и пытаться обнаружить принципы
5 Е.В. Булыгин подвергал критике концепцию действительности (действенности) права А. Росса на том основании, что в ней отсутствует удовлетворительное разграничение логических и психологических вопросов и, как следствие, при определении действительности (действенности) норм ему не удается избежать психологизма. Подробнее об этом см.: Bulygin E. Der Begriff der Wirksamkeit // Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie. 1965. № 41. S. 39—58.
6 См.: Bulygin E. Op. cit. S. 84—85. Эмпирическую трактовку валидности правовых норм предлагал также Г. Харт. Его правило признания является социальным фактом, имеющим эмпирическую природу и подлежащим верификации (см.: Харт Г.Л.А. Понятие права / Под общ. ред. Е.В. Афонасина, С.В. Моисеева. СПб., 2007. С. 254). Г. Харт рассматривал правило признания как существующее в сложной, но обычно согласованной деятельности судов, официальных и частных лиц по идентификации правил как юридически действительных путем обращения к критериям, которые дает правило признания. Иными словами, правило признания не постулируется и даже не формулируется, но его существование демонстрируется тем, как участники правовой системы идентифицируют конкретные правила в качестве действительных, т.е. его существование демонстрируется соответствующей юридической практикой, которую правило признания вообще делает возможной, являясь ее основанием (см.: Харт Г.Л.А. Указ. соч. С. 114, 105). Исходя из эмпирически интерпретируемого понятия валидности, и Г. Харт, и А. Росс считали основную норму Г. Кельзена лишь эмпирически неверифицируемым метафизическим понятием.
7 См.: Ross A. On Law and Justice. Berkeley, 1959. P. 39.
или правила, которыми руководствуются судьи при переходе от общего правила к отдельному решению. Такая деятельность судов называется судебным методом, или судебной интерпретацией8. А. Росс обращал внимание на то, что, хотя отправление правосудия — нечто гораздо большее, чем интерпретация закона судом, очень часто термин «интерпретация» используется для обозначения процесса принятия решения судьей, включая критическую оценку правила с точки зрения его представления о социальных ценностях. Такое словоупотребление, по мнению ученого, является результатом желания скрыть творческую функцию судьи и поддержать видимость того, что судья является лишь глашатаем закона9.
Разработанная А. Россом общая теория судебного метода может быть рассмотрена как один из вариантов обсуждения традиционной для правового реализма проблемы: как возможно достижение предсказуемости судебного решения (правовой определенности) в ситуации постулируемой правовыми реалистами неопределенности норм и фактов? Отвечая на данный вопрос, А. Росс стремился обосновать взвешенную теоретическую позицию, свободную от крайностей радикального судебного волюнтаризма, характерного для реалистического подхода к толкованию10, благода-
8 См.: Ross A. On Law and Justice. P. 109.
9 Ibid. P. 139.
10 Утверждаемые реалистами неопределенность и изменчивость смысла правовой нормы, приоритет целесообразности делают традиционный для юриспруденции поиск формально-логических оснований судебной аргументации, исходя из фундаментальных структур языка и логики системы права, интеллектуально неполноценным, этически ущербным, политически недальновидным, в конечном счете — маргинальным. Примером может служить реалистическая теория толкования М. Тропера. Провозглашаемый им принцип текстуальной неопределенности закона служит обоснованием радикального судебного волюнтаризма, не ограниченного ни идеей верховенства конституции, ни идеей нормативной иерархии — ограниченного лишь «умеренностью» судьи исходя из его собственных «интересов» и «практической необходимости» (см.: Тропер М. Свобода толкования у конституционного судьи // Российский ежегодник теории права. 2011. Вып. 4. СПб., 2012. С. 195). Ученый отрицает существование каких-либо общеобязательных норм до их установления судьей в акте толкования, посредством которого придается определенное значение некоторому тексту, например, тексту закона: «Акт... толкования создает нормативные последствия, поскольку вводит обязанность применять то или иное высказывание, придавая ему то значение, которое было придано толкователем, — для того, чтобы данное высказывание не имело иного значения, кроме выявленного в ходе толкования» (Тропер М. Указ. соч. С. 287). При этом он подчеркивает: «Неважно, каким является это значение — оно может быть
ря введению им понятия «валидная интерпретация», разработке типологии стилей судебной интерпретации, а также выявлению прагматических факторов при отправлении правосудия.
2. Формалистическая теория судебной интерпретации: критические аргументы А. Росса. Ученый предлагал традиционное для правового реалиста описание силлогистического, или формалистического, стиля интерпретации. Ранние позитивистско-механи-стические теории отправления правосудия рисовали, по его мнению, очень простую картину: предполагалось, что единственной мотивацией судьи в процессе принятия решения является уважение к закону, понимаемому как выражение воли законодателя, а сам процесс отправления правосудия сводится к пониманию «истинного» значения закона и его применения к установленным фактам. Поскольку смысл закона не всегда очевиден, его следует выявить с помощью интерпретации, которая в соответствии с таким подходом является исключительно когнитивной деятельностью. Описанный судебный метод был представлен в особенности в немецкой и французской доктрине XIX в. Таким образом, А. Росс устанавливал корреляцию между классической позитивистской доктриной источников права, выводившей валидность права из верховной воли суверена, и формалистической теорией метода, которая видит назначение интерпретации в установлении, ис-
очень далеко от того значения, которое ему можно было бы придать с точки зрения языковых оборотов, использованных в тексте, с точки зрения того, что можно знать о намерении изначального автора текста или с точки зрения иных данных» (там же. С. 275). Таким образом, нормы, в том числе и те, которые обосновывают компетенцию самих судебных органов, суть «продукты воли толкователя», а иерархия норм определяется иерархией судебных органов, т.е. суды самостоятельно устанавливают нормы об их собственной компетенции.
Замечанием о том, что суды самостоятельно устанавливают нормы об их собственной компетенции, М. Тропер пытается отвести адресованный правовому реализму критический аргумент Г. Харта, по мнению которого «утверждение, что существуют решения судов, не может последовательно быть соединено с отрицанием того, что какие-то правила вообще существуют»: «...Наличие судов подразумевает существование вторичных правил, наделяющих юрисдикцией... и делающих, таким образом, их решения авторитетными. В сообществе людей, которые поняли идеи решения и предсказания решения, но не поняли идею правила, идея авторитетного решения отсутствовала бы, — а с ней вместе и идея суда» (Харт Г.Л.А. Указ. соч. С. 139). Однако утверждение М. Тропера о самонаделении судами компетенцией по установлению норм напоминает известный «тришкин кафтан», когда латание одной дыры приводит к образованию новой — в данном случае к не ограниченному правом произволу суда.
ключительно «логическими» методами и без ссылок на цели и оценки, внешние по отношению к закону, истинной воли законодателя, выраженной в авторитетных текстах11.
В отличие от ранних позитивистских теорий, полагал А. Росс, движению свободного права удалось ближе подойти к понимаю природы отправления правосудия. Для представителей этого движения валидность права происходит от идеи, принципа или назначения, неотъемлемо присущего праву, — это могут быть идея справедливости, доминирующие этико-правовые ценности общества, принцип общего блага и др. Соответственно закон рассматривается как более или менее успешная попытка реализации этой идеи,
и задача интерпретации закона определяется как «додумывание»
12
закона в согласии с имманентным для права принципом12.
А. Росс выдвигал несколько критических аргументов в адрес судебного формализма как стиля интерпретации, полагая, что картина судебного процесса, изображаемая формалистическим кано-
13
ном толкования, «ничуть не похожа на реальность»13, так как не позволяет судье определять свое отношение к возможностям различных интерпретаций, обусловленных, по крайней мере, неопределенностью смысла закона.
11 См.: Ross A. On Law and Justice. P. 137, 155.
12 Ibid. P. 156.
13
Ibid. P. 137. Г. Кельзен предлагал не принимать за «чистую монету» реалистическую критику судебных решений как формалистских, подчеркивая, что такая критика несет в себе серьезную угрозу беспристрастности и справедливости правосудия: «Довольно близоруко, когда не просто отдельное решение, а целая практика верховного суда или даже вся судебная власть страны в течение долгого периода обвиняется в "формализме"... В целом мы должны заключить, что за конкретным методом интерпретации стоят вполне конкретные интересы (выделено мной. — Е.Т.). Соответственно противоположные интересы стремятся получить признание через критику преобладающих методов толкования путем использования аргумента формализма. Нет ничего более понятного, чем факт, что строгое применение закона, не уделяющее внимание интересам отдельных групп, будет обвинено правовыми идеологиями этих групп в "формализме". В современной юриспруденции самоочевидно, что интересы, использующие эту критику, будут представлять себя как [обладающие] лучшим методом толкования, с более высокими "научными стандартами"» (Kelsen H. Legal Formalism and the Pure Theory of Law // Weimar: a Jurisprudence of Crisis / Ed. by Arthur J. Jacobson and Berhnard Schlink, transl. by Belinda Cooper with Peter C. Caldwell [et al.]. Berkeley, 2000. P. 81). См. также: Тимошина Е.В., Краевский А.А., Салмин Д.Н. Методология судебного толкования: инструменты взвешивания в ситуации конкуренции прав человека // Вестник Санкт-Петербургского ун-та. Серия 14. Право. 2015. Вып. 3. С. 6.
Первый выдвигаемый А. Россом критический аргумент вполне традиционен для реалистического подхода к толкованию — это указание на неопределенность смысла интерпретируемого авторитетного текста. Ученый выделял синтаксические (проблема подчиненных предложений, указательных и относительных местоимений и др.), логические (противоречивость, наличие норм одинакового содержания и др.) и семантические (неопределенность и многозначность отдельных слов) проблемы, которые обусловливают возможность различных интерпретаций14. Исходя из этого ученый делал вывод, что интерпретация — в смысле установления смысла как эмпирического факта — часто не ведет ни к какому определенному результату15.
Второй критический аргумент А. Росса связан с признанием того, что судебная интерпретация не есть исключительно рациональная деятельность. Отправление правосудия, по его убеждению, представляет собой нечто большее, чем просто интеллектуальная деятельность, — «оно укоренено во всей полноте личности судьи, в его формальном [институциональном] и материальном [моральном] правосознании»16.
А. Росс подчеркивал, что за решением судьи всегда «стоит вся его личность»17. Даже если уважение к закону (формальное правосознание) глубоко укоренено в профессиональном мировоззрении судьи и его личной морали, это не может быть единственным мотивом принятия решения. Судья не является автоматом, который механически превращает правила на бумаге, соединяя их с фактами, в решения. Он выполняет свою социальную задачу, вынося ре-
14 См.: Ross A. On Law and Justice. P. 123—135.
15 Ibid. P. 137.
16 Ibid. P. 140. Смысл формального и материального правосознания можно пояснить следующим образом: адресаты правовых положений подчиняются праву, говоря себе «Я обязан (ought, have to) действовать таким образом»; адресаты моральных предписаний следуют этим правилам, говоря себе «Я должен (must) действовать таким образом». Первый образ мышления служит примером того, что А. Росс называл формальным правосознанием; второй — материальным. При этом термины «материальное» и «моральное» правосознание использовались им как синонимы и противопоставлялись «формальному», или «институциональному», правосознанию. См.: Ross A. On Law and Justice. P. 55; Zamboni M. Alf Ross's Legal Philosophy // A Treatise of Legal Philosophy and General Jurisprudence. Vol. 12 / Eds. E. Pattaro, C. Roversi. Dordrecht, 2016. P. 404—405.
17
См.: Ross A. On Law and Justice. P. 138.
шения, которые воспринимаются им как «правильные», т.е. соответствующие духу правовой и культурной традиции. С его точки зрения, закон является не магической формулой, а проявлением идеалов, мировоззрения, стандартов и оценок, которые являются частью культурной традиции. Эта традиция присутствует в материальном правосознании судьи и создает мотив, который может войти в конфликт с требованием формального правосознания подчиняться закону. Критика судьи может быть направлена либо против конкретного решения по делу, которое он оценивает как несправедливое, несмотря на одобрение правила самого по себе, либо против самого правила. Такая критика может проявиться в сознании судьи как спонтанная эмоциональная реакция или в результате сознательного анализа последствий решения в их соотношении с культурными стандартами. Судья будет, насколько это возможно, понимать и интерпретировать закон с точки зрения своего материального правосознания, чтобы он мог принять свое решение не только как «корректное», но и как «справедливое» или «социально желаемое». Если противоречие между формальным и материальным правосознанием слишком велико, судья может даже нарушить пределы, установленные словами или «намерением» законодателя. В конечном счете, утверждал А. Росс, отправление правосудия является равнодействующей, получающейся из параллелограмма сил, в котором доминантными векторами являются формальное и материальное правосознание судьи18.
Отсюда следует, что интерпретация, понимаемая как исключительно познавательная деятельность, нацеленная только на рациональное установление смысла как эмпирического факта, должна потерпеть неудачу, однако, подчеркивал А. Росс, судья не может сдаться — он должен сделать выбор, и этот выбор проистекает из его оценки. Таким образом, задача судьи представляет собой проблему практического действия — отправление правосудия является волевым актом, и судья должен принять решение о применении принуждения. Соответственно судебная интерпретация является не только познавательной, но и творческой деятельностью, и предполагает наличие у судьи мотивов, отличных от мотива следования
19
определенной директиве19.
18 См.: RossA. On Law and Justice. P. 138—139.
19 Ibid. P. 138.
Третий критический аргумент А. Росса состоит в том, что соответствующие теории интерпретации скрывают реальную политико-правовую деятельность судьи. Подобно тому как шахматист мотивирован не только правилами игры в шахматы, но и целями игры, пониманием ее теории, так и судья опирается на соображения, внешние по отношению к нормативной системе. Роль таких «свободных» соображений может отличаться в зависимости от стиля интерпретации, но они никогда не могут быть полностью исключены. «Имманентная логика» системы права, на которой акцентируют внимание формальные теории толкования, является " 20
иллюзией.
3. Формалистическая теория судебного толкования и эмпирический тезис юридического позитивизма. Формальная теория судебного толкования, описывающая деятельность судьи с помощью логико-механических терминов и не оставляющая возможности для разумного усмотрения или социальных и моральных оценок, часто подвергалась атакам как некая догма юридического позитивизма. Вместе с тем А. Росс подчеркивал, что данная теория отнюдь не следует из предпосылок эмпиризма — основополагающего, по его мнению, тезиса юридического позитивизма. Этот тезис «исходит из возможности установить существование и описать содержание права определенной страны в определенный период в чисто фактических, эмпирических терминах, основанных на наблюдении и истолковании социальных фактов (человеческого поведения и мысленных установок)»21. Если формальная теория толкования считается позитивистской доктриной, то это, полагал ученый, является либо заблуждением, либо проявлением двусмысленности понятия «позитивизм». Как позитивист А. Росс считал, что следует приветствовать развитие теории судебного процесса в сторону более уточненного, ценностно-ориентированного судебного толкования, не разделяя при этом шумные призывы о возврате к естественному праву: «"Прочь от формализма" — никоим образом не тождественно "назад к естественному праву"»22.
Это ключевое методологическое положение А. Росса: осознавая ограниченность судебного формализма, он вместе с тем указывал,
20
См.: Ross A. On Law and Justice. P. 156.
21
Росс А. Валидность и конфликт между правовым позитивизмом и естественным правом. С. 460.
22 Там же. С. 461-462.
что теории интерпретации, обоснованные в рамках школы свободного права, несут на себе отпечаток естественного права и также не позволяют достигать валидной интерпретации. Существующие теории толкования, полагал ученый, имеют нормативное содержание, т.е. нацелены на то, чтобы установить директивы, определяющие, как право должно интерпретироваться при отправлении правосудия. Если такие директивы выводятся путем дедукции из априорных идей о «природе права», «понятии права», «назначении правосудия» и т.п. и формулируются в виде утверждений о «цели» или «назначении» судебного толкования, то они являются не более чем «догматическими постулатами». Если директивы основаны на практических соображениях о социальной полезности в ее соотношении с определенными признанными ценностями, то они представляют собой советы судье с точки зрения правовой политики. В обоих случаях (если только они случайно в той или иной степени не отражают метод, которому на практике следуют суды) такие — прескриптив-ные — теории с точки зрения эмпирического подхода А. Росса одинаково бесполезны для понимания валидного права и для возможности предсказать будущие судебные решения23.
4. Дескриптивная теория судебного метода: основные задачи. А. Росс ставил перед собой аналитико-дескриптивную задачу — разработать общую теорию судебного метода, в рамках которой дать эмпирическое описание судебного метода, т.е. того, как интерпретация происходит на практике. Эта теория, с его точки зрения, имеет две задачи: 1) обобщить проблемы различных методов судебной интерпретации и объяснить некоторые фактические предпосылки таких проблем; 2) разработать общую типологию стилей судебного метода (интерпретации). Общая теория судебного метода позволяет выявить основные принципы и правила, которыми в действительности руководствуются суды при переходе от общего правила к отдельному решению, а также факторы, действующие при отправлении правосудия, благодаря чему возможно описать разнообразие реально существующих стилей метода и интерпретации. Такое описание и создание соответствующей типологии, полагал А. Росс, является необходимой предпосылкой конструктивной дискуссии о судебном методе с точки зрения политики права. Без понимания того, что на самом деле происходит в
23
См.: Ross A. On Law and Justice. P. 135—136. ТРУДЫ ИНСТИТУТА ГОСУДАРСТВА И ПРАВА РАН 4/2016
сфере отправления правосудия, невозможно создать необходимое прочное основание для политико-правового обсуждения того, каким путем отправление правосудия должно осуществляться24.
5. Понятие валидной интерпретации. Утверждения о валидном праве, строящиеся согласно паттерну «У (утверждение) = Д (директива) является валидным правом», могут быть интерпретированы как предсказания того, что при соответствующих обстоятельствах суды будут использовать директиву как основу для своих решений. Наряду с доктринальными утверждениями о валидном праве, полагал А. Росс, возможно выделить утверждения о валидной интерпретации — это такие интерпретационные утверждения о директиве, признаваемой валидным правом, которые позволяют определить смысл директивы путем более конкретного указания на то, при каких обстоятельствах ее следует применять и как в таком случае следует вести себя судье. Такое утверждение должно пониматься как предсказание того, что такой интерпретации будут твердо придерживаться суды, когда соответствующее правило будет браться за основу решения по конкретному делу. Однако необходимым условием, при котором может быть выполнена предсказательная функция утверждения о валидной интерпретации, является его соответствие стилю судебной интерпретации — набору определенных принципов, своего рода судебной идеологии, которой руководствуются суды при применении общих правил к конкретным случаям. Хотя А. Росс и признавал, что степень определенности утверждений о валидной интерпретации (т.е. о том, как в действительности суды будут применять нормы) низка настолько, что они сливаются с директивами правовой политики, тем не менее — в качестве инструмента достижения правовой определенности — считал необходимым выявлять стиль интерпретации, кото-
25
рый является валидным в судах25.
6. Стили судебной интерпретации. В зависимости от степени «вольности», которую позволяет себе судья при интерпретации норм законодательства, А. Росс выделял (относительно) свободный и (относительно) ограниченный стили интерпретации. При этом отличие в данном случае заключается не столько в реальной свободе судьи при интерпретации, а в том, насколько честно эта свобода
24 См.: RossA. On Law and Justice. P. 110, 136.
25 Ibid. P. 108-109.
признается в конкретной правовой системе26. Ограниченный стиль судебной интерпретации, как известно, получил развитие в Германии и Франции, в рамках которого предполагалось, что решение в любом случае может быть выведено из закона с помощью лингвистической интерпретации и логических методов, например на основе дедукции из правовых понятий (так называемая юриспруденция понятий или механическая юриспруденция). Свободный стиль интерпретации, рекомендуемый, в частности, школой свободного права, предоставляет судье возможность «черпать вдохновение из жизни, практических нужд и интересов»27. Кроме того, зачастую соображения о социальных целях и взвешивании интересов также выступают как ориентиры для свободной интер-претации28.
Различие между стилями интерпретации заключается также в том, в какой степени информация, отличная от формулировок законодательства, принимается во внимание. Исходя из этого различия А. Росс выделял субъективный и объективный стили интерпретации и соответственно субъективную и объективную теории интерпретации. Он подчеркивал, что различие между субъективной и объективной интерпретацией не совпадает с различием между интерпретацией свободной и ограниченной. Первое связано со способом осуществления надлежащей интерпретации, а второе — со степенью свободы реакции судьи на результат своей интерпретации.
Существующее в правовой доктрине традиционное разграничение так называемых субъективных и объективных теорий интерпретации А. Росс считал «ложным»29. Согласно первым назначением интерпретации является выявление «воли законодателя». В соответствии со вторыми закон рассматривается как объективная манифестация сознания, которая, однажды появившись на свет, «живет своей жизнью». Именно текст, а не «воля», стоящая за ним, составляет то, что является юридически обязывающим, а сле-
26 См.: Ross A. On Law and Justice. P. 141.
27 Ibid.
28 Ibid. P. 156.
29 Данное разграничение также известно в научной литературе как дискуссия между сторонниками уяснения в процессе толкования «воли законодателя» или «воли закона» (см., например: Васьковский Е.В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении гражданских законов. М., 2002. С. 83—87).
довательно, и объектом интерпретации. Вместе с тем, полагал А. Росс, проблема определения объекта интерпретации не может быть решена на основе метафизических идей о том, происходит ли «обязывающая сила» права от «воли» или от «текста». В действительности данное разграничение связано исключительно с тем, какая интерпретационная информация принимается во внимание. Субъективная и объективная теории отличаются тем, какую значимость придают законодательной истории акта. Субъективный стиль интерпретации отличает от объективного только то, что судья, практикующий субъективный стиль, будет использовать «законодательную историю» в качестве инструмента, позволяющего понять социальное назначение закона и тем самым пролить свет
30
на определенные аспекты его смысла30.
По мнению А. Росса, абсолютно объективная интерпретация, основанная исключительно на формулировках законодательства, недостижима. Существует множество факторов, которые будут влиять на отношение судьи к закону; в частности, судья не может избежать восприятия текста именно как закона, т.е. как инструмента политического управления, основанного на конфликтующих интересах и нацеленного на решение определенных социаль-
31
ных задач31.
Вместе с тем А. Росс обращал внимание на парадокс — «объективная» интерпретация является более субъективной, чем «субъективная»: поскольку объективная интерпретация отклоняет определенную интерпретационную информацию (например, «законодательную историю» статута) и придерживается исключительно текста закона, постольку она может приводить к гораздо более неопределенным результатам, чем субъективная, таким образом оставляя больший простор для свободы судьи при толковании зако-
32
нодательного текста32.
7. Прагматические факторы при отправлении правосудия.
А. Росс был убежден в том, что интерпретация не имеет некоей независимой лингвистической отправной точки, — она всегда обусловлена прагматическими соображениями, как минимум, соображениями «здравого смысла». Помимо простых прагматических
30 См.: RossA. On Law and Justice. P. 156-157, 142.
31 Ibid. P. 142.
32 Ibid. P. 142-143.
факторов, связанных со «здравым смыслом», есть и более «высокие» прагматические факторы, которые связаны с тщательно продуманными суждениями о последствиях интерпретации, оцененных и взвешенных относительно друг друга в свете фундаментальных ценностей.
С точки зрения А. Росса, не представляется возможным перечислить или классифицировать все возможные оценки при прагматической интерпретации, которая, как подчеркивал ученый, не может быть отождествлена с так называемой телеологической интерпретацией, так как закону часто вообще невозможно приписать какого-либо назначения. Назначение очевидно у тех законов, посредством которых законодатель технически и административно вмешивается в жизнь общества, например в сферу экономики, торговли и т.д. В нормах права, образующих основные правовые институты, такие как брак, развод, собственность, наследование и др., зачастую невозможно усмотреть какое-либо назначение, так как эти нормы глубоко укоренены в культурной традиции: «Фундаментальные правовые институты существуют как культурные постулаты, а не потому что служат какому-либо социальному на-значению»33. Таким образом, прагматическая интерпретация является объединением в одно целое множества оценок, и назначение статута является лишь одним из соображений внутри этого множества.
Прагматическая интерпретация рассматривалась А. Россом как способ конкретизировать, ограничить или расширить смысл директивы, предполагаемый «естественным лингвистическим значением» текста. Конкретизирующая (specifying) интерпретация имеет место тогда, когда прагматические соображения являются решающими для выбора между несколькими интерпретациями, все из которых возможны и обоснованы в рамках «естественного лингвистического значения» текста. Понятием «ограничительная интерпретация» охватываются ситуации, когда прагматические соображения исключают применение правила, которое в соответствии с «естественным лингвистическим прочтением» должно было бы применяться. Наконец, расширительная (extensive) интерпретация используется, когда прагматические соображения приводят к применению правила к таким ситуациям, которые очевидно находятся
33 См.: Ross A. On Law and Justice. P. 146-147. ТРУДЫ ИНСТИТУТА ГОСУДАРСТВА И ПРАВА РАН 4/2016
вне сферы действия правила с точки зрения его «естественного
34
лингвистического смысла»34.
8. Заключение. Реалистическая теория толкования А. Росса, требующая учета прагматических факторов в процессе интерпретации, является выражением общей тенденции в изменении подходов к методологии судебного толкования, — от обоснования приоритета формально-логического анализа авторитетно установленных норм к постепенной демифологизации «воли законодателя» и признанию необходимости оценки и взвешивания ценностей в процессе принятия правоприменительного решения. Таким образом, юридический позитивизм допускает как формалистический, так и реалистический подходы к толкованию. Доминирование последнего в позитивистских концепциях второй половины ХХ в. в свою очередь иллюстрирует общую тенденцию в развитии юридического позитивизма — включение в теоретический анализ социологических и психологических элементов, связанных соответственно с действенностью правовых норм и восприятием нор-
35
мы индивидуальной психикой35.
БИБЛИОГРАФИЯ
Васьковский Е.В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении гражданских законов. М., 2002.
Краевский А.А. Чистое учение о праве и современный юридический позитивизм // Правоведение. 2015. № 2.
Краевский А.А., Тимошина Е.В. Проблема самореференции в праве: к истории дискуссии // Правоведение. 2012. № 3.
Росс А. Валидность и конфликт между правовым позитивизмом и естественным правом // Российский ежегодник теории права. 2009. Вып. 2. СПб., 2011.
Росс А. О самореференции и загадке конституционного права // Правоведение. 2012. № 3.
Тимошина Е.В, Краевский А.А., Салмин Д.Н. Методология судебного толкования: инструменты взвешивания в ситуации конкуренции прав человека // Вестник Санкт-Петербургского ун-та. Серия 14. Право. 2015. Вып. 3.
Тропер М. Свобода толкования у конституционного судьи // Российский ежегодник теории права. 2011. Вып. 4. СПб., 2012.
34 См.: Ross A. On Law and Justice. P. 148-149.
35
См. об этом: Краевский А.А. Указ. соч. С. 94.
Харт Г.Л.А. Понятие права / Под общ. ред. Е.В. Афонасина, С.В. Моисеева. СПб., 2007.
Bulygin E. Der Begriff der Wirksamkeit // Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie. 1965. № 41.
Kelsen H. General Theory of Law and State. New Brunswick, 2005.
Kelsen H. Legal Formalism and the Pure Theory of Law // Weimar: a Jurisprudence of Crisis / Ed. by Arthur J. Jacobson and Berhnard Schlink, transl. by Belinda Cooper with Peter C. Caldwell [et al.]. Berkeley, 2000.
Ross A. Directives and Norms. L., 1968.
Ross A. On Law and Justice. Berkeley, 1959.
Zamboni M. Alf Ross's Legal Philosophy //A Treatise of Legal Philosophy and General Jurisprudence. Vol. 12 / Eds. E. Pattaro, C. Roversi. Dordrecht, 2016.
