CC BY
424
МЕТОДОЛОГИЯ СУДЕБНОГО ТОЛКОВАНИЯ: КРИТИЧЕСКИЙ АНАЛИЗ РЕАЛИСТИЧЕСКОГО ПОДХОДА
Е.В. Тимошина
Санкт-Петербургский государственный университет
199034, Российская Федерация, Санкт-Петербург, Университетская
наб., 7—9
E-mail: [email protected]
Статья подготовлена в рамках поддержанного Российским фондом
фундаментальных исследований научного проекта № 16-03-50161.
Существующие в научной литературе описания реализма и формализма как двух стилей судебной интерпретации несвободны от логической ошибки некорректного вывода из предлагаемых оснований. В статье эксплицируются основные характеристики реалистического подхода к методологии судебного толкования в сопоставлении с формалистическим стилем судебной интерпретации, а также формулируются критические аргументы, обнаруживающие теоретические и практические затруднения данной методологической позиции, которая завоевывает лидирующие позиции в доктрине, прежде всего зарубежной, и во многом определяет политику судебного толкования институтов «высокого правосудия». При этом реалистический стиль судебной интерпретации не имеет однозначной связи с тем или иным типом правопони-мания и не может быть зарезервирован исключительно за представителями правового реализма (американского и континентального).
Реалистический подход к судебному толкованию раскрывается при помощи следующих шести тезисов: 1) волюнтаризма в толковании; 2) семантической неопределенности текста; 3) свободы толкования; 4) логического скептицизма; 5) децизионизма; 6) механического правоприменения. В совокупности они характеризуют соответственно (1) природу, (2) объект (предмет) толкования, а также (3) способы обращения с ним, (4) результат толкования и (5) его действительность и действенность в правопорядке, (6) отношение реалистического подхода к модели субзумпции как принадлежности формалистического стиля судебной интерпретации. Каждый из данных тезисов может реализовываться в «жесткой» и «мягкой» форме, что обусловливает выделение в рамках реалистического подхода его радикального и умеренного вариантов. Общими чертами двух версий реалистического подхода являются интерпретация правовых норм как телеологических суждений и допущение метаюридических доводов в основания и структуру судебной аргументации.
Сравнительный анализ формалистического, умеренно-реалистического и радикально-реалистического стилей судебного толкования обнаруживает отсутствие фундаментальных различий между формалистической и
умеренно-реалистической позициями, которые являются скорее взаимодополняющими, нежели исключающими друг друга. В отношении радикально-реалистического подхода могут быть выдвинуты следующие критические аргументы: 1) аргумент об избыточности тезиса о семантической неопределенности текста при принятии тезиса семантико-нормативного волюнтаризма; 2) аргумент о бесконечном регрессе актов толкования и невозможности норм; 3) аргумент о несовместимости отрицания общих норм и утверждения о действительности судебных решений; 4) аргумент о самореференции актов толкования и полномочий субъектов толкования; 5) аргумент о невозможности механического правоприменения.
8 Судебное толкование, методология толкования права, правовой реализм, неореалистическая теория толкования, судебный формализм, школа свободного права, судебное правотворчество, креативное толкование, юридический позитивизм.
1. Введение. Противостояние реализма и формализма как двух стилей судебной интерпретации1, и даже шире — как стилей отправления правосудия, отчетливо обнаруживается уже в начале ХХ в., когда в рамках школы свободного права с ее идеей свободного судейского нахождения права2 дискредитируются основные положения так называемой силлогистической теории толкования. В своем последующем развитии эти подходы получают различные обозначения: «формальный стиль» в противоположность «Гранд-стилю» (К.Н. Ллевеллин)3, «теория судебного ограничения (сдерживания)» в противоположность «судебному активизму» (Р. Дворкин)4, «ограниченный стиль судебной интерпретации» в противоположность «свободному стилю» (А. Росс)5 и др. При этом реалистический подход завоевывает лидирующие позиции в доктрине, прежде всего зарубежной, и во многом определяет политику судебного толкования институтов «высокого правосудия».
В первом приближении различия между двумя стилями судебного толкования кажутся интуитивно понятными: судебный
1 Понятие стиля судебной интерпретации вводит А. Росс (Ross A. On Law and Justice. Berkeley; Los Angeles, 1959. Р. 141). В данной статье понятия «стиль» и «подход», «толкование» и «интерпретация» используются как синонимичные.
2 См.: Эрлих О. Основоположение социологии права / Пер. с нем. М.В. Антонова; под ред. В.Г. Графского, Ю.И. Гревцова. СПб., 2011. С. 559.
3 См.: Llewellyn K.N. The Common Law Tradition: Deciding Appeals. Boston; Toronto, 1960. Р. 37—38.
4 См.: Дворкин Р. О правах всерьез / Пер. с англ. М.Д. Лахути, Л.Б. Макеевой. М., 2004. С. 193.
5 См.: Ross A. Op. cit. Р. 141.
формализм полагает судью жестко связанным семантикой интерпретируемого правового текста, выраженной в нем «волей» автора текста, и поэтому, в особенности в условиях быстро меняющейся правовой действительности, связан с риском принятия несправедливых решений; судебный реализм, напротив, считает возможным для судьи апеллировать к соображениям морали, политики и др., т.е. использовать метаюридические аргументы, и поэтому способен обеспечить удовлетворение требований справедливости и (или) эффективности судебного решения в быстро меняющихся социально-экономических и политических обстоятельствах, воспринимаемых как контекст применения правовых норм. Не случайно в отечественной правовой доктрине эти два подхода к методологии судебного толкования обозначались соответственно как «статический» и «динамический», или «приспосабливающий», — право к жизни6.
Однако представляется, что такое описание двух стратегий судебного толкования несвободно от логической ошибки некорректного вывода из предложенных оснований. С одной стороны, связанность судьи семантикой толкуемого правового текста и выраженной в нем «волей» его автора не является основанием, исключающим справедливость судебного решения, а также возможность достижения такого прагматического эффекта, как баланс конфликтующих интересов. С другой стороны, использование метаюридических аргументов в судебной аргументации не является основанием, гарантирующим удовлетворение требований справедливости при вынесении решения.
Цель данной статьи — эксплицировать основные характеристики реалистического подхода к методологии судебного толкования, а также представить критические аргументы, обнаруживающие как теоретические, так и практические затруднения данной методологической позиции и вместе с тем — хотя бы отчасти — реабилитирующие стиль интерпретации, снисходительно именуемый его оппонентами судебным формализмом.
Необходимо подчеркнуть, что реалистический подход к методологии судебного толкования не имеет однозначной связи с тем или иным типом правопонимания. Реалистическая позиция по отношению к методологии судебного толкования разделялась представителями самых разных и даже противоположных теоретико-правовых подходов и во всяком случае не может быть
6 См.: Черданцев А.Ф. Толкование права и договора. М., 2003. С. 70—71. Труды Института государства и права РАН. 2018. Том 13. № 1
зарезервирована исключительно за представителям правового реализма (американского и континентального7). В первом приближении можно сказать, что реалистический подход к методологии судебного толкования означает лишь признание того, что судья в процессе аргументации и принятия решения имеет право апеллировать к какой-либо иной — воспринимаемой в качестве подлинной, актуальной, настоящей — реальности, обнаруживаемой за узкими формальными границами нормативной реальности позитивного права, и руководствоваться метаюридическими соображениями морали, политики, экономической эффективности и проч. В этом смысле такие непримиримые идейные противники, как юснатурализм и юспозитивизм, дрейфовавший в направлении включения в теоретический анализ социологических и психологических элементов8, во второй половине ХХ в. удивительным образом нашли точку соприкосновения в вопросе о допустимости обращения судьи к метаюридическим аргументам.
2. Основные тезисы реалистического подхода к методологии судебного толкования. Реалистический подход к судебному толкованию может быть раскрыт при помощи следующих шести тезисов: 1) тезис волюнтаризма в толковании; 2) тезис семантической неопределенности интерпретируемого правового текста; 3) тезис свободы толкования; 4) тезис логического скептицизма; 5) тезис децизионизма9; б) тезис механического правоприменения. Первые два тезиса взаимосвязаны настолько тесно, что с трудом могут быть разграничены, так как допускаемая в доктрине степень волюнтаризма судьи коррелирует с доктринально предполагаемой степенью семантической неопределенности толкуемого правового текста — от полностью неопределенного до относительно определенного. Таким образом, первый тезис характеризует волюнтаристскую — в большей или меньшей степени — природу толкования, второй тезис характеризует неопределенность —
7 О континентальном правовом реализме см.: Fittipaldi E. Chapter 12. Introduction: Continental Legal Realism // A Treatise of Legal Philosophy and General Jurisprudence / Ed. by E. Pattaro. Vol. 12. Legal Philosophy in the Twentieth Century: The Civil Law World / Ed. by E. Pattaro, C. Roversi. T. 2. Main Orientations and Topics. Dordrecht, 201б. P. 297—318.
8 См.: Краевский А.А. Чистое учение о праве и современный юридический позитивизм // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 2015. № 2. С. 94.
9 От лат. decisio — [я] решаю.
в большей или меньшей степени — объекта (предмета) толкования, а следовательно, обусловливает выбор вида толкования. Соответственно третий тезис характеризует степень — большую или меньшую — свободы толкования, т.е. способы обращения с объектом толкования, четвертый — результат толкования, пятый — действительность и действенность судебного решения как результата толкования, наконец, шестой выражает отношение реалистического подхода к модели субзумпции10 как принадлежности формалистической стратегии судебной интерпретации.
2.1. Тезис волюнтаризма в толковании. В соответствии с данным тезисом толкование не является актом познания смысла толкуемого правового текста, но представляет собой практическое действие, которое необходимым образом включает в себя волевой аспект. Если судебный формализм настаивает на когнитивной природе толкования, то судебный реализм подчеркивает его праксеологический11 характер — акт толкования понимается как поступок. Теоретическое обоснование данного тезиса принадлежит Г. Кельзену: толкование есть прежде всего «функция воли,
10 Для российской правовой доктрины более привычным является понятие «юридическая квалификация». Субзумпция (subsumption), или юридическая квалификация, включает несколько этапов: 1) классификация или отнесение индивидного случая к некоему родовому случаю; 2) установление (родового) решения, которое нормативная система соотносит с родовым случаем; 3) выведение решения для индивидуального случая посредством правил вывода данной системы (см.: Альчуррон К.Э., Булыгин Е.В. Нормативные системы / Пер. с англ. М.В. Антонова, под науч. ред. Е.В. Булыгина, Е.Н. Лисанюк // «Нормативные системы» и другие работы по философии права и логике норм / Под ред. Е.Н. Лисанюк. СПб., 2013. С. 170). Транслитерация слова «subsumption» в российской юридической литературе не является устоявшейся. Используемый в статье вариант написания «субзумпция» можно найти в работах как по философии права, так и по отраслевым юридическим наукам (см., например: Касаткин С.Н. Судебное решение в спорных случаях: методология объяснения неопределенности в аналитической юриспруденции Г. Харта // Российский журнал правовых исследований. 2017. № 1 (10). С. 167; Шапп Я. Система германского гражданского права. Учебник / Пер. с нем. С.В. Королева. М., 2006. С. 40; Родионова О.М. Правовые формы реализации волевых отношений в механизме гражданско-правового регулирования: Дисс. ... докт. юрид. наук. М.: 2017. С. 49, 169). Также можно встретить вариант написания «субсумпция» и реже — «субсумция».
11 Допустимому варианту написания «праксиология» как имеющему очевидные коннотации с термином «аксиология» мы предпочитаем вариант «прак-сеология» (см., например: Апресян Р.Г. Праксеология // Новая философская энциклопедия: В 4 т. Т. 3 / Пред. научн.-ред. совета В. С. Степин. 2-е изд. М.: Мысль, 2010. С. 320—321).
а не познания»12. Именно этот тезис Г. Кельзена сыграл ключевую роль в эволюции юридического позитивизма в реалистическом направлении, сделав возможным современный правовой реализм, в частности, неореалистическую теорию толкования М. Тропера.
Классический (остиновский) юридический позитивизм, как известно, исходил из того, что толкование представляет собой интеллектуальный процесс уяснения «воли законодателя». Так, Г. Ф. Шершеневич в соответствии с каноном так называемого судебного формализма полагал главной целью толкования раскрытие воли исторического законодателя и рассматривал судебное решение как «заключение силлогизма», отнюдь не считая это, однако, «простым механическим делом»13. Отказ в чистом учении о праве и современном (посткельзеновском) юридическом позитивизме от конструкции суверена в качестве основания правопорядка сделал поиски «воли законодателя» теоретически и практически бессмысленными. Г. Кельзен опровергал представление классического юридического позитивизма о раскрытии воли законодателя как генеральной цели толкования. «С точки зрения позитивного права, — писал Г. Кельзен, — одинаково допустимо и пренебрегать буквальным смыслом в пользу конструируемой воли законодателя, и строго держаться буквального смысла, не заботясь при этом об обнаружении (как правило, проблематичном) воли законодателя»14. Кроме того, в соответствии со стандартами эмпирической методологии юспозитивизма концепт воли законодателя был скомпрометирован как не имеющий референта в эмпирически верифицируемой действительности.
Г. Кельзен оспаривал представление о толковании как исключительно интеллектуальном процессе, целью которого является поиск основанного на законе, выражающем волю суверена, единственно правильного решения. Традиционная теория толкования, полагал он, «представляет процесс толкования так, как если бы речь шла об интеллектуальном акте уяснения или познания, как если бы толкователь должен использовать только свое мышление, но не свою волю; как если бы среди множества возможных
12 Кельзен Г. Чистое учение о праве. 2-е изд. / Пер. с нем. М.В. Антонова и С.В. Лёзова. СПб., 2015. С. 501.
13 См.: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. В 2 т. Т. 1. Вып. 1—4. М., 1910. С. 704—716.
14 Кельзен Г. Указ. соч. С. 425—426.
значений можно было с совершенной очевидностью сделать правильный юридический выбор, соответствующий позитивному праву»15. По его мнению, не существует ни критерия, с помощью которого в рамках применяемой нормы можно было бы отдать предпочтение одной из заключенных в ней альтернатив, ни метода, позволяющего среди множества вербальных значений нормы указать на одно из них как «верное». В конечном счете все методы толкования приводят только к возможному, но не к единственно верному результату.
Тезис волюнтаризма существует в «жесткой» и «мягкой» формах, что делает возможной типологию реалистического подхода на соответственно радикальный и умеренный варианты.
Если предполагается, что судья имеет полномочие установить смысл (значение) толкуемого текста абсолютно произвольно — волюнтаристски, т.е. без какой-либо связи с семантикой текста, то данный тезис будет представлен в его «жесткой» форме. Именно такая стратегия судебной интерпретации, когда установленный в результате толкования смысл (значение) правовой нормы может вообще не предполагаться ее текстуальной формулировкой, прямо предписывается реалистической теорией толкования современного французского конституционалиста М. Тропера. По его мнению, «неважно, каким является это [т.е. установленное актом толкования] значение — оно может быть очень далеко от того значения, которое ему можно было бы придать с точки зрения языковых оборотов, использованных в [толкуемом] тексте, с точки зрения того, что можно знать о намерении изначального автора текста или с точки зрения иных данных»16. М. Тропер, следуя Г. Кельзену, исходит из того, что толкование представляет собой не акт познания смысла (значения) авторитетно установленного правила, что с точки зрения занимаемой им позиции нонкогнитивизма в принципе невозможно, а ничем не стесненный акт волеизъявления субъекта толкования, которым устанавливается норма как смысл текста и его юридическая сила. Иными словами, толкование есть практическое действие — решение о смысле текста и его юридической силе. Волеизъявительный, или волюнтаристский, характер толкования, обосновываемый теорией М. Тропера, выражается
15 Кельзен Г. Указ. соч. С. 425.
16 Тропер М. Ответ Отто Пферсманну / Пер. с фр. М.В. Антонова // Российский ежегодник теории права. № 4. 2011 / Под ред. А.В. Полякова. СПб., 2012. С. 284.
также в том, что судья при установлении правовой нормы в акте толкования не связан каким-либо регламентированным порядком нормотворчества. При установлении нормы как значения текста и определении его юридической силы субъект толкования обладает «юридической свободой», которая, согласно собственному определению М. Тропера, есть «произвольная власть, т.е. право субъекта или органа осуществлять управление согласно его собственному волеизъявлению и наделять принимаемые им нормы содержанием по собственному выбору»17.
Если же предполагается, что судья имеет полномочие выбрать одну из нескольких альтернатив, равным образом допускаемых семантикой текста, значение которого таким образом рассматривается как принципиально познаваемое, то тезис волюнтаризма будет представлен в его «мягкой» форме. Так, умеренно-реалистическую позицию занимал в данном вопросе представитель скандинавского правового реализма А. Росс, полагая, что судья осуществляет выбор между несколькими интерпретациями, каждая из которых возможна и обоснована в рамках «естественного лингвистического значения текста», и допуская тем самым наряду с волевой когнитивную функцию толкования18.
2.2. Тезис семантической неопределенности интерпретируемого правового текста. Семантическая неопределенность интерпретируемого текста в большей или меньшей степени создает ограничения для реализации когнитивной функции толкования либо полностью исключает ее и вместе с тем управомочивает судью на использование метаюридических аргументов.
Позиция нонкогнитивизма образует в данном случае «жесткую» форму рассматриваемого тезиса и определяет существование радикальной версии судебного реализма. Согласно данной позиции текст не обладает значением, значение текста, т.е. норма, вообще недоступно познанию, оно властно, ex nihilo, определяется судьей, осуществляющим толкование. Соответственно норма как значение текста устанавливается только в результате толкования, которое в реалистическом подходе принято называть аутен-тичным19, т.е. имеющим действие (обладающим действенностью)
17 Тропер М. Реалистическая теория толкования / Пер. с фр. О. Лысенко-вой // Российский юридический журнал. 2006. № 2. С. 18.
18 См.: Ross A. Op. cit. P. 148—149.
19 Понятие аутентичного толкования М. Тропера не совпадает с понятием аутентичного толкования в российской правовой доктрине. Существенным
в конкретном правопорядке. Жесткая форма тезиса волюнтаризма и тезиса семантической неопределенности позволяет характеризовать радикальную версию реалистического подхода как «семантико-нормативный волюнтаризм»20. Так, М. Тропер отрицает существование каких-либо общеобязательных норм до их установления судьей в акте толкования, т.е. именно акт судебного толкования создает норму. До акта толкования существует лишь текст как объект толкования, который, с точки зрения М. Тропе-ра, не имеет смысла (значения). Значение текста, т.е. норма, полагает он, вообще недоступно познанию, оно властно определяется судьей, осуществляющим толкование: «Акт... толкования создает нормативные последствия, поскольку вводит обязанность применять то или иное высказывание, придавая ему то значение, которое было придано толкователем, — для того, чтобы данное высказывание не имело иного значения, кроме выявленного в ходе толкования»21.
Позиция ограниченного когнитивизма характеризует «мягкую» форму тезиса семантической неопределенности и соответственно умеренную версию реалистического подхода. Согласно данной позиции значение текста не является определенным, однако в процессе толкования может быть выявлено некоторое множество значений толкуемого текста, выбор одного из которых, как уже отмечалось, осуществляется волевым актом правоприменителя. Так, в рамках школы свободного права признавалось, что интерпретируемый правовой текст имеет значение, которым его наделил автор, однако это значение может не обладать достаточной определенностью, что управомочивает судью осуществить текстуальное замещающее толкование (см. об этом тезис № 3). В частности, О. Эрлих отмечал: «Когда смысл право-
признаком аутентичного толкования в представлении М. Тропера является его действенность в правопорядке. Такое толкование можно было бы назвать официальным, но его дальнейшее разделение в российской доктрине на аутентичное и делегированное (легальное) в системе М. Тропера лишено смысла: толкование не может быть делегированным вследствие того, что суды, согласно М. Троперу, самостоятельно определяют свои полномочия, включая полномочие толкования, отсюда, однако, не следует, что такое толкование является аутентичным, так как суд толкует гетерономный по отношению к нему текст.
20 Пферсманн О. Против юридического неореализма. По поводу спора о толковании / Пер. с фр. М.В. Антонова // Российский ежегодник теории права. № 4. 2011. С. 238.
21 Тропер М. Ответ Отто Пферсманну. С. 297.
вого предложения скрыт от судьи... либо когда правовое предложение не дает ответа на конкретный вопрос или даже не намеревается такой ответ давать, либо когда вопрос оказывается затерянным в дебрях туманных правовых определений, либо когда правовое предложение содержит в себе противоречие — во всех этих случаях... судья должен, независимо от обстоятельств, самостоятельно взвесить интересы и обеспечить их правовой защитой»22. Таким образом, «мягкая» форма данного тезиса допускает существование общих норм до акта судебного толкования, которым создается индивидуальная норма в рамках конкретного дела.
2.3. Тезис свободы толкования. Данный тезис, как уже отмечалось, характеризует рекомендуемые представителями реалистического подхода способы обращения с объектом толкования, т.е. относительную степень — большую или меньшую — свободы толкования.
При помощи аргументации, которую использует О. Пферс-манн, могут быть прояснены отличия между видами толкования, характерными для формалистического и реалистического стилей судебной интерпретации. Присущее формалистическому стилю судебной интерпретации аналитическое толкование представляет собой мыслительную операцию, которая не изменяет объект толкования, но направлена на получение точного знания согласно избранным методам толкования. При определении значения толкуемого текста не происходит замена одного значения другим или создание такого значения, которое ранее не существовало; «речь идет об анализе заданного значения с наиболее точным указанием на те аспекты, в которых это значение не определено либо определено»23. От аналитического толкования следует отличать два других вида толкования, свойственных реалистическому подходу, — текстуальное замещающее и креативное, особенностью которых является то, что они изменяют объект толкования.
Текстуальное замещающее толкование представляет собой мыслительную операцию, посредством которой не имеющий определенного значения объект толкования может быть изменен так, что после этого границы значения будут определены. Данный вид
22 Эрлих О. Указ. соч. С. 560—561.
23 Пферсманн О. Указ. соч. С. 267.
толкования рекомендовался, в частности, в рамках школы свободного права24.
Креативное толкование характеризуется тем, что его результатом является создание объекта, не имеющего никакой семантической связи с уже существующим объектом, более того, в установлении такой связи вообще нет необходимости, так как с точки зрения радикально-реалистического подхода не может существовать какого-либо объекта толкования, который можно было бы подвергнуть семантическому анализу25. Реалистический подход в его современной версии уже не считает судью связанным семантикой правового текста, «смысловым ядром» правового предложения и полагает, что осуществляющий акт толкования судья наделен «произвольной властью», т.е. «юридически свободен придавать любое значение любому высказыванию и даже любому факту, независимо от их лингвистической
24 Для демонстрации доктринального обоснования текстуального замещающего толкования приведем пространную цитату из незавершенной работы О. Эрлиха «Теория судейского нахождения права»: «Если смысловое ядро... правового понятия уводит у юриста из-под носа реальную жизнь, выражающуюся в... конфликтах интересов, то юрист пытается включить эти конфликты и отношения в переходную зону, чтобы тем самым получить нормы решения из данного правового предложения. В этом-то и заключается самостоятельное взвешивание интересов со стороны такого юриста, поскольку он подчиняет данные интересы некоему правовому предложению, хотя ввиду двусмысленности правового предложения юрист мог бы лишить данные интересы правовой защиты. Таким образом, сталкиваются два варианта взвешивания интересов: со стороны автора правового предложения и со стороны правоприменителя. В результате подобного столкновения возникает норма решения, которая обязана своим происхождением и тому, и другому: от автора правового предложения происходят его внешние очертания и предписываемый способ правовой защиты, а правоприменитель заполняет лакуны, объясняет непонятное, разрешает противоречия, устраняет сомнения и исключает неприменимое. Поэтому... происходящая от правоприменителя норма решения сама становится правовым предложением, которое в сочетании с предыдущим образует новое, обогащенное, ясное, непротиворечивое и четкое правовое предложение. Туманное ядро правового понятия при этом расширяется. Переходная зона никогда не исчезает, но... обозначает свои более четкие границы. И все это — уже не прежнее правовое предложение. [...] Очевидно, что при этом изменяются смысловое ядро и объем такого правового предложения, которое по своему содержанию становится иным. [...] ...С течением времени процесс... формирования правового предложения приводит к тому, что на место исходного предложения встает совершенно иное по сути правовое предложение» (Эрлих О. Указ. соч. С. 571—572).
25 См.: Пферсманн О. Указ. соч. С. 268.
формы и степени определенности»26. При этом проблема судебных решений contra legem снимается как таковая: судья не может принять решение contra legem просто потому, что «истолкованный текст не имеет и не может иметь значения, отличного от того, которым его наделяет уполномоченный орган, даже если представляется, что этот смысл отличается от всех иных толкований, осуществленных другими лицами, даже если оно кажется безрассудным и даже если оно расходится со всеми известными намерениями автора текста»27. Таким образом, в результате креативного толкования суда — толкования, называемого также в этой системе рассуждений аутентичным, — создается норма, которая не имеет и не может иметь какой-либо семантической связи с текстом.
Соответственно изменение объекта толкования, допускаемое текстуальным замещающим толкованием, характеризует «мягкую» форму тезиса свободы толкования и умеренно-реалистический подход; признание креативного толкования специфической функцией суда характеризует «жесткую» форму тезиса свободы толкования и свойственно радикально-реалистической позиции, согласно которой свобода судьи ограничена лишь его «умеренностью» исходя из его же собственных «интересов» и «практической необходимости»28. Отстаиваемая реалистическим подходом свобода обращения с объектом толкования имеет своим следствием утрату понимания деонтологической природы правовых норм и рассмотрение их как телеологических суждений.
2.4. Тезис логического скептицизма. В соответствии с тезисом логического скептицизма для вынесения и последующей оценки судебного решения как результата практического действия логические критерии не могут быть использованы либо имеют ограниченную область применения.
Согласно так называемой силлогистической теории толкования судебное решение представляет собой следствие из логической аргументации судьи, которая имеет форму силлогизма; посылки данного силлогизма содержатся в применяемых нормах и в высказываниях, описывающих факты, соответственно судья
26 Тропер М. Конституционное толкование / Пер. с фр. М.В. Антонова // Правоведение. 2012. № 4. С. 93.
27 Тропер М. Реалистическая теория толкования. С. 9.
28 Тропер М. Свобода толкования у конституционного судьи / Пер. с фр. М.В. Антонова // Российский ежегодник теории права. № 4. 2011. С. 202.
должен вывести логическое следствие из заданных посылок29. Таким образом, судебное решение имеет нормативное обоснование, если оно может быть логически выведено из норм (а также высказываний, описывающих факты), иными словами, нормативное обоснование решения означает, что «норма права вступает в... логическое отношение с решением»30. Как подчеркивает Е.В. Булы-гин, нормативное обоснование судебного решения есть логический вопрос: «Логическое отношение, которое существует между обосновывающими нормами и решением, является отношением логической импликации: нормы имплицируют решение, или (что означает то же самое) решение выводимо из норм, то есть может быть выведено при помощи логических законов».31 Почти во всех современных правопорядках, замечает он, судьи напрямую обязываются к тому, чтобы обосновывать свои решения, т.е. эксплицитно их аргументировать32.
Тезис логического скептицизма в его «жесткой» форме допускает отсутствие логической связи между мотивировочной и резолютивной частями судебного решения и вообще отрицает саму необходимость и даже возможность установления такой связи. Резолютивная часть решения не может быть логически выведена из норм, используемых в мотивировочной части, вследствие отсутствия самих норм до их установления актом так называемого аутентичного толкования. Отсюда также следует, что судебное решение, как уже отмечалось, ни при каких обстоятельствах не может быть принято contra legem вследствие отсутствия у текста закона какого-либо смысла до акта толкования.
Радикально-реалистическое представление о толковании как о практическом действии (волевом акте) помещает судебное решение за гранью, очерчиваемой требованием его рационального, формально-логического обоснования, для оценки которого могут быть использованы логические критерии. Для оценки практического действия логические критерии неприменимы: оно подлежит оценке с точки зрения эффективности, целесообразности и проч. Как подчеркивает М. Тропер, «последствие акта волеизъ-
29 См.: Булыгин Е.В. Понятие действенности / Пер. с нем. М.В. Антонова // Правоведение. 2016. № 4. С. 25.
30 Там же. С. 28.
31 Там же. С. 26.
32 См.: там же.
явления может рассматриваться не как верное или неверное, но как эффективное или неэффективное либо как действительное или недействительное»33. Таким образом, тезис логического скептицизма в его «жесткой» форме последовательно ведет к отказу от самой модели субзумпции, дисциплинирующее воздействие которой заключается в том, что она «представляет собой сквозную технику связывания судьи законом»34.
«Ыягкая» форма тезиса логического скептицизма не ведет к полному отказу от модели субзумпции и исключению логических критериев при обосновании и последующей оценке судебного решения. Умеренно-реалистический подход лишь показывает их недостаточность для понимания комплекса многообразных причин, обусловивших резолютивную часть решения. Так, А. Росс фокусирует внимание на мотивах, которыми руководствуется судья при принятии решения и которые могут быть отличны от мотива следования определенной директиве35. Судья, полагал А. Росс, часто опирается на соображения, внешние по отношению к нормативной системе, поэтому нормативное обоснование не может быть отделено от практических целей, находящихся за пределами системы права, так же как и «формальные следствия» не могут быть отделены от оценочной корректировки правил в соответствии с признаваемыми ценностями3б.
Таким образом, реалистический подход исходит из того, что в аргументации судьи эксплицитно либо имплицитно могут быть использованы различного рода метаюридические соображения — морали, политики, экономической эффективности, целесообразности и проч. Допущение метаюридических аргументов в основания и структуру аргументации закономерно приводит к представлению о том, что общие нормы не являются основными факторами (причинами), определяющими судебное решение37, в лучшем случае они лишь «направляют решение», но никогда
33 Тропер М. Проблема толкования и теория верховенства конституции / Пер. с фр. О. Лысенковой // Сравнительное конституционное обозрение. 2005. № 4.С. 172.
34 Шапп Я. Указ. соч. С. 40.
35 См.: Ross A. Op. cit. P. 138.
36 Ibid. P. 15б.
37 См.: Тонков Д.Е. Американский правовой реализм: правовая определенность с позиции нормоскептиков // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 2015. № 4. С. 147.
полностью не предопределяют его38. Как видим, реалистический подход переводит проблему логико-нормативного обоснования судебного решения в сферу анализа причинно-следственных отношений между нормой как одним из множества мотивов поведения судьи при принятии решения и самим решением.
2.5. Тезис децизионизма39. Если судебное решение рассматривается как имеющее в правопорядке самостоятельную ценность, действительность и действенность независимо от его нормативного обоснования, а исключительно как акт реализации судом своего полномочия, то в данном случае тезис децизионизма представлен в «жесткой» форме. Если же судебное решение рассматривается как акт судебного правотворчества, в результате которого создается индивидуальная норма, имеющая основания своей действительности в вышестоящей норме, то тезис децизионизма сформулирован в «мягкой» форме.
Согласно положениям классической догматической теории «содержание судебного решения... следует считать истинным основанием [его] законной силы»40. При этом под содержанием судебного решения понимаются прежде всего его основания («к знанию содержания относится указание оснований судебного решения, из которых мы должны почерпнуть... содержание»41). Ф.К. фон Савиньи задавался вопросом: «Если в окончательной мысли судьи содержится логическое отношение между основанием и следствием (так в большинстве случаев и бывает), то должны ли мы тогда и подобному основанию приписать законную силу или же только самому судебному решению, выведенному из
38 См.: Ллевеллин К.Н. Реалистическая юриспруденция — следующий шаг / Пер. с англ. Д.Е. Тонкова // Правоведение. 2015. № 4. С. 154; Llewellyn K.N. Jurisprudence: Realism in Theory and Practice. Chicago, 1962. P. 110.
39 Термин «децизионизм» был введен К. Шмиттом для обозначения специфического понимания им основания действительности правопорядка. В дискуссии с Г. Кельзеном К. Шмитт отстаивал позицию, согласно которой правопорядок основан не на безличной норме, но на «решении» (Dezision — нем.), всегда предполагающем субъекта решения — суверена (подробнее об этом см.: Шмитт К. Политическая теология: четыре главы к учению о суверенитете / Пер. с нем. Ю. Коринец // Шмитт К. Политическая теология. Сборник. М., 2000). В статье данный термин используется исключительно для характеристики соответствующей особенности реалистического стиля судебной интерпретации.
40 Савиньи фон Ф.К. Система современного римского права: В 8 т. Т. IV / Пер. с нем. Г. Жигулина; под ред. О. Кутателадзе, В. Зубаря. М., 2016. С. 171.
41 Там же. С. 180.
этого основания?»42. Иными словами, вступают ли в законную силу и основания решения, его мотивировочная часть, или законной силой обладает только резолютивная часть? Вывод Ф.К. фон Савиньи, как известно, состоял в том, что «законная сила охватывает также основания судебного решения»43, т.е. и его мотивировочную часть. Именно вследствие своего содержания судебное решение создает «фикцию истины», которая является «подлинным смыслом законной силы и действительной практической потребностью»44.
Радикально-реалистический подход, формулируя тезис де-цизионизма в его «жесткой» форме, определяет действительность и действенность решения безотносительно к его содержанию и фактически конструирует судью как нового суверена, посредством своего решения — главного инструмента политической власти суверена — создающего правопорядок и осуществляющего непредусмотренное общими нормами вмешательство в правопорядок. Специфическими чертами решения является то, что оно, будучи исходящим от суверена, «обретает самостоятельную ценность», «становится в собственном смысле слова абсолютным» — независимо от аргументирующего обоснования, нормативной связанности, правильности содержания45. Так, М. Тропер рассматривает осуществляемый конституционным судом акт толкования как «настоящее решение», которое, «каким бы ни было его содержание», не может быть ни верным, ни ошибочным, ни правильным или неправильным, но в любом случае оно не подлежит оспариванию (обладает силой res judicata). Данное решение, подчеркивает он, является юридически действительным, обязывающим «не в силу его содержания и даже не вследствие методов своего обоснования», но исключительно в результате реализации судом своего полномочия46, которым он, реализуя конституционно-учредительный характер своей власти, сам себя наделил. Таким образом, теория М. Тропера допускает, что решения суда об установлении конституционных норм, посредством которых суд создает конституционный правопорядок, обладают «самостоятельной ценностью» независимо от их нормативного
42 Савиньи фон Ф.К. Указ. соч. С. 209.
43 Там же. С. 212.
44 Там же. С. 164.
45 См.: Шмитт К. Указ. соч. С. 50—52.
46 См.: Тропер М. Реалистическая теория толкования. С. 15—16.
обоснования и содержания: «Эффект, производимый [аутентичным] толкованием, — вновь подчеркивает он, — заключается в его обязательности, независимой от содержания»47.
В «мягкой» форме тезис децизионизма управомочивает судью на создание индивидуальной нормы в акте правотворчества, который вместе с тем есть акт применения вышестоящей нормы, являющейся, таким образом, основанием действительности судебного решения. «Мягкий» вариант тезиса децизионизма формулируется в теории толкования Г. Кельзена, «сбалансированность» которой проявляется в том, что, с одной стороны, она показывает неизбежное существование судебной дискреции, а с другой — указывает на границы усмотрения правоприменителя48.
2.6. Тезис механического правоприменения. Тезис, в соответствии с которым логическая импликация решения из норм есть результат «механического» правоприменения, разделялся всеми представителями реалистического подхода. Однако если радикально-реалистический подход вынужден отрицать саму модель субзумпции вследствие отсутствия норм до их установления в акте судебного толкования, то умеренно-реалистический допускает ее в ситуациях определенности правового регулирования.
3. Формализм и реализм как стили судебной интерпретации: обобщающая характеристика. Формализм как стратегию судебной интерпретации характеризуют следующие тезисы: 1) толкование имеет когнитивную природу и его целью — уяснение смысла толкуемого правового текста; 2) объект толкования обладает познаваемым значением (тезис когнитивизма); ситуация неопределенности смысла интерпретируемого текста является экстраординарной; 3) для получения точного знания о значении текста необходимо использовать аналитическое толкование; 4) судебное решение является следствием из логической аргументации судьи; 5) нормативная обоснованность судебного решения является необходимым и достаточным условием его действительности и действенности; 6) модель субзумпции является универсальной моделью судебного разрешения дел и не может рассматриваться как «механическая».
Умеренный судебный реализм можно охарактеризовать при помощи следующих «мягких» тезисов: 1) толкование наряду с во-
47 Тропер М. Реалистическая теория толкования. С. 9.
48 Вопрос об отнесении Г. Кельзена к представителям реалистического подхода в его умеренном варианте требует отдельного обсуждения.
левой имеет когнитивную функцию; судья имеет полномочие выбрать одну из нескольких альтернатив, равным образом допускаемых семантикой текста; 2) значение текста не является определенным, однако в процессе толкования может быть выявлено некоторое множество значений толкуемого текста, выбор одного из которых осуществляется волевым актом правоприменителя (позиция ограниченного когнитивизма); 3) для установления границ значения семантически неопределенного объекта толкования судья осуществляет текстуальное замещающее толкование; 4) при оценке судебного решения как результата практического действия логические критерии допустимы, однако они недостаточны для понимания многообразия причинно-следственных связей между решением и обусловившими его факторами; 5) основанием действительности и действенности судебного решения, наряду с его нормативной обоснованностью, являются вышестоящие нормы о компетенции; 6) модель субзумпции, являясь механическим правоприменением, допустима, по крайней мере, в «простых» делах.
Соответственно радикальный судебный реализм может быть описан с помощью следующих «жестких» тезисов: 1) судья имеет полномочие установить смысл (значение) толкуемого текста абсолютно произвольно — волюнтаристски, т.е. без какой-либо связи с семантикой текста; 2) значение текста, т.е. норма, недоступно познанию, оно властно, ex nihilo, устанавливается судьей, осуществляющим аутентичное толкование, соответственно, общих норм не существует (позиция нонкогнитивизма); 3) креативное толкование есть специфическая функция суда, реализация которой не имеет институциональных ограничений; 4) между мотивировочной и резолютивной частями судебного решения отсутствует логическая связь, и установление такой связи не является необходимым; судебное решение как результат практического действия подлежит оценке исключительно с точки зрения его эффективности (неэффективности); 5) судебное решение как акт реализации судом своего полномочия обладает действительностью и действенностью в правопорядке независимо от его нормативного обоснования; 6) модель субзумпции является архаичной принадлежностью «механического» правоприменения и невозможна вследствие отсутствия общих норм и неопределенности фактов.
К общим чертам двух версий реалистического подхода к методологии судебного толкования следует отнести, во-первых,
интерпретацию правовых норм как телеологических суждений и понимания деонтологической природы; во-вторых, допущение метаюридических аргументов в основания и структуру судебной аргументации.
4. Радикально-реалистический подход: основные критические аргументы. Радикальный судебный реализм имеет не в полной мере осмысленные политические следствия и теоретические затруднения, анализ которых представлен ниже в виде следующих критических аргументов.
4.1. Аргумент об избыточности тезиса о семантической неопределенности текста при принятии тезиса семантико-нормативного волюнтаризма. Если судья не связан семантикой толкуемого текста, то как сам текст, так и какие-либо свойства текста, включая степень его семантической определенности, не имеют никакого значения для интерпретатора. Тезис семантической неопределенности текста в радикально-реалистическом подходе представляется очевидно избыточным, если установление значения (нормы) происходит безотносительно к соответствующей системе высказываний (тексту). Следовательно, вопрос о том, каким образом суд осуществляет выбор объекта толкования, иными словами, каковы критерии, позволяющие идентифицировать некий текст или поведенческую практику с законом или конституцией, как и вопрос о необходимости объекта толкования как такового, остаются в радикально-реалистическом подходе без ответа.
4.2. Аргумент о бесконечном регрессе актов толкования и невозможности норм. Радикально-реалистический подход ведет к бесконечному регрессу актов толкования, вследствие чего само существование норм оказывается принципиально невозможным.
Очевидно, что даже судья не может создать норму, не создавая при этом текст. О. Пферсманн отмечает в связи с этим: «Свойством некоего значения всегда является выступление в роли значения некоего лингвистического акта, доступного наблюдению, но само значение не является актом. Нельзя создавать нормы, не создавая при этом высказывания, значениями которых и будут нормы, равно как не существует прямого доступа к самим по себе значениям. Даже если существуют нормы в том смысле, который в этот термин вкладывает реалистическая теория толкования, они все равно являются не чем иным, как значениями высказываний. А совокупность высказываний есть не что иное,
как текст»49. Соответственно созданный актом аутентичного толкования текст, которым устанавливается норма как значение интерпретируемого текста, как и всякий текст, будет обладать свойством семантической неопределенности, а следовательно, в свою очередь, будет нуждаться в установлении содержания, т.е. в новом акте аутентичного толкования, который, будучи облеченным в текстуальную форму, вновь необходимо интерпретировать и т.д., — мы имеем в данном случае regressus in infinitum. Отсюда следует, что норма как таковая в логике радикально-реалистического подхода, исходящего из того, что норма создается исключительно актом толкования, вообще невозможна — ее бытие немыслимо, является логическим nonsense. Таким образом, бытие правовой реальности предстает в виде уходящей в бесконечность пролиферации не имеющих значения, семантически неопределенных текстов. По замечанию О. Пферсманна, если бы реалистическая теория все же могла иметь в качестве своего предмета акты аутентичного толкования, которые она рассматривает как единственные конститутивные элементы правовых порядков, то эта теория, очевидно, должна была бы заниматься текстуальной семантикой, однако, как уже отмечалось выше, она приходит к обоснованию невозможности объективного знания о значении. Следовательно, делает вывод О. Пферсманн, «если бы реалистическая теория толкования была истинной, ей пришлось бы остаться немой»50.
4.3. Аргумент о несовместимости отрицания общих норм и утверждения о действительности судебных решений (аргумент Г. Хар-та). Отрицая существование каких-либо норм до их установления судьей в акте толкования, радикально-реалистический подход делает себя уязвимым для критического аргумента Г. Хар-та, сохраняющего свое значение и в отношении современных версий правового реализма. «...Наличие судов, — пишет Г. Харт, — подразумевает существование вторичных правил, наделяющих юрисдикцией... и делающих, таким образом, их решения авторитетными. В сообществе людей, которые поняли идеи решения и предсказания решения, но не поняли идею правила, идея авторитетного решения отсутствовала бы, — а с ней вместе и идея суда». Таким образом, «утверждение, что существуют решения судов, не может последовательно быть соединено с отрицанием того, что
49 Пферсманн О. Указ. соч. С. 280.
50 Там же. С. 280—281.
какие-то правила вообще существуют»51. Радикально-реалистический подход оказывается бессильным разрешить вопрос о том, что позволяет — в отсутствие общих правил о компетенции — некое собрание людей идентифицировать в качестве суда, а производимые им акты толкования — как юридически действительные. Юридическое обоснование таких актов, отмечает О. Пферсманн, оказывается невозможным52, если не ввести точный и автономный критерий, который позволял бы установить, что мы имеем дело с правоприменительным органом53.
4.4. Аргумент о самореференции актов толкования и полномочий субъектов толкования. Радикально-реалистический подход, пытаясь отвести предыдущий критический аргумент (аргумент Г. Хар-та) о несовместимости отрицания общих норм и утверждения о действительности судебных решений, вводит тезис децизионизма в его «жесткой форме», однако попадает при этом в логическую ловушку самореференции. О самореференции как логической ошибке в данном случае мы можем говорить постольку, поскольку согласно радикально-реалистическому подходу суды сами определяют собственные полномочия посредством акта толкования, из чего следует, что основанием действительности акта судебного толкования является сам акт судебного толкования.
4.4.1. Самонаделение полномочиями. Согласно М. Троперу любые нормы, в том числе и те, которые обосновывают компетенцию самих судебных органов, суть «продукты воли толкователя», а иерархия норм определяется иерархией судебных органов54, т.е. суды сами устанавливают нормы об их собственной компетенции: они «истолковывают предписания, определяющие их собственные полномочия, другими словами, они сами эти полномочия и определяют»55. Соответственно и орган конституционного контроля «сам устанавливает свои полномочия»56, реализуя тем самым учредительную власть. В качестве примера самонаделения суда полномочием контроля конституционности законов М. Тро-
51 Харт Г.Л.А. Понятие права / Пер. с англ. Е.В. Афонасина, М.В. Бабака, А.Б. Дидикина, С.В. Моисеева. СПб., 2007. С. 139.
52 См.: Пферсманн О. Указ. соч. С. 231.
53 См.: там же. С. 270.
54 См.: Тропер М. Ответ Отто Пферсманну. С. 284.
55 Тропер М.Проблема толкования и теория верховенства конституции. С. 176.
56 Там же. С. 178.
пер приводит известное дело Мэрбери против Мэдисона (1803 г.), в котором Верховный суд США наделил себя соответствующим полномочием: «...Суд одновременно снискал и законодательную, и конституционно-учредительную власть... Суд приобрел право истолковать подобным образом конституцию и расширить свою компетенцию именно в силу своего качества высшего органа. Это означает, что, не являясь учрежденным каким-либо другим органом, не подчиняясь никакому контролю, Суд был способен определить свои полномочия, поскольку никто другой не мог этого сделать»57.
4.4.2. Самообоснование действительности акта судебного толкования. По мнению М. Тропера, его неореалистическая теория толкования предлагает новое по сравнению с чистым учением о праве Г. Кельзена решение ключевой теоретико-правовой проблемы действительности нормативного порядка: «Если именно толкователь определяет норму... то на вопрос, почему норма действительна и является частью юридической системы, достаточно ответить: потому, что она создана в процессе толкования»58, органом, наделившим себя полномочием толкования. Поскольку толкование «не подлежит никакому контролю» и является аутентичным, следовательно, поясняет М. Тропер, «только та норма, которую оно производит, действенна и действительна»59. Таким образом, в качестве единственного критерия нормативности реалистический подход в его радикальной версии отсылает к самореферентному статусу органа, осуществляющего толкование, т.е. статусу, определенному самим органом. О. Пферсманн характеризует такие органы как аутопойетические60.
Логической ошибки самореференции можно избежать, в частности, признав, что «любой имеющий объективную ценность акт толкования имеет свою основу в акте, учреждающем статус органа»61. Конструкция же радикально-реалистического подхода очевидным образом заключает в себе логический круг: акт, которым устанавливается норма, действителен, потому что осущест-
57 Тропер М. Проблема толкования и теория верховенства конституции. С. 178.
58 Тропер М. Реалистическая теория толкования. С. 13.
59 Тропер М. Проблема толкования и теория верховенства конституции. С. 175.
60 См.: Пферсманн О. Указ. соч. С. 276.
61 Там же. С. 280.
вляется органом, наделившим себя полномочием толкования, действительность же полномочия, в свою очередь, обусловлена действительным характером акта толкования. Как отмечает М. Тро-пер, «действительный характер осуществляемого толкования служит основанием толковательного полномочия»62. Очевидно, что в данном случае мы имеем дело с циркулярной аргументацией.
Самореферентность при обосновании действительности означает отсылку к факту: основанием действительности полномочия толкования и акта толкования является исключительно сам факт осуществления толкования, способный производить изменения в правопорядке, являться конститутивным для правопорядка. Однако это «новое» решение действительности права оказывается хорошо известным решением классического (ости-новского) юридического позитивизма: действительность нормы определяется ее «исхождением» от суверена, возможность ограничения которого нормами права есть contradictio т adjecto. Иными словами, судебная власть, подобно власти суверена классического юридического позитивизма, есть тот социальный факт, который фундирует правопорядок.
Следствием предложенной радикально-реалистическим подходом теоретической конструкции судебной власти является, по замечанию О. Пферсманна, «ужасающая гиперинфляция органов и норм, поскольку каждый орган и каждая норма будут образовывать самостоятельный самореферентный универсум». В то же время, подчеркивает он, речь будет идти о хрупких универсумах, поскольку они существуют только при условии, что создают акты аутентичного толкования: «Эти универсумы не пользуются своими полномочиями ни до, ни после того, как они эти полномочия осуществляют. В таком случае говорить [например] о Конституционном Совете или Президенте Республики действительно можно только на тот момент, когда нечто определяет себя как "Конституционный Совет" или как "Президент Республики". Количество органов будет безграничным, а сами эти органы — эфемерными»63. Эфемерность органов не в последнюю очередь обусловлена тем, что вследствие бесконечного регресса актов толкования (см. аргумент № 2) существование норм, в том числе норм, устанавливающих полномочия органа толкования, логически невозможно.
62 Тропер М. Реалистическая теория толкования. С. 15.
63 Пферсманн О. Указ. соч. С. 277.
4.5. Аргумент о невозможности механического правоприменения (аргумент Е.В. Булыгина). Из того, что решение логически выводимо из норм, совершенно не следует, что деятельность судьи должна быть чисто механической. Как поясняет Е.В. Булыгин, среди юристов, действительно, имеется широко распространенный предрассудок, согласно которому логическое отношение обоснования связывается с учением о механистическом характере деятельности судьи. Источником этого предрассудка является логическая ошибка в аргументации: «Решение выводимо из норм, поэтому судья является автоматом». Если посылка является верной, то следствие — ложным, так как «механические методы вывода возможны только в рамках строго формализованных языков и то лишь в ограниченной степени»64.
5. Заключение. Радикально-реалистический подход, помимо отмеченных выше теоретических затруднений, имеет и определенные политические последствия: отсылка к факту при обосновании действительности полномочия толкования и акта аутентичного толкования, при отсутствии каких-либо нормативных оснований их действительности, возвращает тень устраненного из позитивистских теоретических конструкций суверена, но уже в образе судьи. Имея в виду народ как субъект суверенитета, М. Тропер утверждает, что такого «суверена больше нет», а вместо него тот, кто выражает волю народа, поскольку он толкует конституцию, и является теперь «представителем» вместо избираемых ассамблей65.
Вместе с тем предложенная в статье сравнительная характеристика стилей судебной интерпретации демонстрирует отсутствие фундаментальных различий между формалистической и умеренно-реалистической позицией, так что последняя вполне могла бы быть рекомендована формалистическим подходом в качестве приемлемой стратегии судебного толкования в экстраординарной ситуации неопределенности правового регулирования. Имея в виду реалистический подход в его умеренной версии, Е.В. Булыгин отмечает, что если не смешивать логический вопрос нормативного обоснования судебного решения и психологический вопрос о причинно-следственной мотивации судьи, то антагонизм умеренного реализма и судебного формализма «лишь
64 Булыгин Е.В. Указ. соч. С. 27.
65 См.: Тропер М. Обладатель суверенитета / Пер. с фр. В.А. Токарева // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 2016. № 3. С. 155.
кажущийся»66, поскольку эти теории развиваются на различных уровнях (логическом и психологическом) и скорее взаимно дополняют, нежели исключают друг друга.
БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК
Альчуррон К.Э., Булыгин Е.В. Нормативные системы / Пер. с англ. М.В. Антонова, под науч. ред. Е. В. Булыгина, Е. Н. Лисанюк // «Нормативные системы» и другие работы по философии права и логике норм / Под ред. Е.Н. Лисанюк. СПб.: Изд-во С.-Петерб. ун-та, 2013. С. 44—210.
Апресян Р. Г. Праксеология // Новая философская энциклопедия: В 4 т. Т. 3 / Пред. науч.-ред. совета В.С. Степин. 2-е изд. М.: Мысль, 2010. С. 320—321.
Булыгин Е. В. Понятие действенности / Пер. с нем. М. В. Антонова // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 2016. № 4. С. 16—33.
Дворкин Р. О правах всерьез / Пер. с англ. М.Д. Лахути, Л.Б. Макеевой. М., 2004. М.: Российская политическая энциклопедия (РОС-СПЭН), 2004.
Касаткин С. Н. Судебное решение в спорных случаях: методология объяснения неопределенности в аналитической юриспруденции Г. Хар-та // Российский журнал правовых исследований. 2017. № 1. С. 162—170.
Кельзен Г. Чистое учение о праве / Пер. с нем. М. В. Антонова и С.В. Лёзова. 2-е изд. СПб.: Алеф-Пресс, 2015.
Краевский А.А. Чистое учение о праве и современный юридический позитивизм // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 2015. № 2. С. 88—125.
Ллевеллин К.Н. Реалистическая юриспруденция — следующий шаг / Пер. с англ. Д.Е. Тонкова // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 2015. № 4. С. 154—191.
Пферсманн О. Против юридического неореализма. По поводу спора о толковании / Пер. с фр. М.В. Антонова // Российский ежегодник теории права. № 4. 2011 / Под ред. А.В. Полякова. СПб.: Издательский дом СПбГУ, 2012. С. 227—281.
Родионова О.М. Правовые формы реализации волевых отношений в механизме гражданско-правового регулирования: Дисс. ... докт. юрид. наук. М.: МГУ, 2017.
Савиньи фон Ф.К. Система современного римского права: В 8 т. Т. IV / Пер. с нем. Г. Жигулина; под ред. О. Кутателадзе, В. Зубаря. М.: Статут, 2016.
Тонков Д.Е. Американский правовой реализм: правовая определенность с позиции нормоскептиков // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 2015. № 4. С. 137-153.
66 См.: Тропер М. Обладатель суверенитета. С. 26. Труды Института государства и права РАН. 2018. Том 13. № 1
Тропер М. Конституционное толкование / Пер. с фр. М. В. Антонова // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 2012. № 4. С. 88—103.
Тропер М. Обладатель суверенитета / Пер. с фр. В.А. Токарева // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 2016. № 3. С. 140—155.
Тропер М. Ответ Отто Пферсманну / Пер. с фр. М.В. Антонова // Российский ежегодник теории права. № 4. 2011 / Под ред. А.В. Полякова. СПб.: Издательский дом СПбГУ, 2012. С. 282—300.
Тропер М. Проблема толкования и теория верховенства конституции / Пер. с фр. О. Лысенковой // Сравнительное конституционное обозрение. 2005. № 4. С. 171—181.
Тропер М. Реалистическая теория толкования / Пер. с фр. О. Лысенковой // Российский юридический журнал. 2006. № 2. С. 7—19.
Тропер М. Свобода толкования у конституционного судьи / Пер. с фр. М.В. Антонова // Российский ежегодник теории права. № 4. 2011 / Под ред. А.В. Полякова. СПб.: Издательский дом СПбГУ, 2012. С. 190— 202.
Харт Г.Л.А. Понятие права / Пер. с англ. Е.В. Афонасина, М.В. Баба-ка, А.Б. Дидикина, С.В. Моисеева. СПб.: Изд-во С.-Петерб. гос. ун-та, 2007.
Черданцев А.Ф. Толкование права и договора. М.: Юнити-Дана, 2003.
Шапп Я. Система германского гражданского права. Учебник / Пер. с нем. С. В. Королева. М.: Международные отношения, 2006.
Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. В 2 т. Т. 1. Вып. 1—4. М.: Издание Бр. Башмаковых, 1910.
Шмитт К. Политическая теология: четыре главы к учению о суверенитете / Пер. с нем.: Ю. Коринец // Шмитт К. Политическая теология. Сборник. М.: «Канон-Пресс-Ц», 2000. С. 7—98.
Эрлих О. Основоположение социологии права / Пер. с нем. М.В. Антонова; под ред. В.Г. Графского, Ю.И. Гревцова. СПб.: Изд. дом С.-Петерб. гос. ун-та, 2011.
Fittipaldi E. Chapter 12. Introduction: Continental Legal Realism // A Treatise of Legal Philosophy and General Jurisprudence / Ed. by E. Pattaro. Vol. 12: Legal Philosophy in the Twentieth Century: The Civil Law World / Ed. by E. Pattaro, C. Roversi. T. 2: Main Orientations and Topics. Dordrecht: Springer, 2016. P. 297—318. DOI: 10.1007/978-94-007-1479-340.
Llewellyn K. N. Jurisprudence: Realism in Theory and Practice. Chicago: The University of Chicago Press, 1962.
Llewellyn K. N. The Common Law Tradition: Deciding Appeals. Boston; Toronto: Little, Brown, 1960.
Ross A. On Law and Justice. Berkeley; Los Angeles: University of California Press, 1959.
THE METHODOLOGY OF JUDICIAL INTERPRETATION: A CRITICAL ANALYSIS OF THE REALIST APPROACH
Elena V. Timoshina Saint Petersburg State University
7/9, Universitetskaya embankment, Saint Petersburg 199034,
Russian Federation
E-mail: [email protected]
The article was prepared within the framework of the scientific project No. 16-03-50161, supported by the Russian Foundation for Basic Research.
Realism and formalism are described in scholarly literature as two styles of judicial interpretation. This is not free from logical error of incorrect inference from the assumed grounds. The paper examines the realist approach to the methodology of judicial interpretation in comparison with the formalistic style of judicial interpretation, and formulates the critical arguments that discover both theoretical and practical difficulties of methodological position of that approach, which is gaining the leading position in the doctrine, primarily foreign, and is largely determining the policy of the judicial interpretation in the institutions of "high justice". The realistic style of judicial interpretation has no clear connection with any particular type of legal philosophy and can not be reserved solely for representatives of legal realism (American and Continental).
The realistic approach to judicial interpretation is revealed by the following six theses: 1) voluntarism in the interpretation; 2) semantic indeterminacy of the text; 3) freedom of interpretation; 4) logical skepticism; 5) decisionism; 6) mechanical application of law. Together they characterize, respectively, (1) nature, (2) object (subject) of interpretation, and (3) methods of using it, (4) results of interpretation and (5) its validity and effectiveness in legal order, (6) relation of realistic approach to the model of subsumption as attributes of formalistic style of judicial interpretation. Each thesis can exist in its "hard" and "soft" form, resulting in a typology of judicial realism in radical and moderate variants, despite the fact that common features of two versions of the realist approach are: 1) the interpretation of legal norms as teleological judgments; 2) admission of metalegal arguments to the basis and the structure of judicial reasoning.
The comparative analysis of moderate realistic and radical-realistic styles of judicial interpretation reveals the absence of fundamental differences between formalistic and moderate realist positions, which are regarded as complementary, rather than mutually exclusive. In relation to radical realist approach the author formulates critical arguments about: 1) redundancy of the thesis of semantic uncertainty in relation to the concept of semantic-normative voluntarism; 2) infinite regress of acts of interpretation and the impossibility of norms; 3) incompatibility of the denial of the general rules and the approval of the validity of court decisions;
4) self-reference of the acts of interpretation and powers of the subjects of interpretation; 5) the impossibility of mechanical application of law.
8 Judicial interpretation, methodology of legal interpretation, legal realism, neorealist theory of interpretation, judicial formalism, the school of free law, judicial law-making, creative interpretation, legal positivism.
REFERENCES
Alchourron, C.E. and Bulygin, E. (1971). Normative Systems. Wien; New York: Springer. DOI: 10.1007/978-3-7091-7118-9. [Russ. ed.: Alchourron, C.E. and Bulygin, E., (2013). Normativnye sistemy. Translated from English by M.V. Antonov. In: E.N. Lisanyuk ed. "Normativnye sistemy" i drugie raboty po filosofiiprava i logike norm ["Normative Systems" and Other Works on the Philosophy of Law and the Logic of Norms]. Saint Petersburg: SPbGU Publ., pp. 44—210].
Apresyan, R.G. (2010). Prakseologiya [Praxeology]. In: V.S. Stepin, ed. No-vaya filosofskaya entsiklopediya [New Philosophical Encyclopedia]. Volume 3. Moscow: Mysl', pp. 320—321. (in Russ.).
Bulygin, E. (1965). Der Begriff der Wirksamkeit [The Notion of Efficaci-ty]. Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie [Archives for Philosophy of Law and Social Philosophy], 41, pp. 39—58 (in Germ.). [Russ. ed.: Bulygin, E. (2016). Ponyatie deistvennosti. Translated from German by M.V. Antonov. Izvestiya vysshikh uchebnykh zavedenii. Pravovedenie [Proceedings of Higher Education Institutions. Pravovedenie], (4), pp. 16—33].
Cherdantsev, A.F. (2003). Tolkovanieprava i dogovora [The Interpretation of Law and Treaty]. Moscow: Yuniti-Dana. (in Russ.).
Dworkin, R. (1977). Taking Rights Seriously. Cambridge: Harvard University Press. [Russ. ed.: Dworkin, R. (2004). Opravakh vser'ez. Translated from English by M.D. Lakhuti and L.B. Makeeva. Moscow: "Rossiiskaya politicheskaya entsiklopediya" (ROSSPEN)].
Ehrlich, E. (1913). Grundlegung der Soziologie des Rechts [The Foundation of the Sociology of Law]. München; Leipzig: Duncker & Humblot. 1913. (in Germ.). [Russ. ed.: Ehrlich, E. (2011). Osnovopolozhenie sotsiologii prava. Translated from German by M.V. Antonov. Saint Petersburg: SPbGU Publ.].
Fittipaldi, E. (2016). Chapter 12. Introduction: Continental Legal Realism. In: E. Pattaro, ed. A Treatise of Legal Philosophy and General Jurisprudence. E. Pattaro and C. Roversi, eds. Volume 12: Legal Philosophy in the Twentieth Century: The Civil Law World. Tome 2: Main Orientations and Topics. Dordrecht: Springer, pp. 297—318. DOI: 10.1007/978-94-007-1479-340.
Hart, H.L.A. (1961) The Concept of Law. Oxford: Oxford University Press [Russ. ed.: Hart, H.L.A. (2007). Ponjatie prava. Translated from English by E.V. Afonasin and S.V. Moiseev. Saint Petersburg: SPbGU Publ.].
Kasatkin, S.N. (2017). Sudebnoe reshenie v spornykh sluchayakh: metod-ologiya ob»yasneniya neopredelennosti v analiticheskoj yurisprudentsii G. Harta [Judicial Decision in Controversial Cases: a Methodology of Explanation of Indeterminacy in H. Hart's Analytical Jurisprudence]. Rossijskij zhurnal pravovykh issledovanij [Russian Journal of Legal Studies], (1), рр. 162—170. (in Russ.).
Kelsen, H. (1960). Reine Rechtslehre [Pure Theory of Law]. 2nd ed. Vienna: Franz Deuticke. (in Germ.). [Russ. ed.: Kelzen, H. (2015). Chistoe uchenie o prave. Translated from German by M. Antonov and S. Loesov. St. Petersburg: Alef Press Publ.].
Kraevsky, A.A. (2015). Chistoe uchenie o prave i sovremennyi yuridicheskii pozitivizm [Pure Theory of Law and Contemporary Legal Positivism]. Izvestiya vysshikh uchebnykh zavedenii. Pravovedenie [Proceedings of Higher Education Institutions. Pravovedenie], (2), pp. 88—125. (in Russ.).
Llewellyn, K.N. (1930). A Realistic Jurisprudence — The Next Step. Columbia Law Review. 30 (4), рр. 431—465. DOI: 10.2307/1114548 [Russ. ed.: Llewellyn, K.N. (2015). Realisticheskaya yurisprudentsiya — sleduyushchii shag. Translated from English by D.E. Tonkov. Izvestiya vysshikh uchebnykh zavedenii. Pravovedenie [Proceedings of Higher Education Institutions. Pravovedenie], (4), рр. 154—191].
Llewellyn, K.N. (1960). The Common Law Tradition: Deciding Appeals. Boston; Toronto: Little, Brown and Co.
Llewellyn, K.N. (1962). Jurisprudence: Realism in Theory and Practice. Chicago: The University of Chicago Press.
Pfersmann, O. (2002). Contre le néo-réalisme juridique: Pour un débat sur l'interprétation [Against Legal Neorealism. Concerning the Debates about Interpretation]. Revue française de droit constitutionnel, 50(2), pp. 279—334. D0I:10.3917/rfdc.050.0279. [Russ. ed.: Pfersmann, O. (2012). Protiv yuridichesk-ogo neorealizma. Po povodu spora o tolkovanii. Translated from French by M.V. Antonov. In: A.V. Polyakov, ed. Rossiiskii ezhegodnik teoriiprava [Russian Yearbook of Theory of Law]. Issue 4. Saint Petersburg: SPbGU Publ., pp. 218—272].
Rodionova, O. M. (2017). Pravovye formy realizatsii volevykh otnoshenij v mekhanizme grazhdansko-pravovogo regulirovaniya [Legal Forms of Realization of Volitional Relations in the Mechanism of Civil Regulation]. Doctor of Legal Sciences Thesis. Moscow: Lomonosov Moscow State University. (in Russ.).
Ross, A. (1959). On Law and Justice. Berkeley; Los Angeles: University of California Press. [Danish ed.: Ross, A. (1953). Om Ret og Retfœrdighed. Copenhagen: Nyt nordisk forlag Arnold Busck].
Savigny, von F.K. (1840). System des heitigen Römischen Rechts [System of Modern Roman Law. Volume 4]. Berlin: Veit und comp., 1840. (in Germ.). [Russ. ed.: Savigny, von F.K. (2016). Sistema sovremennogo rimskogo prava. Volume 4. Translated from German by G. Zhigulin. Moscow: Statut].
Tonkov, D.E. (2015). Amerikanskii pravovoi realizm: pravovaya opredelen-nost' s pozitsii normoskeptikov [American Legal Realism: Legal Certainty from the Standpoint of Rule-Skeptics]. Izvestiya vysshikh uchebnykh zavedenii. Pravo-vedenie [Proceedings of Higher Education Institutions. Pravovedenie], (4), pp. 137—153. (in Russ.).
Troper, M. (1994). Chapitre XIX: Le probleme de l'interprétation et le théorie de la supralégalite constitutionnelle [Problem of Interpretation of Constitution and Theory of its Supremacy]. In: Troper, M. (1994). Pour une théorie juridique de l'État [For a Legal Theory of the State]. Paris: Presses Universitaires de France, pp. 291—315. DOI: 10.3917/puf.trope.1994.01. (in Fr.). [Russ. ed.: Troper, M. (2005). Problema tolkovaniya i teoriya verhovenstva konstitutsii. Translated from French by O. Lysenkova. Sravnitel'noe konstitutsionnoe obozre-nie [Comparative Constitutional Review], (4), pp. 171—181].
Troper, M. (1995). La liberté d'interprétation du juge constitutionnel [The Freedom of Interpretation of Constitutional Judge]. In: P. Amselek, ed. Interprétation et droit [Interpretation and Law]. Bruxelles: Bruylant; Aix-en-Provence: Presses Universitaires d'Aix- Marseille. (in Fr.). [Russ. ed.: Troper, M. (2012). Svoboda tolkovaniya u konstitutsionnogo sud'i. Translated from French by M.V. Antonov. In: A.V. Polyakov, ed. Rossiiskii ezhegodnik teoriiprava [Russian Yearbook of Theory of Law]. Issue 4. Saint Petersburg: SPbGU Publ., pp. 184—195].
Troper, M. (2001). Le titulaire de la souveraineté [The Possessor of Sovereignty]. In: Troper, M. La Théorie du droit, le droit, l'État [The Theory of Right, Law, State]. Paris: Presses Universitaires de France, pp. 283—298. (in Fr.). [Russ. ed.: Troper, M. (2016). Obladatel' suvereniteta. Translated from French by V.A. Tokarev. Izvestiya vysshikh uchebnykh zavedenii. Pravovedenie [Proceedings of Higher Education Institutions. Pravovedenie], (3), pp. 140—155].
Troper, M. (2001). Réaliste de la théorie de l'interprétation [The Realist Theory of Interpretation]. In: Troper, M. La Théorie du droit, le droit, l'État [The Theory of Right, Law, State]. Paris: Presses Universitaires de France. (in Fr.). [Russ. ed.: Troper, M. (2006). Realisticheskaya teoriya tolkovaniya. Translated from French by O. Lysenkova. Rossijskiy yuridicheskiy zhurnal [Russian Juridical Journal], (2), pp. 7—19.
Troper, M. (2002). Réplique à Otto Pfersmann [Answer to Otto Pfersmann]. Revue française de droit constitutionnel [French Review of Constitutional Law], 50(2), pp. 335—353. DOI: 10.3917/rfdc.050.0335. (in Fr.). [Russ. ed.: Troper, M. (2012). Otvet Otto Pfersmannu. Translated from French by M.V. Antonov. In: A.V. Polyakov, ed. Rossiiskii ezhegodnik teorii prava [Russian Yearbook of Theory of Law]. Issue 4. Saint Petersburg: SPbGU Publ., pp. 273—291].
Troper, M. (2005). L'interprétation constitutionnelle [Constitutional Interpretation]. In: F. Mélin-Soucramanien, ed. L'interprétation constitutionnelle [Constitutional Interpretation]. Paris: Dalloz, pp. 13—26. (in Fr.). [Russ. ed.: Troper, M. (2012). Konstitucionnoe tolkovanie. Translated from French by
M.V. Antonov. Izvestiya vysshikh uchebnykh zavedenii. Pravovedenie [Proceedings of Higher Education Institutions. Pravovedenie], (4), рр. 88—103].
Shershenevich, G.F. (1910). Obshhaya teoriya prava [General Theory of Law]. In 2 Vol. Volume 1. Issues 1—4. Moscow: Izdanie br. Bashmakovyh. (in Russ.).
Schapp, J. (2003). Einführung in das Bürgerliche Recht [Introduction to the Civil Law]. München: Franz Vahlen [Russ. ed.: Schapp, J. (2006). Sistema ger-manskogo grazhdanskogoprava. Translated from German by S.V. Korolev. Moscow, Mezhdunarodnye otnosheniya].
Schmitt, C. (1934). Politische Theologie. Vier Kapitel zur Lehre von den Souveränität [Political Theology. Four Chapters on the Concept of Sovereignty]. Berlin: Duncker & Humblot. (in Germ.). [Russ. ed.: Schmitt, C. (2000). Poli-ticheskaya teologiya: chetyre glavy k ucheniyu o suverenitete. Translated from German by Yu. Korinets. In: Schmitt, C. Politicheskaja teologija. Sbornik [Political Theology. Collected Essays]. Moscow: "Kanon-Press-C", pp. 7—98].
СВЕДЕНИЯ ОБ АВТОРЕ:
Тимошина Елена Владимировна — доктор юридических наук, доцент, профессор кафедры теории и истории государства и права Санкт-Петербургского государственного университета.
AUTHOR'S INFO:
Elena V. Timoshina — Doctor of Legal Sciences, Associate Professor, Professor of the Theory and History of State and Law Department, Saint Petersburg State University.
ДЛЯ ЦИТИРОВАНИЯ:
Тимошина Е.В. Методология судебного толкования: критический анализ реалистического подхода // Труды Института государства и права РАН / Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS. 2018. Том. 13. № 1. С. 73—102.
FOR CITATION:
Timoshina, E.V. (2018). The Methodology of Judicial Interpretation: A Critical Analysis of the Realist Approach. Trudy Instituta gosudarstva i prava RAN — Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS, 13(1), pp. 73—102.
