ОБХОД ЗАКОНА В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ Текст научной статьи по специальности «Право»

УДК 341.947

Медведев Артём Александрович Нагдалян Давид Артурович МГЮА им. О.Е. Кутафина Международно-правовой институт

Россия, Москва karpov23061999@mail.ru david. nagdalyan.99.99@mail. ru Medvedev Artem Nagdalyan David Kutafin Moscow State Law University (MSAL)

International law Institute Russia, Moscow

ОБХОД ЗАКОНА В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ Аннотация: в данной статье авторы рассматривают понятие обхода закона, приводят большое количество практических примеров обхода закона в международном частном праве. Кроме того, говорится о различных точках зрения в профессиональной среде по отношению к институту обхода закона. Авторами также отмечены признаки обхода закона, которые позволяют квалифицировать его как особое правовое явление, отражены правовые последствия обхода закона. В заключении авторы утверждают, что на сегодняшний день институт обхода имеет важное значение в международном частном праве, а свое начало берёт из судебной практики.

Ключевые слова: обход закона, международное частное право, запрет, признаки, последствия, судебная практика.

CIRCUMVENTION OF LAW IN PRIVATE INTERNATIONAL LAW Annotation: in this article the authors explore the concept of avoidance of the law,

provide many practical examples of avoidance of the law in private international law.

393

In addition, the article says about different points in the community of professionals to avoidance of the law. The characteristics of the avoidance of the law, which make it possible to qualify it as a special legal phenomenon, is also noted by the authors, the legal consequences of circumventing the law are reflected. In conclusion, they say that today the institution of avoidance of the law is important in private international law and it originates from court practice.

Key words: circumvention of law, international private law, prohibition, characteristics, consequences, court practice.

Понятие «обход закона» довольно широко используется в науке международного частного права.

Л. П. Ануфриева указывает, что в международном частном праве конечной целью обхода закона является подчинение регулирования отношений такой иностранной норме, которая в положительном смысле расходится с отечественной [6, с. 243]. Обход закона напрямую связан с желанием получить какие-либо преимущества перед другими участниками отношений [1, с. 145].

С. В. Муcapcкий определяет обход закона как деятельность, направленную на избежание наступления предусмотренных законом последствий или на исключение применения установленного законом порядка или ограничений [8].

Обход закона в международном частном праве (fraude à la loi) - это ситуация, при которой стороны, желая избежать применения неудобной, с их точки зрения, нормы национального права, своими действиями создают фактический состав, при котором право другого государства, содержащее более выгодные для сторон нормы, будет применимым к их правоотношению [6, с. 127].

Например, в некоторых странах развод запрещён на законодательном уровне (Испания, Аргентина и др.). А для того, чтобы получить развод, супруги из этих государств прибегают к обходу закона: они выезжают за границу, принимают гражданство другого государства, разводятся, возвращаются

обратно и вновь вступают в своё гражданство. Впервые случаи обхода закона появились в судебной практике европейских стран ещё в XIX веке.

Судебный развод в Шотландии стал возможен в 17 веке, а в Англии -только с 1858 года. Так, в деле R. v. Loiley (1812) мужчина, который был женат и проживал в Англии, убедил свою жену поехать с ним в Шотландию. Прожив там 40 дней, супруги развелись. После этого бывший муж вернулся в Англию и женился на другой женщине. Все английские судьи согласились, что ни один иностранный суд не может расторгнуть английский брак. Мужчина был признан виновным в многожёнстве и приговорён к семи годам ссылки [1, с. 186].

Дело принцессы Бoфpeмон (1878) является одним из самых ранних французских судебных решений, касающихся обхода закона. Французская принцесса Бoфpeмoн хотела развестись со своим первым мужем, но не имея возможности получить развод во Франции, принцесса прибыла в Германию, получила немецкое гражданство, развелась в Германии в соответствии с местными законами и вышла там замуж за румынского принца Бибecкo. По возвращении во Францию принцесса столкнулась с тем фактом, что французское законодательство не признает ни её развод, ни последующий брак совершенными в обход французского законодательства (fraude à la loi) [2, с. 157]. Французские суды до сих пор придерживаются такого подхода.

Сегодня к обходу закона относятся такие ситуации, когда компании

создаются в оффшорных юрисдикциях с целью исключения или минимизации

налогообложения, создания более благоприятной структуры управления

компаниями (холдинговой структуры), управления российскими активами,

подчинения соглашений иностранному праву и иностранной юрисдикции в

связи с введением в них «иностранного элемента». Например, при продаже

недвижимости, находящейся в России, с целью уклонения продавца от уплаты

налога на прибыль, имущество включается в уставный капитал российской

компании, акции или доли которой передаются оффшорной компании. Акции, в

конечном счёте, будут предметом договора купли-продажи, в котором

покупателем и продавцом акций будут выступать оффшорные компании, 395

Ш

контролируемые российскими лицами. Приобретая акции оффшорной компании, российский покупатель приобретает и сам актив (недвижимость). В итоге, российский продавец не платит налоги (такие сделки не облагаются налогом в оффшорных юрисдикциях), а российский бюджет не получает налоги [6, с. 129].

Точно так же создание трастов за рубежом помогает избежать применения национального семейного и наследственного законодательства, содержащего императивные требования о разделе совместно нажитого имущества и об обязательной доле в наследовании для несовершеннолетних детей, нетрудоспособных иждивенцев и т. д.

Говоря о сущности обхода закона, В. М. Хвостов утверждал, что для достижения цели, противоречащей закону, стороны заключают сделку, которая хотя и соответствует букве закона, но приводит к достижению того практического результата, с которым борется закон. Такие сделки ничтожны, поскольку нормы права должны применяться не по букве своей, а согласно их назначению, цели [12, с. 154].

С представленной точкой зрения сложно не согласиться, однако с формально-правовой точки зрения такие действия нельзя считать незаконными [6, с. 129]. Поэтому коллизионная норма будет применяться даже в том случае, если обстоятельства для её применения искусственно созданы с целью обхода национального законодательства. Поэтому последствия таких действий могут считаться незаконными, только если закон государства напрямую запрещает сторонам подчинить свои отношения правопорядку другого государства или иным образом избежать применения своего национального права [6, с. 129].

Российское законодательство не содержит специальных положений, запрещающих или ограничивающих обход закона в международном частном праве. Эту функцию в определенной мере выполняют положения о свepxимпepaгивных нормах и публичном порядке (статьи 1192, 1193 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ)), а также правило пункта 5 статьи 1210 ГК РФ, согласно которому суд вправе применять к договору все императивные

396

Ш

нормы российского законодательства, если все его элементы связаны с российской правовой системой и договор не содержит достаточных иностранных признаков.

Отношение к обходу закона как правовому явлению в российском гражданском законодательстве в профессиональной среде крайне неоднозначно. Противники введения в Гражданский кодекс РФ конкретной нормы, запрещающей обход закона, ссылаются на расплывчатость этого понятия и отсутствие четких рамок, критериев для квалификации конкретных действий как обхода закона.

Стоит отметить, что основная проблема квалификации обхода закона заключается даже не в определении самого этого понятия, а в признании или непризнании необходимости его запрета в законодательстве и правоприменительной практике.

A. И. Mуpaнoв высказал позицию, что включение данной статьи об «обходе закона» в ГК РФ явилось бы крупной ошибкой и шагом назад в развитии российского коллизионного регулирования. Это могло бы привести к уменьшению числа случаев применения иностранного права российскими судами, увеличению отрыва российской правовой системы от иностранных, нежеланию иностранных инвесторов вкладывать средства в российскую экономику [9, с. 224].

B. Лазарев также считает, что введение в Гражданский кодекс РФ запрета на обход закона представляется излишним, исходя из того, что проблема добросовестного и недобросовестного поведения возникает там, где нет закона, или даже вне рамок позитивного права [7, с. 5].

В российском законодательстве не закреплено положение, запрещающее обход закона, хотя оно содержится в статье 1198 типового Гражданского кодекса для стран СНГ: соглашения и иные действия, направленные на обход правил о применимом праве с целью подчинения отношений иному праву, являются недействительными. В этом случае применяется право соответствующего государства, которое подлежит применению в соответствии с Кодексом (это

397

Ш

правило продублировано в Гражданских кодексах Белоруссии, Казахстана, Кыргызстана и Узбекистана).

Однако в 2012 году в статью 10 ГК РФ (пределы осуществления гражданских прав) были внесены изменения, согласно которым не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона в противоправных целях, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правами) [13].

В Пункте 1 статьи 1192 ГК РФ закреплено, что правила настоящего раздела не затрагивают действия тех императивных норм законодательства РФ, которые в силу указания в самих нормах или в силу их особого значения для обеспечения прав и законных интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от применимого права (нормы непосредственного применения).

По сути, речь идёт о любых основополагающих положениях отечественного права, имеющих фундаментальную ценность для общества и государства и подлежащих применению независимо от того, право какого государства выбрано в качестве применимого. Такие нормы устанавливается в одностороннем порядке в национальном праве государства или определяются на основе судебного усмотрения.

А к сделке, совершенной в обход закона с противоправной целью, применяются нормы гражданского законодательства, в обход которых она была совершена [14].

Поэтому в связи с тем, что статья 10 ГК РФ является свеpхимпepaтивнoй нормой (нормой непосредственного применения), обход закона в любых отношениях, в частности, осложненных иностранным элементом, на законодательном уровне запрещен.

Однако запрещены не любые действия в обход закона, а только те, которые осуществляются с «противоправной целью» [14]. Само создание оффшорной компании или траста не запрещёно российским законодательством. Если

398

Ш

российские резиденты раскрывают налоговым органам информацию о своём участии в таких организациях и уплачивают установленные налоги от прибыли, полученной такими организациями и их структурами, «противоправная цель», в таком случае, будет отсутствовать.

Кроме того, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 26 марта 2013 года № 14828/12 изложена правовая позиция, согласно которой регистрация права собственности на недвижимое имущество, находящееся в РФ за юридическим лицом, зарегистрированным в оффшорной зоне и не раскрывающего публично своего выгoдoприoбрeтaтеля, сама по себе также не является правонарушением. Однако владение приобретённой недвижимостью на территории РФ не должно приводить к тому, что права и законные интересы неограниченного круга лиц будут ущемлены или нарушены в результате их участия в правоотношениях, в которых другой стороной является оффшорная компания.

В качестве признаков обхода закона как правового явления международного частного права можно выделить следующие [11, с. 147]:

1. Обход закона не является правонарушением. По сути, это формальное соответствие поведения субъекта закону, которое позволяет применять иностранное право.

2. Всегда совершается в искусственно созданных условиях.

В качестве примера можно привести следующее. В силу пункта 3 статьи 15

Земельного кодекса РФ иностранные граждане, лица без гражданства и

иностранные юридические лица не могут обладать земельными участками,

расположенными на приграничных территориях, перечень которых

устанавливается Президентом РФ. Однако как оценивать данную норму закона с

юридической точки зрения, когда земельный участок приобретается российским

юридическим лицом, единственным учредителем которого является

иностранный гражданин? Если исходить из буквы закона, то сделка по

приобретению такого земельного участка полностью соответствует всем

требованиям закона и подлежит государственной регистрации. Если исходить из

смыслового анализа, цели данной нормы, то понятно, что она направлена на 399

защиту от возможности образования на приграничных территориях анклавов, контролируемых иностранными лицами. И не должно иметь значения, кто приобретает земельный участок - иностранный гражданин или российское юридическое лицо, которое полностью контролируется иностранным гражданином, имеющим право принимать решения, имеющие ключевое значение для деятельности такого юридического лица. Поэтому сделки, совершенные через создание юридического лица, являются явным обходом закона.

3. Обход закона всегда проявляется в действии (как в едином, так и в нескольких взаимосвязанных), не может выражаться в бездействии. При этом, действия, совершаемые в обход закона, всегда осознанны, совершаются умышленно.

4. Универсальность запрета на обход закона - правила о запрете могут применяться в любых гражданско-правовых отношениях.

5. Обход закона направлен на получение преимуществ перед другими участниками гражданского оборота, которые применяют национальную норму права. Именно поэтому это явление не безразлично государству, хотя и не является правонарушением.

6. Обход закона допускает только такое действие, которое совершено с противоправной целью. При обходе закона негативные последствия должны быть очевидны. Они могут проявляться в самых разных аспектах (например, убытки для конкретных участников правоотношений).

7. Обходя закон, стороны достигают правового результата, который не может быть достигнут путём применения национального права.

Следует также отметить, что факт обхода закона может быть установлен только судом, поскольку участники гражданских правоотношений равны между собой. Нормы, запрещающие обход закона, адресованы в первую очередь суду. Квалификация действия лица как обход закона, не зависит от того, ссылалась ли другая сторона спора на злоупотребление правом другой стороной в обход закона [11, с. 150].

400

Обход закона запрещен нормами международного частного права Аргентины, Мексики, Португалии, Испании и некоторых других стран. Хотя законы многих стран не содержат универсального, общего правила, запрещающего обход закона, запрещают его в определенных областях. Это связано с тем, что довольно сложно сформулировать в законе какую-то единую норму, которая не ограничивала бы принципы свободы договоров и предпринимательства.

Так, В Соединенных Штатах не существует общей доктрины обхода закона, но существуют отдельные положения, препятствующие обходу закона. Статья 187(2) второго Restatement 1971 года требует, чтобы право, выбранное сторонами, имело действительную связь со сторонами или сделкой. Обход закона запрещён в Соединенных Штатах в области иммиграционного законодательства. Например, «фиктивные браки» гражданина США и иностранца, заключенные с намерением приобретения иностранным лицом вида на жительство, обойти иммиграционное законодательство США, считаются недействительными.

В Австралии, если выбор договаривающимися сторонами применимого права не является добросовестным и направлен лишь на исключение возможности признания договора недействительным по закону страны, которому бы этот контракт подчинялся при отсутствии выбора сторонами применимого права, то этот выбор недействителен. Так, в деле Golden Acres Ltd v. Queensland Estates Pty Ltd. (1969) [3]. рассматриваемый австралийским судом договор, который в противном случае регулировался бы законодательством штата Квинcлeнд (Австралия), содержал положение о применении гонконгского права. Суд постановил, что этот выбор был недействительным, поскольку он был сделан недобросовестно (not bonafide), поскольку его цель состояла в том, чтобы избежать применения закона Квинcлeндa.

В Англии понятие обхода закона не получило большого признания в

рамках общего права, поскольку английские суды традиционно строго

придерживаются буквы закона. 401

По мнению профессора Т. Бeндeвcкого, использование института обхода закона даже в случаях, предусмотренных законом, должно осуществляться с осторожностью в целях устранения ситуации нестабильности в гражданских правоотношениях [5, с. 246]. Необходимо это для того, чтобы суд не усмотрел в тех или иных действиях противоправную цель или намерение сторон избежать применения национального права и искусственное создание ради этого иностранного элемента в составе правоотношений.

Также представляет интерес вопрос о том, какие гражданские последствия наступят, если будут выявлены действия в обход закона. Реакция законов в национальных правовых системах различна [11, с. 152]:

A. Действие, совершенное в обход закона, не влечет за собой правовых последствий. Поэтому, установив факт обхода закона, суд отказывает такому лицу в предоставлении льгот, преимуществ, которые оно хотело бы и могло бы получить, если бы его действия не были квалифицированы как обход закона.

Б. Применение императивной нормы к существующим отношениям, действие которой лицо пыталось обойти.

B. Отказ в судебной защите права, приобретенного в результате обхода закона. Так, в пункте 2 статьи 10 Гражданского кодекса РФ говорится, что суд, принимая во внимание характер и последствия злоупотребления, отказывает в защите права лица полностью или частично.

Г. Недействительность сделок, совершаемых в обход закона. Однако недействительность сделки не может рассматриваться как последствие действий, совершенных в обход закона, если суд усматривает специально предусмотренное основание для признания сделки недействительной. В этом случае решение должно основываться на нормах о недействительности сделки, а не на нормах о запрете обхода закона, поскольку обход закона не является самостоятельным основанием для признания сделки недействительной.

Д. Другие гражданско-правовые последствия. Например, можно найти судебные акты [15], в которых действиями в обход закона обосновывается применение доктрины снятия корпоративной вуали. Основанием для снятия

402

Ш

корпоративной вуали могут быть недобросовестные действия лиц, фактически или юридически контролирующих деятельность юридического лица. А обход закона в соответствии со статьей 10 Гражданского кодекса РФ является одним из видов заведомо недобросовестных действий [10, с. 23].

Подводя итог, можно утверждать, что запрет на обход закона в российском гражданском законодательстве возник из судебной практики. На сегодняшний день суды уже в определенной степени сформировали чёткую позицию по вопросу квалификации тех или иных действий как обхода закона.

Конечно, такой субъективный подход может привести к злоупотреблению судом своим правом трактовать те или иные действия как обход закона. Однако не стоит забывать, что в случае несогласия с судебным решением есть возможность его обжалования.

Поэтому наиболее ценным значением использования института обхода закона является регулирование гражданско-правовых отношений с точки зрения принципа добросовестности. Прописывать каждую конкретную жизненную ситуацию в той или иной правовой норме нереально, поэтому необходим сдерживающий механизм, которым и является запрет на обход закона.

Список литературы:

1. Morris J. Op. cit. —905 P.

2. W. Op, cit, P. 141 -142; Palsson L. Marriage in Comparative Conflict of Laws: Substantive Conditions. Martinus Nijhoff Publishers. — The Hague, 1981. —388 P.

3. Qd. R. 378 (Supr. Ct. of Queensland).

4. Ануфриева Л.П. Международное частное право: учебник: в 3 т. Т. 1: Общая часть. — М., 2000. — 288 с.

5. Бендевский Т. Международное частное право: учебник. Пер. с македон. С. Ю. Клейн; отв. ред. Е. А. Суханов. — М.: Статут, 2005. — 446 c.

6. Канашевский В.А. Международное частное право: учебник. — М.: Международные отношения, 2019. — 1064 с.

7. Лазарев В. Можно ли закон обойти? // Новая адвокатская газета, 2011.

№ 6.

8. Мусарский С.В. Обзор судебной практики применения норм о запрете злоупотребления правом (ст. 10 ГК РФ), п. 4.7. // СПС Консультант Плюс.

9. Муранов А.И. Проблема «обхода закона» в материальном и коллизионном праве: дис. ... канд. юрид. наук. — М., 1999. — 272 с.

10. Подшивалов Т.П. Коллизионный аспект применения доктрины «снятия корпоративной вуали» // Международное публичное и частное право, 2015. № 4.

11. Подшипалов Т.П. Обход закона в международном частном праве // «Журнал российского права», 2016. № 8. —145-153 а

12. Хвостов В.М. Система римского права: учебник. — М.: Спарк, 1996. —

522 а

13. Федеральный закон «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса РФ» от 30.12.2012 г. № 302-Ф3 // СЗ РФ, 2012. № 53 (ч. 1) Ст. 7627.

14. Постановление Пленума Верховного Суда РФ №25 «О применении судами некоторых положений раздела части первой ГК РФ» от 23.06.2015 г. // «Бюллетень Верховного Суда РФ», № 6, июнь 2016.

15. Постановление Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 24 апреля 2012 г. № 16404/11 // «Бюллетень Высшего Арбитражного суда РФ», № 4, апрель 2012.