CC BY
13510. Тенчов Э.С. Охрана собственности - институт уголовного права: социальная обусловленность, структура, функционирование. Дис. ... докт. юрид. наук. - Иваново, 1990. - С. 174.
11. Клепицкий И.А. Недвижимость как предмет хищения и вымогательства // Государство и право. - 2000. -№12.
References and Sources
1. Nikiforov B.S. Ob"ekt prestupleniya po sovetskomu ugolovnomu pravu. - M., 1960. - S. 137.
2. Tarhov V.A. Grazhdanskie prava i ih osushchestvlenie // Vestnik Saratovskoj gosudarstvennoj akademii prava. - 1995. - № 3. - S. 57.
3. Klepickij I.A. Ob"ekt i sistema imushchestvennyh prestuplenij v svyazi s reformoj zakonodatel'stva Rossii. Avtoref. dis. ... kand. yurid. nauk. - M., 1995. - S.8.
4. Klepickij I.A. Sobstvennost' i imushchestvo v ugolovnom prave // Gosudarstvo i pravo. - 1997. - № 5. - S. 78.
5. Kochoi S.M. Otvetstvennost' za korystnye prestupleniya protiv sobstvennosti. - M.: Antehya, 2000. - S. 83.
6. Kommentarij k Ugolovnomu kodeksu Rossijskoj Federacii / Pod red. V.M. Lebedeva, YU.I. Skuratova. - M.: Infra-M, 2002. -S.395.
7. Kibal'nik A.G., Solomonenko I.G. Lekcii po ugolovnomu pravu. - Stavropol': Stavropol'servisshkola, 2000. - S. 186.
8. Vladimirov V.A., Lyapunov YU.I. Otvetstvennost' za korystnye posyagatel'stva na socialisticheskuyu sobstvennost'. - M., 1983. -S. 200.
9. Fojnickij I.YA. Kurs ugolovnogo prava. CHast' osobennaya. Posyagatel'stva lichnye i imushchestvennye. - SPb., 1901. - S. 162.
10. Tenchov EH.S. Ohrana sobstvennosti - institut ugolovnogo prava: social'naya obuslovlennost', struktura, funkcionirovanie. Dis. . dokt. yurid. nauk. - Ivanovo, 1990. - S. 174.
11. Klepickij I.A. Nedvizhimost' kak predmet hishcheniya i vymogatel'stva // Gosudarstvo i pravo. - 2000. - №12.
ЭФРИКЯН РУБЕН АЛЬБЕРТОВИЧ - кандидат юридических наук, доцент, кафедра уголовного права Северо-Кавказского филиала Российского государственного университета правосудия.
EFRIRYAN, RUBEN A. - Ph.D. in Law, Associate Professor, Department of criminal law, North-Caucasian branch Russian Academy of justice ([email protected])
УДК 347.412.8
ЗАРДОВ Р.С.
О СООТНОШЕНИИ ЗАДАТКА С МЕХАНИЗМАМИ ЗАКОННОЙ И
ДОГОВОРНОЙ НЕУСТОЙКИ
Ключевые слова: задаток, неустойка, неисполнение договора, неисполнение обязательства, уменьшение задатка
Статья посвящена вопросам соотношения задатка с механизмами законной и договорной неустойки. Последовательный анализ ключевых сходств и отличий сравниваемых институтов позволил автору сформулировать предложения, направленные на увеличение сферы применения задатка, повышение эффективности указанного института. В частности, обоснована возможность применения к задатку норм о товарной неустойке. Приведены аргументы в пользу закрепления за сторонами возможности изменять предусмотренные законом последствия неисполнения договора, обеспеченного задатком. Обоснована точка зрения, согласно которой п. 2 ст. 381 ГК РФ, предусматривающий последствия неисполнения обязательства, обеспеченного задатком, должен толковаться диспозитивно.
ZARDOV, R.S.
ABOUT THE CO-RELATION OF DEPOSIT WITH THE MECHANISMS OF THE LEGAL
AND CONTRACTUAL FORFEIT
Keywords: deposit, forfeit, non-performance of the contract, default of obligation, reduction of deposit
The article is devoted to the co-relation between the deposit and the mechanisms of forfeit. A consistent analysis of the key similarities and differences of the institutions compared allowed the author to formulate specific proposals aimed at increasing the scope of the deposit, increasing the effectiveness of this institution. In particular, the possibility of applying the norms on the commercial penalty to the deposit is justified. Attention should be paid to the author's arguments in favor of securing for the parties the possibility of changing the consequences of failure to fulfill the contract provided for by the deposit with the stipulated by law. It is substantiated the point of view according to which point 2 of Art. 381 of
the Civil Code of the Russian Federation, providing for the consequences of non-performance of an obligation secured by a deposit, should be interpreted dispositely.
Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. При этом если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если же наоборот, за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. Указанные последствия задатка определены в законе императивно, в связи с чем стороны не могут установить иные последствия, наступающие при неисполнении обеспеченного задатком обязательства, в частности установить, что задаток подлежит возврату в тройном либо любом ином размере.
Аналогичные последствия для задатка были предусмотрены в проекте Гражданского уложения 1913 года, а затем и в советских гражданских кодексах 1922 и 1964 годов [1], [2].
В материалах Редакционной комиссии по разработке указанного Проекта отмечалось, что потеря задатка, так же как и обязанность уплатить двойную сумму задатка, является законной неустойкой.
В литературе высказывалась аналогичная точка зрения. Так, Витрянский В.В., анализируя указанный вывод Редакционной комиссии, указывает, что и сегодня нет никаких оснований отступать от этой позиции.
Схожие рассуждения встречались у некоторых советских специалистов, занимавшихся исследованием природы задатка по ГК РСФСР 1922 года. Так, по мнению Б.Я. Язловского, задаток - «есть в сущности законная штрафная неустойка. Возможность существования такой фигуры прямо признана в примечании 2 ст. 141 ГК (РСФСР 1922 г. -авт.)» [3, с.25]. Практическое значение квалификации задатка в качестве законной неустойки указанный автор усматривал в невозможности его судебного снижения по аналогии с чрезмерной договорной неустойкой. «Применение ее (ст. 142 ГК РСФСР 1922 г. о возможности судебного уменьшения чрезмерной неустойки - авт.) к задатку зависит от признания его неустойкой и от решения вопроса о том, что это за вид неустойки и к какому именно виду неустойки может быть применена ст. 142» [3, с.26].
Отметим, что приведенные позиции являются скорее исключением. Большинство дореволюционных, и современных цивилистов не отрицают самостоятельности указанных институтов, как правило, ограничиваясь указанием на их сходство, прежде всего, в момент неисполнения обеспечиваемого обязательства (выплата законной неустойки и применение последствий задатка).
Институты законной неустойки и задатка действительно имеют много общего. Попытаемся перечислить их основные сходства.
Механизм определения размера задатка при нарушении обеспечиваемых обязательств заранее установлен в законе. При этом указанный признак применительно к задатку без преувеличения является ключевым. Отметим, что четкая регламентация последствий неисполнения обязательств, обеспеченных задатком, была характерна для данного института с момента его возникновения в рамках римского частного права.
Так, в соответствие с Указом Юстиниана 528 г., покупатель, отказавшийся исполнить договор, терял задаток, а продавец, отказавшийся исполнить договор, был обязан возвратить задаток в двойном размере [4]. Указанные последствия практически в неизменном виде действуют и сегодня в большинстве европейских стран континентальной правовой семьи, включая Россию. В какой-то степени, именно благодаря заранее известному простому утилитарному механизму определения своего размера, задаток получил столь широкое распространение, а также активно использовался в дореволюционной России [5].
Как было отмечено ранее, законная неустойка, так же как и задаток, предполагает ее нормативное закрепление в заранее определенном/ определимом размере. В этой связи,
степень договорного усмотрения в отношении указанных институтов ниже, нежели у иных способов обеспечения исполнения обязательств.
На сегодняшний день в качестве задатка может быть выдана только денежная сумма. Такой вывод прямо следует из п. 1 ст. 380 ГК РФ, согласно которому задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.
В судебной практике выдача в качестве задатка вещей, иных не денежных активов, как правило, признается недействительной сделкой. Как отметил ФАС Волго-Вятского округа в Постановлении от 30.09.2009 по делу N А29-2175/2009, при буквальном толковании п. 1 ст. 380 и п. 1 ст. 329 ГК РФ, действующее законодательство признает задатком в качестве меры обеспечения обязательств только денежную сумму. В этой связи, суд посчитал недействительным соглашение о выдаче векселя в качестве задатка. В другом деле суд разъяснил, что задаток подлежит внесению только в денежной форме. Данное требование, по мнению суда, определяется природой этого вида обеспечения [6], [7].
Как законная неустойка, так и задаток являются способами обеспечения исполнения обязательств, прямо поименованными в тексте ГК РФ. По общему правилу оба института носят зачетный характер по отношению к убыткам, что предполагает возможность кредитора довзыскать убытки в части, не покрытой задатком/законной неустойкой.
Вместе с тем, необходимо учитывать два момента.
Законная неустойка может быть установлена в качестве штрафной, альтернативной и исключительной, что прямо отразится на размере убытков и самой возможности их взыскания. В случае с задатком, стороны могут заблокировать возможность компенсации убытков, либо установить иные варианты их соотношения с задатком в силу диспозитивного характера абз. 2 п. 2 ст. 381 ГК РФ. Таким образом, презумпция зачетного характера указанных институтов по отношению убыткам реализуется по-разному: в случае с законной неустойкой иное соотношение с убытками может быть установлено законодателем, в то время как при согласовании задатка непосредственно стороны могут определить возможные варианты взыскания убытков.
Закон предусматривает возможность судебного снижения размера задатка на основании ст. 333 ГК РФ.
В частности, возможность судебного уменьшения задатка со ссылкой на указанную статью, на сегодняшний день прямо закреплена в пункте 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации». Положения статьи 333 ГК РФ, с учетом содержащихся в указанном постановлении разъяснений, применяются к предусмотренным пунктом 2 статьи 381 Кодекса мерам ответственности за неисполнение договора, обеспеченного задатком (пункт 1 статьи 6 ГК РФ). Так, при взыскании двойной суммы задатка со стороны, ответственной за неисполнение договора, суд вправе по заявлению ответчика снизить размер указанной суммы в соответствии с положениями статьи 333 ГК РФ. В этой связи ответственная за неисполнение договора сторона, давшая задаток, также вправе ставить вопрос о применении к сумме задатка, оставшегося у другой стороны, положений статьи 333 Кодекса, в том числе путем предъявления самостоятельного требования о возврате излишне уплаченного (статья 1102 ГК РФ).
В литературе высказывались различные точки зрения относительно того насколько обоснованной является позиция, сформулированная Пленумом ВАС РФ. Противники судебного снижения задатка указывали на сущностные отличия неустойки и задатка, предопределяющие их различное правовое регулирование, в том числе по вопросу возможности судебного снижения. Кроме того, указывалось на то, что ссылка Пленума ВАС РФ на пункт 1 статьи 6 ГК РФ об аналогии закона в данном случае не совсем корректна, поскольку задаток, будучи самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательств, исчерпывающим образом урегулирован в тексте ГК РФ. В этой связи, если бы
законодатель действительно хотел распространить ст. 333 ГК РФ на задаток - он бы сделал это, прямо указав на такую возможность. Таким образом, неопределенность и неурегулированность, оправдывающие применение ст. 333 ГК РФ по аналогии в данном случае отсутствует [8], [9].
Впрочем, у позиции, занятой Пленумом ВАС РФ, имелись и сторонники, допускающие обоснованность судебного уменьшения задатка. Аргументы, как правило, сводились к тому, что его судебная коррекция, как и в случае с неустойкой, направлена на обеспечение справедливого регулирования и достижения баланса имущественных интересов сторон. Отмечалось, что отказ распространения ст. 333 ГК РФ на задаток в ряде случаев приведет к неосновательному обогащению кредитора [10], [11].
В целом, институты задатка и неустойки являются традиционными мерами гражданско-правовой ответственности. На сегодняшний день, вопрос о квалификации указанных механизмов в качестве способов обеспечения исполнения обязательств и одновременно мер гражданско-правовой ответственности не вызывает в литературе и судебной практике сколько-нибудь серьезных сомнений. При этом некоторые исследователи указывают на то, что мерами ответственности как задаток, так и неустойка становятся лишь после нарушения, допущенного должником. В этой связи под мерами ответственности корректнее понимать потерю задатка, уплату неустойки [12].
Подводя промежуточный итог, отметим, что фактически лишь первое обозначенное нами сходство (заранее установленный в законе механизм определения размера задатка) является уникальным для обоих сравниваемых институтов, в то время как все остальные общие признаки - в равной степени применимы и к договорной неустойке.
Далее попытаемся перечислить основные отличия задатка от законной неустойки.
Во-первых, решение о возникновении задатка принимают стороны путем заключения соответствующего соглашения, в то время как обязанность по выплате законной неустойки возникает вне зависимости от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон. При этом воля сторон на возникновение задатка должна быть явной и предельно четко сформулированной, поскольку в случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное. Кроме того, соглашение о задатке обязательно должно быть оформлено в письменной форме.
Таким образом, в отличие от законной неустойки, которая носит императивный характер, возникает вне зависимости от соглашения сторон и не может быть ими уменьшена, задаток возникает только при наличии согласия сторон применить его к своим отношениям. С учетом изложенного, сам по себе заранее установленный в законе императивный механизм взыскания задатка никоим образом не свидетельствует о родстве сравниваемых институтов, поскольку: а) решение о возникновении задатка принимают стороны путем заключения соответствующего соглашения, а значит императивные последствия неисполнения обязательств, обеспеченных задатком, применяются, в конечном счете, с предварительного согласия сторон, б) отсутствуют необходимые для законной неустойки веские основания императивного применения норм о задатке в отсутствие подобного соглашения.
Во-вторых, задаток, в отличие от законной неустойки, не направлен на защиту одной из сторон договора, носит обоюдный характер, поскольку обеспечивает как обязательство должника по выплате определенной денежной суммы, так и обязательство контрагента по предоставлению встречного предоставления (при этом в литературе высказывалась позиция, согласно которой отсутствуют достаточные основания для установления права требовать выплаты задатка в двойном размере, поскольку задаток по своему существу предназначен служить средством обеспечения преимущественно для одной из сторон договора, а именно для стороны, задаток получившей) [13, с. 139]. В этом заключается, пожалуй, ключевое отличие сравниваемых институтов. При анализе законной неустойки мы указывали на то, что в отличие от договорной - первая возникает непосредственно на основании закона, т.е. не согласовывается сторонами, а потому является преимуществом для одной из них на
переговорном этапе. Именно этим продиктована невозможность снизить размер неустойки соглашением сторон, в этом заключается специфика законной неустойки в качестве способа обеспечения исполнения обязательств, а также меры гражданско-правовой ответственности, и именно с этих позиций, на наш взгляд, должно осуществляться ее дальнейшее правовое регулирование. В этой связи задаток по определению не может рассматриваться в качестве преимущества для одного из контрагентов, поскольку работает в оба конца и в равной степени обеспечивает исполнение сторонами своих обязательств, стимулирует их к надлежащему исполнению. Здесь же отметим, что задаток является единственным механизмом, который обеспечивает обязательства каждого из контрагентов, связанные с исполнением договора.
В-третьих, в отличие от законной неустойки стороны не могут усилить штрафной характер задатка, в частности не могут предусмотреть более жесткие последствия его применения в случае неисполнения обеспечиваемых задатком обязательств. Классическая законная неустойка предполагает возможность увеличить ее размер путем заключения соответствующего соглашения, если законом не установлено иное. В случае же с задатком складывается прямо обратная ситуация. Механизм применения задатка на случай неисполнения основного обязательства на сегодняшний день предельно четко прописан в п. 2 ст. 381 ГК РФ, согласно которому если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны, если же за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка.
При этом судебная практика свидетельствует о невозможности сторон изменить указанные последствия, в том числе в сторону ужесточения штрафного эффекта. Так в одном из дел суд сделал вывод о том, что статья 381 ГК РФ императивна, то есть стороны не имеют возможности установить соглашением сторон условия договора, отличные от предусмотренного указанной нормой права, обязаны соблюдать указанную норму и не могут создавать условия, противоречащие ей [14]. В другом деле арбитры указали, что противоречащее императивной норме ст.381 ГК РФ положение договора является ничтожным [15]. Отметим, что теоретически стороны могут установить необходимые последствия через механизм договорной неустойки. В частности, ничто не препятствует им согласовать штраф за неисполнение договора каждым из контрагентов в размере, кратном сумме внесенной предоплаты. Однако даже при согласовании подобной неустойки она неизбежно попадает в зону риска, поскольку в условиях современных реалий может быть квалифицирована судом как условие, направленное на обход императивных последствий, установленных для задатка.
Особо следует выделить отличия, обусловленные спецификой задатка, как самостоятельного способа обеспечения исполнения обязательств. Речь идет о трех основных отличиях.
а) Механизм уплаты задатка, сопряженный с его предварительным перечислением кредитору по денежному обязательству.
Несмотря на то, что оба сравниваемых института являются способами обеспечения исполнения обязательств, их обеспечительная функция реализуется по-разному. В случае с задатком денежная сумма, квалифицируемая сторонами в качестве задатка, заранее передается контрагенту (кредитору по денежному обязательству). Хохлов В.А. справедливо отмечал, что неустойка так же может быть внесена заранее, в связи с чем указанный автор не видел существенного отличия между сравниваемыми институтами с точки зрения механизма перечисления денежной суммы в каждом конкретном случае [16]. Однако, следует обратить внимание на то, что предварительное перечисление неустойки, несмотря на теоретическое наличие такой возможности, не характерно для данного механизма, в то время как в случае с задатком такой способ перечисления наличествует всегда и в его отсутствие задатка как такового не возникает. В этой связи предварительное перечисление денежной суммы является неотъемлемым имманентно присущим задатку свойством.
При этом если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Таким образом, обеспечительная сила задатка, в случае неисполнения договора должником по денежному обязательству, позволяет кредитору оставить себе уплаченную сумму, не обращаясь с отдельным требованием о выплате задатка. В этой связи, применительно к случаю неисполнения денежного обязательства, можно говорить о более высоком обеспечительном потенциале задатка по сравнению с законной неустойкой, поскольку выплата последней осуществляется уже после допущенного должником нарушения и неизбежно связана с предъявлением отдельного требования. В свою очередь, никаких отличий с точки зрения реализации обеспечительной функции задатка не наблюдается в случае, если за неисполнение договора ответственна сторона, уплатившая задаток, поскольку в данном случае она обращается с требованием о возврате двойной суммы задатка.
б) Помимо обеспечительной, задаток выполняет также платежную и доказательственную функцию. Платежная функция означает, что задаток выплачивается в счет причитающихся платежей по договору, т.е. является частичным исполнением денежного обязательства должника. В свою очередь, доказательственная функция выражается в том, что при наличии сомнений относительно заключения между сторонами договора - выплата задатка наряду с иными доказательствами подтвердит факт заключения договора.
Судебная практика свидетельствует о том, что лишь при выполнении одновременно трех функций условие о задатке считается согласованным [17]. Именно существованием дополнительных функций обусловлен особый механизм выплаты задатка, а также специфика реализации его обеспечительной функции, о которой речь шла выше.
Таким образом, задаток, в отличие от законной неустойки, начинает «работать» еще до нарушения обеспечиваемых обязательств, как правило, непосредственно с момента его выплаты. В этой связи, корректнее сравнивать указанные институты в момент нарушения обеспечиваемого обязательства, т.е. сравнивать потерю/возврат задатка в двойном размере и выплату законной неустойки как меры гражданско-правовой ответственности.
в) С учетом современных реалий, ограниченный потенциал задатка с точки зрения характера обеспечиваемого обязательства, а также перечня возможных нарушений.
Первый момент связан с характером обеспечиваемого обязательства. В литературе высказывалась точка зрения, согласно которой задатком могут обеспечиваться исключительно денежные обязательства [18], [19].
Указанный вывод не совсем верен. Выдача задатка возможна при условии наличия между сторонами денежного обязательства. В этой связи можно говорить о том, что обеспечиваемое денежное обязательство с точки зрения выданного задатка - является главным в том смысле, что непосредственно влияет на возникновение задаточного правоотношения. Однако в случае соблюдения указанного условия с момента выдачи задатка - последний обеспечивает не только денежное обязательство, но и как минимум встречные обязательства стороны, получившей задаток. Данный вывод на сегодняшний день прямо вытекает из п. 2 ст. 381 ГК РФ, согласно которому если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. Очевидно, что речь в данном случае идет не только (и не сколько) о нарушении кредиторских обязанностей, вытекающих из денежного обязательства, но, прежде всего, о нарушении встречных обязательств стороны, получившей задаток.
Второй момент связан с перечнем возможных нарушений. Дело в том, что с учетом п. 2 ст. 381 ГК РФ задаток обеспечивает нарушения, приведшие к неисполнению договора по вине одной из сторон. В этой связи как в науке, так и в судебной практике весьма распространена позиция, согласно которой задатком может обеспечиваться только неисполнение обязательства. На случаи ненадлежащего исполнения задаток не распространяется.
Так, Президиум ВАС РФ в постановлении от 16.05.2006 N 15642/05 по делу N А32-7502/2005-26/325 указал, в случае ненадлежащего или частичного исполнения обязательства стороной, которая получила задаток, отсутствуют основания для применения последствий, предусмотренных п. 2 ст. 381 ГК РФ. Под неисполнением обязательства в рамках указанного подхода понимается ситуация, при которой должник по зависящим от него причинам вообще не приступил к исполнению обеспечиваемого задатком обязательства. Таким образом, неисполнение обязательства понимается в узком смысле и в определенной степени противопоставляется ненадлежащему исполнению.
Подобная позиция не только искусственно ограничивает сферу применения задатка, сужая ее до случаев, когда виновная сторона вообще не приступила к исполнению, но и способствует злоупотреблению правом со стороны недобросовестного должника. Ведь для освобождения от неблагоприятных последствий, обусловленных выдачей задатка, такому должнику достаточно исполнить условно 5 процентов от всего объема своего обязательства, что уже будет считаться ненадлежащим исполнением.
Думается, что обозначенный подход основан на смешении понятий неисполнение договора и неисполнение обязательства. Под неисполнением договора в контексте п. 2 ст. 381 ГК РФ следует понимать, любые действия виновной стороны, связанные с недостижением конечного результата и послужившие основанием для принудительного расторжения договора (одностороннего отказа от договора) другой стороной. Очевидно, что с этой точки зрения понятие неисполнение договора охватывает в том числе многочисленные случаи ненадлежащего исполнения обязательств, носящие существенный характер и дающие кредитору право отказаться от договора.
Таким образом, указанное выше исполнение 5 % от всего объема обеспечиваемого задатком обязательства должно признаваться неисполнением договора и безусловно влечь последствия, предусмотренные п. 2 ст. 381 ГК РФ. В этой связи ответ на вопрос о применимости задатка к конкретной ситуации зависит не от того имело ли место неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. Соотношение категорий неисполнение/ненадлежащее исполнение в данном случае должно рассматриваться под другим углом, а именно: насколько существенным является ненадлежащее исполнение должника с точки зрения применимости последствий, предусмотренных п. 2 ст. 381 ГК РФ.
Подводя промежуточный итог, отметим, что задаток не может рассматриваться в качестве законной неустойки, поскольку не имеет сущностных черт последней, сформулированных в первых двух пунктах (возникновение вне зависимости от наличия соглашения сторон, направленность на императивную защиту одной из сторон договора).
Подчеркнем, что в отсутствие указанных признаков заранее установленный в законе императивный механизм взыскания задатка не может свидетельствовать о родстве сравниваемых институтов.
Продолжая рассмотрение вопроса о правовой природе задатка необходимо отметить один важный момент: практически все обозначенные нами сходства и отличия задатка от законной неустойки в равной степени применимы при соотношении последней с классической договорной неустойкой. В свою очередь, договорная неустойка не имеет сущностных отличий от задатка, за исключением тех, которые проявляются до момента нарушения и обусловлены скорее конструкцией задатка как обеспечительной меры (необходимость предварительного перечисления, выполнение платежной и доказательственной функции). После нарушения уплата договорной неустойки и потеря задатка/взыскание его в двойном размере фактически ничем друг от друга не отличаются.
В материалах Редакционной комиссии по составлению проекта Гражданского уложения содержалось указание на то, что задаток, выданный по предварительному договору, составляет вид договорной неустойки, вперед выданной. С указанным выводом не соглашался Эрштрем, усматривавший в качестве характерного признака неустойки обязательное перечисление ее в будущем [13, с. 140]. Однако подобного рода выводы, сформулированные в отношении неустойки, на наш взгляд не достаточно обоснованы,
поскольку обнаружить прямой запрет на предварительное перечисление неустойки до момента нарушения в дореволюционном праве (равно как и в современном) нам так и не удалось. Необходимость установления подобных запретов отсутствует и чисто с практической точки зрения. Однако, нельзя не согласиться с тем, что подобный механизм предварительного перечисления неустойки, в отличие от задатка, не типичен для оборота, в связи с чем, на наш взгляд, нельзя полностью отождествлять задаток с неустойкой.
В этой связи, считаем, что на сегодняшний день нет никаких препятствий для рассмотрения задатка в качестве особой разновидности договорной неустойки. На наш взгляд, субсидиарное применение норм о договорной неустойке к задаточному правоотношению позволит раскрыть обеспечительный потенциал задатка, расширить область его применения, а также снять ряд спорных моментов.
Реализация предлагаемого подхода на практике означает следующее.
А) применение к задатку норм о товарной неустойке, что влечет возможность выдачи задатка в иной неденежной форме.
Как отмечали ранее на сегодняшний день в судебной практике выдача в качестве задатка вещей, иных неденежных активов, как правило, признается недействительной сделкой. Аргументация судов и некоторых ученых, поддерживающих указанный подход, сводится к тому, что выдача задатка в денежной форме имманентно присуща данному институту и напрямую связана с реализацией его платежной функции. Приведенные доводы не кажутся нам убедительными. Выдача задатка в натуральной форме прямо допускалась как в римском праве [4, с.194], так и при разработке Проекта Гражданского уложения 1913 года. Ряд зарубежных законодательств, включая Германию, прямо допускают выдачу задатка в любой имущественной форме. В этой связи вряд ли можно говорить о том, что денежная форма задатка имеет прочную историческую почву и явно вытекает из природы указанного института. Но главное заключается в том, что столь жесткое ограничение предмета задатка попросту не оправдано современными реалиями и потребностями оборота.
Безусловно, с точки зрения буквального толкования понятия «платежная функция», а также «выдача задатка в счет причитающихся по договору платежей» обусловлены перечислением денег. Вместе с тем сущность платежной функции состоит в том, что задаток засчитывается в счет исполнения основного обязательства стороны, выдавшей задаток. Таким образом, выдача задатка одновременно всегда является частичным исполнением обеспечиваемого обязательства. В этой связи исполнение условно десяти процентов основного обязательства, при условии распространения сторонами на данный объем режима задатка - может быть признано реализацией платежной функции задатка, поскольку стороне, предоставившей такое исполнение, останется исполнить девяносто процентов.
Определенные сложности могут возникнуть на этапе нарушения обязательства стороной, получившей задаток в неденежной форме, поскольку в качестве общего правила предусмотрена обязанность такой стороны вернуть задаток в двойном размере, что с учетом характера предмета задатка может быть затруднительно. Во избежание подобных проблем, возможно, стоило бы закрепить правило, согласно которому в случае выдачи задатка в натуральной и иной неденежной форме последствия, предусмотренные п. 2 ст. 381 ГК РФ применяются с учетом необходимости выплаты денежного эквивалента.
Б) возможность изменения последствий неисполнения договора, обеспеченного задатком.
Как было отмечено ранее, на сегодняшний день стороны не могут усилить штрафной характер задатка, в частности не могут предусмотреть более жесткие последствия его применения в случае неисполнения обеспечиваемых задатком обязательств. Аналогичным образом стороны не могут смягчить установленные в законе последствия и установить, к примеру, возврат/выплату задатка в определенном кратном размере.
Зачастую именно невозможность сторон изменить столь жесткие последствия задатка отталкивает их от использования данной договорной конструкции и вынуждает использовать не предназначенные для этого договорные механизмы (например, обеспечительный платеж).
С учетом сходства задатка и договорной неустойки считаем, что п. 2 ст. 381 ГК РФ, предусматривающий последствия неисполнения обязательства, обеспеченного задатком, должен толковаться диспозитивно.
В) возможность судебного снижения задатка со ссылкой на ст. 333 ГК РФ получает логичное обоснование.
Поскольку именно стороны влияют на размер выдаваемого задатка, велика вероятность того, что применение его последствий будет очевидно несоразмерно характеру допущенного нарушения, будет способствовать неоправданному обогащению кредитора. В этой связи ситуация ничем не отличается от классической договорной неустойки, согласованной в виде единовременного штрафа за неисполнение обеспечиваемого обязательства.
С учетом изложенного, судебное уменьшение задатка на наш взгляд вполне оправдано и логично. При этом важно учитывать, что мотивы, лежащие в основе снижения задатка, совпадают с мотивами снижения чрезмерной договорной неустойки, о которых шла речь ранее. В этой связи, думается, что, как и в случае с неустойкой, размер действительно понесенного ущерба не должен иметь самостоятельного значения при решении вопроса об уменьшении задатка. В дореволюционной доктрине подвергалась справедливой критике позиция Сената, согласно которой задаток мог быть уменьшен с учетом действительного ущерба, понесенного кредитором. Указывалось в частности на отсутствие сущностных отличий между задатком и неустойкой с точки зрения значимости действительного ущерба для обоих указанных правовых конструкций [20].
Как отмечали ранее, на сегодняшний день указанная возможность прямо закреплена в пункте 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации». Аргументируя свою точку зрения, Пленум ВАС РФ ссылается на применимость в данном случае аналогии закона. Вместе с тем, как верно отмечалось в литературе, ссылка на п. 1 ст. 6 ГК РФ не совсем корректна, поскольку неопределенность и неурегулированность, оправдывающие применение указанной нормы, в данном случае отсутствует. В этой связи распространение на задаток норм о договорной неустойке позволит судам напрямую использовать статью 333 ГК РФ к задаточному правоотношению, не прибегая к искусственной аргументации, допускающей подобную возможность через применение механизма аналогии закона.
Любопытно, что вариант с применением к чрезмерному задатку нормы о судебном снижении неустойки обсуждался в Германии свыше столетия назад. Так, при разработке Проекта Германского гражданского уложения предлагалось закрепить специальную норму о судебном уменьшении задатка по аналогии с параграфом 343 в отношении неустойки. В частности, высказывалось опасение, что с целью обхода закона будут выдаваться чрезмерно большие суммы в виде задатка. Однако, Комиссия по разработке Проекта отказалась от этой идеи, указав на возможность прямого применения параграфа 343 применительно к таким случаям и соответственно отсутствие необходимости закрепления специальной нормы в отношении задатка [13, с.90].
Литература и источники
1. ГК РСФСР 1922 г. Ст. 143 // Известия ВЦИК. - 1922. - 12 ноября. - № 256.
2. ГК РСФСР 1964 г. Ст. 209 // Ведомости ВС РСФСР. - 1964. - № 24. Ст. 406.
3. Язловский Б.Я. Функции задатка по гражданскому кодексу// Право и Жизнь. 1925. - Кн. 2-3. - С. 25.
4. Римское частное право: Учебник / В.А. Краснокутский, И.Б. Новицкий, И.С. Перетерский и др.; под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. - М.: Юристъ, 2004. - 544 с.
5. Проект Гражданского Уложения с объяснениями Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии. Т.1. -СПб., 1899. - С.123
6. Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 10.08.2009 по делу N А29-2175/2009
7. Микрюков В.А. О возможности уменьшения судом размера задатка по аналогии с неустойкой // Законодательство и экономика. - 2015. - №12. - С.27-31.
8. Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., стереотип. Т. 2. - М.: Статут, 2011.
9. Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. - М.: Статут, 2004. - С. 60.
10. Соломкина Д.Я. Задаток по российскому гражданскому праву: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2007. С. 11;
11. Карапетов А.Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. М.: Статут, 2005.
12. Договорное право России: реформирование, проблемы и тенденции развития: монография / Е.Е. Богданова, Л.Ю. Василевская, Е.С. Гринь и др.; под общ. ред. Л.Ю. Василевской. - М.: НОРМА, ИНФРА-М, 2016. - 192 с/
13. См. Эрштрем В. О задатке // Журнал Министерства юстиции. - 1912. - M S.
14. Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2015 по делу N А40-93044/14, Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.0S.2010 N 15ÄH-S563/2010 по делу N А53-28415/2009
15. Постановление ФАС Поволжского округа от 12.04.2013 по делу N А55-19857/2011
16. См. Хохлов В.А. Ответственность за нарушение договора по гражданскому праву. - Тольятти: Волжский университет им. В. Н. Татищева, 1997. - С. 2SS.
17. Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 21.01.200S по делу N А11-5927/2006-К1-1/148
18. Ермошкина М.Ф. Задаток: проблемы и новые возможности // Меры обеспечения и меры ответственности в гражданском праве: сборник статей / рук. авт. кол. и отв. ред. М.А. Рожкова. - М.: Статут, 2010. - С. 155-172.
19. Сирик Н.В., Кусков А.С. К вопросу о применении задатка как способа обеспечения исполнения обязательств в договорах возмездного оказания услуг с участием потребителей // Юрист. - 2014. - M 14. - С. 23-27.
20. См. Исаченко В.Л. О задатке // Юридический вестник: Издание Московского юридического общества. -1881. - M 9. - С. 159-161.
References and Sources
1. GK RSFSR 1922 g. St. 143 // Izvestiya VCIK. - 1922. - 12 noyabrya. - M 256.
2. GK RSFSR 1964 g. St. 209 // Vedomosti VS RSFSR. - 1964. - M 24. St. 406.
3. YAzlovskij B.YA. Funkcii zadatka po grazhdanskomu kodeksu// Pravo i ZHizn'. 1925. - Kn. 2-3. - S. 25.
4. Rimskoe chastnoe pravo: Uchebnik / V.A. Krasnokutskij, I.B. Novickij, I.S. Pereterskij i dr.; pod red. I.B. Novickogo, I.S. Pereterskogo. - M.: YUrist", 2004. - 544 s.
5. Proekt Grazhdanskogo Ulozheniya s ob"yasneniyami Vysochajshe uchrezhdennoj Redakcionnoj Komissii. T.1. - SPb., 1899. -S.123
6. Postanovlenie Vtorogo arbitrazhnogo apellyacionnogo suda ot 10.08.2009 po delu N A29-2175/2009
7. Mikryukov V.A. O vozmozhnosti umen'sheniya sudom razmera zadatka po analogii s neustojkoj // Zakonodatel'stvo i ehkonomika. - 2015. - M12. - S.27-31.
8. Rossijskoe grazhdanskoe pravo: Uchebnik: V 2 t. / Otv. red. E.A. Suhanov. 2-e izd., stereotip. T. 2. - M.: Statut, 2011.
9. Gongalo B.M. Uchenie ob obespechenii obyazatel'stv. - M.: Statut, 2004. - S. 60.
10. Solomkina D.YA. Zadatok po rossijskomu grazhdanskomu pravu: Avtoref. dis. ... kand. yurid. nauk. Kazan', 2007. S. 11;
11. Karapetov A.G. Neustojka kak sredstvo zashchity prav kreditora v rossijskom i zarubezhnom prave. M.: Statut, 2005.
12. Dogovornoe pravo Rossii: reformirovanie, problemy i tendencii razvitiya: monografiya / E.E. Bogdanova, L.YU. Vasilevskaya, E.S. Grin' i dr.; pod obshch. red. L.YU. Vasilevskoj. - M.: NORMA, INFRA-M, 2016. - 192 s/
13. Sm. EHrshtrem V. O zadatke // ZHurnal Ministerstva yusticii. - 1912. - M S.
14. Postanovleniya Devyatogo arbitrazhnogo apellyacionnogo suda ot 20.02.2015 po delu N A40-93044/14, Pyatnadcatogo arbitrazhnogo apellyacionnogo suda ot 16.08.2010 N 15AP-8563/2010 po delu N A53-28415/2009
15. Postanovlenie FAS Povolzhskogo okruga ot 12.04.2013 po delu N A55-19857/2011
16. Sm. Hohlov V.A. Otvetstvennost' za narushenie dogovora po grazhdanskomu pravu. - Tol'yatti: Volzhskij universitet im. V. N. Tatishcheva, 1997. - S. 288.
17. Postanovlenie FAS Volgo-Vyatskogo okruga ot 21.01.2008 po delu N A11-5927/2006-K1-1/148
18. Ermoshkina M.F. Zadatok: problemy i novye vozmozhnosti // Mery obespecheniya i mery otvetstvennosti v grazhdanskom prave: sbornik statej / ruk. avt. kol. i otv. red. M.A. Rozhkova. - M.: Statut, 2010. - S. 155-172.
19. Sirik N.V., Kuskov A.S. K voprosu o primenenii zadatka kak sposoba obespecheniya ispolneniya obyazatel'stv v dogovorah vozmezdnogo okazaniya uslug s uchastiem potrebitelej // YUrist. - 2014. - M 14. - S. 23-27.
20. Sm. Isachenko V.L. O zadatke // YUridicheskij vestnik: Izdanie Moskovskogo yuridicheskogo obshchestva. - 1881. - M 9. -S.159-161.
ЗАРДОВ РУСЛАН САЙДАЛИЕВИЧ - аспирант кафедры гражданского права и гражданского процессуального права юридического факультета Хабаровского государственного университета экономики и права.
ZARDOV, RUSLAN S. - Ph.D. student, Department of civil law and civil procedural right, faculty of law, Khabarovsk State University of Economy and the Right» ([email protected])
УДК 347.1
ЧУФАРОВА М.В. АКЦИОНЕРНОЕ СОГЛАШЕНИЕ В МЕХАНИЗМЕ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ КОРПОРАТИВНЫХ ОТНОШЕНИЙ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ И РЕСПУБЛИКЕ БЕЛАРУСЬ: СРАВНИТЕЛЬНЫЙ АНАЛИЗ
Ключевые слова: акционерное общество, акционерное соглашение, корпоративный договор, Республика Беларусь, сравнительно-правовой анализ, средство правового регулирования, унификация, устав.
