CC BY
20
Горбунов С.Н.
О РАННИХ ИСТОРИЧЕСКИХ АСПЕКТАХ ФОРМИРОВАНИЯ ПРАВОВОГО СТАТУСА КОРЕННЫХ НАРОДОВ (по материалам зарубежных авторов)
Многие авторы при обсуждении прав коренных народов ссылаются на давнюю традицию признания правового статуса и прав коренных народов в международном праве. Это рассматривается многими как обоснование сегодняшних претензий коренных народов на международную правоспособность и защиту. Международно-правовое признание прав коренных народов несколько ослабло в XIX и в начале XX веков. Еще в начале XX века М. Линдли отмечал, что территориальные права коренных народов имеют длительную историю признания в международном праве: «в течение более чем трех с половиной веков среди юристов господствовало мнение о невозможности рассмотрения земель, которыми владеют отсталые, но политически организованные народы, в качестве ничьих земель» [1, р. 20]. Линдли также отмечал отступление от признания прав коренных народов в конце XIX и в начале XX веков, что нашло свое отражение в работах Д. Вестлейк: «...особенно в последнее время стала популярной новая доктрина... которая отрицает международно-правовое признание прав примитивных народов на населенные ими территории» [2, р. 18].
Аналогичное мнение о международно-правовом признании прав коренных народов высказано Берманом: «До эпохи европейского колониализма в XIX веке существовал правовой порядок, от которого сейчас международное сообщество отказалось, широко признававший права коренных народов. В работах Виториа, Гроция, Пуфендорфа, Ваттеля и других мы находим множество высказываний, описывающих коренные общины как политически организованные и обладающие территориальными правами» [3, р. 190].
Вновь появление в международном праве проблематики прав коренных народов отмечено Сандерсом, который обратил внимание на новые тенденции в развитии международного права, в том числе движение за защиту прав коренных народов и появление международных стандартов в этой области [4, р. 12-30].
Процесс сокращения международных прав и правоспособности коренных народов происходил даже при их признании в отдельных договорах. Например, Договор Вайтанги (1840) не смог воспрепятствовать провозглашению британского суверенитета над Южными островами Новой Зеландии на основании открытия земель Куком, что означало игнорирование прав местного коренного народа.
Как указывал Эватт, «...когда возникла необходимость распространить суверенитет на Южный остров, с формальностями (переговоры о цессии) было покончено» [5, р. 16].
В США некоторое международное измерение в правовом статусе индейцев было признано в начале XIX века в доктрине верховного судьи Маршалла об индейцах как о «внутренне зависимых народах» под покровительством федерального правительства [6]. Однако даже такое ограниченное и патерналистское признание международного статуса индейцев впоследствии сошло на нет. Как отмечал Барш, в середине XX века «...американская концепция аборигенных земельных прав оказалась перевернутой с ног на голову. По решениям, принятым в XIX веке, США осуществляли определенный международный протекторат над неподчиненными территориями аборигенов, с исключительным правом их присоединения при желании последних. К 1950-ым гг. этот протекторат превратился в абсолютный суверенитет с правом изъятия земель по любому поводу и без каких-либо обязательств по компенсации такого изъятия, несмотря на то, что земельные интересы индейцев учитываются американской системой землепользования» [7, р. 27-28].
Сандерс видит причины такого положения в гуманитарных движениях XIX века и в упорном нежелании коренных народов соглашаться с «внутренним» статусом. Заявляя о появлении в международном праве и политике вопроса о коренных народах, он имеет в виду существующую в международном праве традицию признания прав коренных народов, отмечавшуюся еще Линдли и Берманом. Он прослеживает эту традицию вплоть до первых контактов испанцев с индейцами в начале XVI века, отмечая при этом доктринальный вклад, сделанный Ф. де Витория, который, по его мнению, является одним из отцов международного права, и роль Б. де Лас Касаса, «крупнейшего публициста», выступавшего в поддержку прав индейцев. Он также отмечает продолжение традиции в работах Ваттеля, Гроция и Пуфендорфа.
С учетом большого количества авторов и работ можно сказать, что юридические основания прав коренных народов находятся еще в ранних традициях международного права. Сегодняшнее возрождение интереса к правам коренных народов - это скорее восстановление ранее существовавших
и признанных прав, нежели появление новой отрасли права. На этом основании Даблдэй при обсуждении охотничьих прав инуитов утверждал, что связь между авторитетными историческими источниками (как вытекает из работ Виториа, Гроция и Пуфендорфа) и прогрессивным развитием международного права дает необходимые основания для дальнейшего развития прав коренных народов: «Ранние авторы обеспечили авторитетные источники и теоретическое обоснование. Существующие международные соглашения дают возможность для их ревизии и использования в нормотворчестве. Такие возможности возникают и благодаря деятельности Рабочей группы по коренным населениям и пересмотру Конвенции № 107 МОТ» [8, р. 373].
Некоторые авторы считают, что права коренных народов возникают вне межгосударственной системы позитивного права. В частности, Берман видит эти права как «...права, существовавшие ранее, в том смысле, что они появились не в правовых системах окружающих государств, но возникли как права sui generis в силу исторических условий, в которых коренные народы существовали как определенные сообщества со стремлением выжить в качестве таковых» [3, р. 190].
Аналогично Лири утверждает, что проблемные взаимоотношения между концепциями «государства» и «народа», сдерживающие применение принципа самоопределения в отношении коренных народов в независимых странах, могут быть урегулированы с учетом более длительной исторической перспективы. По ее мнению, международное право существовало и до Вестфальского мирного договора 1648 г., который зачастую называется моментом возникновения этого права, но еще в те времена, когда государства не были главными или единственными акторами в международной жизни. Лири утверждает, что «...более углубленный взгляд в историю международного права позволяет увидеть эволюцию права, независимую от государственно-центричной концепции, еще до Вестфальского договора» [9, р. 189].
При этом она отмечает, что Виториа в диспутах об индейцах в Новом Свете рассматривал эти народы как обладающие международной правосубъектностью и требующие равенства в их отношениях с Испанией.
Выдвижение коренными народами всевозможных требований можно рассматривать как их вызов позитивному международному праву, центральное место в котором занимают государства. Прежде всего, потому что требования уважения прав коренных народов, как и прав человека вообще, часто выдвигаются в виде требований высшего, универсального порядка, что-то вроде моральных норм, стоящих выше права, создаваемого по согласию суверенных государств.
С учетом «высших авторитетных источников», противостоящих свободе действий государств, Гросс обращает внимание на «сегодняшнее оживление в международном праве мышления, основанного на естественном праве», обеспечивающее радикальный отход от согласительного характера международного права. Следует, однако, отметить, что Гросс признает господствующую роль позитивного права Вестфальской системы [10, р. 39].
Обсуждая послевоенное развитие прав человека, проф. Каменка использует понятия естественного права, хотя это развитие далеко не придерживается формулировок естественного права. Так, он пишет: «Концепция прав человека более не связана с верой в Бога или с естественным правом в его классическом смысле. Она, скорее, находится в поиске формы самоутверждения, выходящей за рамки или пытающейся выйти за рамки специфических исторических институтов и традиций, правовых систем, правительств или национальных и региональных сообществ» [11, р. 127].
Беря за основу коллектив, т.е. коренной народ, в качестве носителя международных прав, можно оспорить «государственность» современного международно-правового порядка. Кроуфорд отмечал, что даже самое простое требование коренных народов - пассивное требование оставить их в покое и дать им возможность жить своей жизнью - направлено против государств. «Первое, на что обращаешь внимание, - это "государственность". Дискуссия об аборигенах ведется в условиях мира, разделенного на государства или на государственные сферы, и основана на представлении о государстве как высшем, выше семьи, человеческом коллективе» [12, р. 14].
Таким образом, авторы, пытающиеся использовать существующие с XVI века международно-правовые традиции для исторического обоснования или придания легитимности требованиям коренных народов, иногда создают угрозу основам современного международного права. Это хорошо обозначил Фальк, противопоставив естественное право и государственно-центричный (этатистский) характер всей системы: «Правоведческое начало концепции прав народов представляет собой прямую нападку на позитивистские и неопозитивистские взгляды на международное право как зависящее от государственной практики и признания государствами. В связи с этим права народов могут быть связаны с допозитивистскими концепциями естественного права, призванными в самом начале появления международного права Виториа и другими для защиты индейцев» [13, р. 17].
Можно заметить, что методологические вопросы, лежащие в основе международного права, переходят в обсуждение прав коренных народов, в частности, в использование при этом исторических источников. В ходе обсуждения до-Вестфальских документов ученые, обычно, «склонны использовать
свою собственную методологию в интерпретации работ своих предшественников» [14, р. 2], что может искажать ранние представления о правах коренных народов.
Интерес, проявляемый сегодня к работам первых авторов в области международного права, объясняется не только интересом к истории права. Распространено мнение, что эти ранние работы продолжают оставаться неотъемлемой и важной частью всего международного права и применимы и в сегодняшней ситуации. Далеко не все считают, что международное право всегда благоволило правам коренных народов. Д. Беннет, например, доказывал, что использование на ранних стадиях колониализма принципа опеки в результате привело к снижению международного статуса коренных народов [15, р. 4-11].
Тем не менее многие исследователи считают, что работы ранних теоретиков доказывают обладание коренными народами правами в соответствии с международным правом. Важной считается дискуссия о правах коренных народов, имевшая место в XVI ве-ке в Испании.
Работы испанских ученых XVI века получили общее название «испанская школа». Ее существование практически совпало с открытием и завоеванием Испанией Америки. Помимо прочего испанские ученые рассматривали вопрос законности испанского пребывания в Америке и покорения индейцев. Наиболее известным из них был проф. Франциско де Виториа. К «испанской школе» относят также Доминго де Сото, Франциско Суареза и Бартоломео де Лас Касаса. Если говорить о правах коренных народов, именно Виториа и Лас Касас занимают главное место в испанской школе.
Многие из современных авторов возвращаются к испанской школе с целью вернуть исторические традиции в том, что касается прав коренных народов. Такие обращения обычно служат для более детального анализа современного развития права. Обращение к испанской школе и ее влиянию на более поздних ученых-международников всегда использовалось для правового обоснования требований коренных народов. Некоторые рассматривают испанскую школу как традиционную основу юридического признания прав коренных народов. Тот факт, что признание прав коренных народов имело место в самом начале европейского колониализма и в начале формирования современного международного права придает особую надежность закреплению прав коренных народов в работах ученых испанской школы. Исходя из такой точки зрения права коренных народов, пусть даже впоследствии несколько подзабытые, сегодня начинают занимать свое место как главный вопрос в международном праве [16, р. 2-51].
Один из сторонников точки зрения о происхождении современного международного права из работ испанцев XVI века Д. Скотт утверждает: «...открытие Америки открыло дорогу появлению современного права народов... Испанская школа возникла и просуществовала в течение одного века, но стала основой современного права народов» [17, р. 124].
Другие авторы отмечали значение испанской школы если не как лежащей в основании современного международного права, то, как минимум, давшей толчок очередному этапу развития. Сам подход проф. Виториа к отношениям между Испанией и индейцами иногда воспринимается как движение в направлении универсализации международного права. Подход к решению проблем коренного населения, сформулированный Виториа, ознаменовал важный шаг в направлении распространения действия международного права на мировую систему; это означало, что право, возникшее в отношениях между несколькими христианскими правителями, получило дальнейшее распространение и стало действовать на универсальном уровне как естественное право, в равной степени применимое к любому человеку.
К сожалению, до недавнего времени работы этих ранних испанских авторов незаслуженно не получали должного внимания. Необходимость нового взгляда на работы Виториа и Лас Касаса вызывается в значительной степени состоянием сегодняшней научной мысли, которая демонстрирует поверхностность, слабое знание и даже ошибочность при рассмотрении вклада этих испанских ученых в развитие международного права. Такое состояние вызвано тем, что современные авторы используют работы Виториа и Лас Касаса для обоснования своих позиций в дискуссиях по проблемам прав коренных народов (а работы Виториа используются и для научных споров о международном праве вообще). При этом испанская школа используется как символ для придания веса выдвигаемым коренными народами требований. В результате вместо исторического и правового анализа испанской школы имеет место использование ее по идеологическим соображениям. В такой ситуации возникает необходимость рассмотреть вклад испанской школы в развитие концепции прав коренных народов. Многие авторы считают, что испанская школа представляет собой последовательную и мощную защиту прав индейцев. Другие отмечают наличие в текстах определенных двусмысленностей и противоречий и находят в них теоретическую поддержку колониализма. Преобладает, однако, точка зрения о благоприятном влиянии испанской школы на процесс признания прав коренных народов.
Хендерсон, например, утверждает, что испанская школа установила высокие стандарты уважения прав коренных народов. Он видит истоки доктрины прав коренных народов в работах Виториа, чьи идеи с помощью Лас Касаса вошли в испанское колониальное право. Доктрина, разработанная
Виториа, вошла в сердцевину международного права в целом «как идея всемирного государства, основанного на христианстве, трансформировалась в концепцию территориального суверенитета монархов, так и доктрина прав коренных народов была правомерно воспринята правом народов. Принятие разработанных Виториа принципов прав коренных народов европейскими юристами Гентилисом, Гроцием и Пуфендорфом подтвердило жизненность доктрины и упорядочило правовую базу».
Хендерсон видит значение доктрины Виториа в признании национального характера индейских племен, их законного места в праве народов и их права собственности на земли в соответствии с собственными законами и обычаями. Испанское господство может быть установлено только «при добровольном согласии большинства американских народов» [18, р. 185-188].
Интерес представляет сравнение Хендерсоном этой доктрины с правами человека в целом. Он считает, что взгляды Виториа нашли отражение в современных пактах о правах человека. Хендерсон называет доктрину Виториа о правах коренных народов «зародышевой доктриной прав человека». С таким взглядом Хендерсона на происхождение прав человека из прав коренных народов согласуется его поиск естественноправовой основы прав коренных народов в доктрине Виториа и позднее: «Полное принятие европейскими юристами доктрины Виториа о правах коренных народов основано на их принятии принципов естественного права: все права предшествуют правилам и являются основой законов как узаконенных правил» [18, р. 189-190].
Рассматривая вклад Испании XVI века в развитие концепции естественного права и правосудия, Стоун предположил, что современные права человека происходят из утверждения прав коренных народов «испанской школой юристов-естественников "золотого" шестнадцатого века». Стоун отмечал, что при рассмотрении проблемы законности испанской экспансии и завоевания индейцев «вопрос о нерушимости прав человека, как таковых, даже за пределами сферы господства христианства, становится в центре внимания. Ф. де Виториа провозгласил "естественное" сообщество всего человечества и универсальный характер прав человека» [19, р. 61].
Хендерсон и Стоун рассматривают доктрину прав коренных народов, основанную на естественном праве, как предшественницу последующего развития права прав человека. При таком подходе не существует конфликта между равенством индивидов и коллективными потребностями коренных народов - признание первого является признанием второго.
Часто цитирование Виториа имеет целью проследить происхождение доктрины прав коренных народов в международном праве и опровергнуть мнение, что международная озабоченность правами коренных народов появилась лишь после II мировой войны. В связи с этим Дэвис отмечает: «...дискуссии об основных правах, применительно к аборигенам, столь же стары, как и "век открытий"», а также: «Один из отцов современного международного права (Виториа) по справедливости может быть назван и отцом европейской теории об аборигенных правах» [20, р. 16].
Другие авторы, в целом разделяя благосклонный подход к роли испанской школы, делают акцент исключительно на тех ее достижениях, которые при определенных условиях использовались для поддержки колониализма. При этом учитывается, что доктрина Виториа неоднозначна и может создавать проблемы для прав коренных народов.
Линдли подмечает эту двойственность испанской школы. Как на положительный момент он указывает, прежде всего, на роль Виториа и Лас Касаса в противостоянии точке зрения об «отсталых территориях» как о terra nullius на основании лишь того, что их население - варвары и неверные. Негативным, по его мнению, является то, что Виториа допускает различные основания, могущие оправдать войну испанцев против индейцев и владение их землями. Он также указывает на поддержку Виториа концепции опеки и попечительства для оправдания испанского правления [1, р. 12].
Сандерс отмечает и высоко оценивает роль Виториа и Лас Касаса в утверждении прав коренных народов на ранней стадии развития международного права, но при этом обращает внимание на тот факт, что Виториа в своих трудах дал основания для оправдания колониализма в случаях, когда подчинение коренных народов может оказаться их же благом [4, р. 5].
Скотт, писавший в 1920-30 гг., придавал большое значение доктрине опеки, предложенной Виториа. Следом за ним Уортли напрямую связал доктрину Виториа с принципами мандатной системы Лиги Наций [21, р. 155-156].
Можно указать ряд авторов, считавших Виториа апологетом испанского империализма и обвинявших его в теоретическом обосновании колониализма. К ним относятся Джойнер [22, р. 31] и Конча, который писал: «...такой мыслитель, как Виториа неизбежно, по своей сути, оказывает поддержку конкистадорам» [23, р. 47].
Вильяме отмечал, что некоторые авторы обвиняют Виториа в казуистике, попытках облечь испанские колониальные владения в формы, соответствовавшие просветленному европейскому мышлению эпохи Ренессанса. Как резонно заметил Вильяме, «...авторы обратили внимание лишь на
одну сторону системы, выстроенной Виториа, сделав вид, что другой, противоречащей, не существует» [24, р. 85].
Такой селективный подход является проблемой всей научной литературы. Большинство вышеназванных авторов (за искл. Скотта) лишь слегка коснулись работ «испанской школы», преследуя какие-то другие цели. В российской правовой науке исторические аспекты формирования правового статуса коренных народов рассматриваются в контексте истории страны, при этом работам зарубежных ученых на протяжении многих лет внимания уделяется явно недостаточно.
Литература
1. Lindley M.F. The Acquisition and Government of Backward Territory in International Law. N.Y., 1926.
2. Westlake J. International Law, 1910. In: Collected Papers of John Westlake on International Law, Oppenheim L. (ed.), 1914.
3. Berman W. Panel Discussion: «Are Indigenous Populations Entitled to International Juridical Personality» // 79 ASIL. 1985.
4. Sanders J. The Re-emergence of Indigenous Questions in International Law // 3 Can.Hum.Rts. Yb., 1983.
5. Ewatt E. The Acquisition of Territory in Australia and New Zealand // Alexandrovicz C.N. ^d), Grotian Society Papers. Wellington, 1968.
6. The Cherokee Nation v. The State of Georgia 30 US (5 Pet) 1.
7. Barsh D. Behind Land Claims: Rationalising Dispossession in Anglo-American Law // Law and Anthropology 15. 1986.
8. Doubleday S. Aboriginal Subsistence Whaling: The Right of Inuitto Hunt Whales and Implementations for International Environmental Law // 17 Den. J. IntT Law and Policy (№ 2).
9. Leary H. Panel Discussion: «Are Indigenous Populations Entitled to International Juridical Personality» // 79 ASIL. 1985.
10. Gross D. The Peace of Westphalia, 1648-1948 // 42 AJIL 20, 1948.
11. Kamenka W. Human Rights, Peoples Rights // Crawford J. (ed.) The Rights of Peoples. Dordrecht, 1988.
12. Crawford J. The Aborigine in Comparative Law // 2 Law and Anthropology. 1987.
13. Falk G. The Rights of Peoples (In Particular Indigenous Peoples) // Crawford J. (ed.) The Rights of Peoples. Dordrecht, 1988.
14. Kennedy W. Primitive Legal Scholarship // 27 Harv. Int'l LJ. 1986. № 1.
15. Bennet G. Aboriginal Rights in International Law. Oxford, 1978.
16. Marks G.C. Indigenous Peoples in International Law: The Significance of Francisco De Vitoria and Bartolome De Las Casas // AYIL Vol. 11. 1995.
17. Scott J.B. The Spanish Conception of International Law and Sanctions. N.Y., 1934.
18. Henderson M. The Doctrine of Aboriginal Rights in Western Legal Tradition // Boldt M. and Long J. (eds.), The Quest for Justice. London, 1965.
19. Stone J. Human Rights and Human Justice. N.Y., 1965.
20. Davies D. Aspects of Aboriginal Rights in International Law' // Morse B.V. (ed.) Aboriginal Peoples and the Law. Oxford, 1985.
21. Wortley M. Idealism in International Law: A Spanish View of the Colonial Problem. l938, 24 The Grotius Society, Wellington, 1962.
22. Joyner B. The Historical Status of American Indians Under InternationalLaw // 11 The Indian Historian. № 4.
23. Concha J. Las Relaciones sobre Las Indios de Francisco de Vitoria // Hanke L. All Mankind is One. Oxford, 1974.
24. Williams J. The Medieval and Renaissance Origins of the American Indian in Western Legal Thought // 57 Calif. L. Rev. 1983. № 1.
