CC BY
169
УДК 342.9 ББК 67.401
О ПУБЛИЧНО-ПРАВОВОМ ХАРАКТЕРЕ ПРАВООТНОШЕНИЙ В СФЕРЕ ЗАКУПОК
КИРИЛЛ ЕГОРОВИЧ МАРАЕВ,
адъюнкт кафедры административного права Московского университета МВД России имени В.Я. Кикотя
E-mail: forvater_slik@mail.ru Научная специальность 12.00.14 — административное право;
административный процесс Научный руковдитель: профессор кафедры административного права Московского университета МВД России имени В.Я. Кикотя, доктор юридических наук, профессор С.М. Зырянов
Citation-индекс в электронной библиотеке НИИОН
Аннотация. Ведется дискуссия о правовой природе правоотношений в сфере закупок. Связываются критерии публичных правоотношений с отношениями в сфере закупок. Путем рассуждений и анализа предлагается отнести отношения в сфере закупок в большей мере к публичным, чем к частно-правовым.
Ключевые слова: правоотношения, публичное право, частное право, закупка.
Abstract. In science a long time is the debate on the legal nature of legal relations in the area of procurement. In this article the author connects the criteria of public relations with the relations in the sphere of procurement. By reasoning and analysis, the author proposes to attribute relationships in procurement more to public than to private law.
Keywords: legal, public right, private right, purchase.
В настоящее время в науке с принятием ФЗ-44 от 05.04.2014 г. «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных» (далее — ФЗ о закупках) получил особую актуальность вопрос, касающийся природы правовых отношений в сфере закупок.
Так, о характере правоотношений в сфере закупок единой точки зрения не сложилось. Ряд авторов (В.А. Щербаков [1, с. 15—16], Э.В. Немченко [2, с. 8—9], Ф.А. Тасалов [3, с. 15], О.А. Беляева [4, с. 10] и др.) считают, что правоотношения в сфере закупок преимущественно имеют частно-правовой характер.
Так, О.А. Беляева приходит к выводу о необходимости квалификации всех отношений, возникающих в процессе организации и проведения торгов, к области гражданско-правового регулирования, вне
зависимости от того, в какой сфере общественных отношений, а также для каких целей организуются и проводятся торги [5, с. 10].
Ряд других авторов (А.С. Тихомиров [6, с. 3—9], А.В. Винницкий [7, с. 83—91], Ю.Н. Старилов [8, с. 242—245] и др.) считают, что преобладает публично-правовой характер. Действительно, говоря о природе правоотношений, возникающих в сфере закупок, с первого взгляда невозможно с уверенностью определить характер данных отношений.
Так, А.В. Винницкий считает, что в основе соответствующих отношений лежит публичный интерес, обеспечение и удовлетворение государственных и муниципальных нужд, соображения общественной пользы — категории, которые находятся в области публичного права, а потому не могут ограничиваться частноправовой регламентацией [9, с. 82—91].
Определение характера отношений в сфере закупок невозможно без разграничения критериев публичного и частного права. Считаем, что ответ на интересующий нас вопрос можно получить, если рассматривать правоотношения в сфере закупок через критерии публичного права, предложенные Лупаревым Е.Б. [10, с. 20—46]. Данный выбор определяется тем, что указанный автор рассматривает критерии в том контексте, что публичное право может существовать автономно, «не нуждаясь» в частном праве, а вот частное право не может жить без вмешательства публичного [11, с. 24]. Он выделяет комплексный характер публичных отношений. Представляется, что именно такой подход будет верным, так как комплексные общественные отношения являются отправной точкой дифференцируя публичную и частные сферы.
Для решения поставленной цели для начала попробуем разобраться какие правоотношения называют публичными. Публичное правоотношение — это урегулированное нормами права, конкретное общественное отношение, с обязательным участием субъекта, наделенного государственно-властными, муниципальными или иными политическими полномочиями, выраженное в субъективных правах, свободах и обязанностях, отражающих общественный интерес [12, с. 34].
Публичное правоотношение в качестве отличительных признаков имеет свои критерии. Критерии — это те свойства и признаки, наличие которых позволяет различить один предмет от другого, а также производится оценка, проверка того или иного предмета. Критерием является определяющая точка зрения, которая является условием расценивания истинности знаний. Теперь стоит перейти к критериям, которые предлагает Е.Б. Лупарев, в этой связи, для выделения, именно, публичных правоотношений.
Так, говоря о таких отношениях стоит отметить, что их основная задача — это достижение социально значимых целей. Данная цель является первым критерием в разграничении публичного права от частного.
В своем выступлении на открытии форума-выставки «Госзаказ-2012» министр (на тот момент) Э.С. Набиулина озвучила, что в совокупности, закупки государственного сектора — это около
13 триллионов рублей ежегодно. Это около 1/5 всего внутреннего спроса. И это делает госзаказ крайне значимым фактором развития экономики. Эффективность закупок напрямую влияет на темпы модернизации нашей экономики, создает спрос, развитие собственного производства, конкурентную среду. А значит, влияет и на то, как мы будем справляться с рисками, которые вызывает неопределенность в мировой экономике [13.].
Рынок госзакупок является важнейшим элементом социально-экономического развития страны, а сама система государственных заказов все более становится одним из основополагающих институтов государственного регулирования экономики, оказывающего существенное влияние на ее динамику и структуру.
По мнению Тасалова Ф.А, создание национальной контрактной системы в Российской Федерации представляется задачей стратегического значения, ввиду значительного влияния государства на рыночную экономику. Кроме того, ученый подчеркивает, что в рамках государственных закупок ежегодно расходуется до 50% всех средств российского федерального бюджета [14, с. 12].
В подтверждении стоит отметить, что только за I квартал 2016 года общий объем заключенных контрактов составил порядка 2,07 трлн рублей, (без учета контрактов, сведения о которых составляют государственную тайну и не размещаются в открытом доступе) [15].
В связи со значительными расходами бюджетных средств не удивительно, что государство выделяет наиболее коррумпированные и проблемные моменты в отношениях в сфере закупок, такие как:
1) планирования закупок товаров, работ, услуг;
2) определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей);
3) заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом;
4) особенностей исполнения контрактов;
5) мониторинга закупок товаров, работ, услуг;
6) аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг;
7) контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.
Таким образом, законодатель в целях решения проблем со злоупотреблениями в указанных элементах закупочной процедуры выделяет публичный характер данных отношений, и их высокую для государства значимость.
Тут, конечно стоит указать, что в п. 3 ч. 1 ст. 1 закона о закупках законодатель делает акцент на заключение именно гражданско-правового договора, а следующим пунктом законодатель использует понятие «контракт». В этой связи нужно понимать есть ли тут различия, и какова природа отношений при заключении «контракта», а какая при заключении «договора», или она одинакова? В законе нет норм, которые бы указывали на то, что этот документ «контракт», а этот документ «договор». Исходя из этого можно предположить, что указанные понятия являются синонимами.
Однако, в Гражданском кодексе под «контрактом» понимается договоры, заключаемые, соответственно, государственными и муниципальными заказчиками, на поставку товаров (п. 1 ст. 525 ГК РФ) и выполнение подрядных работ для государственных и муниципальных нужд (п. 1 ст. 763 ГК РФ). Из указанного понятия видно, что понятие «контракт» более узкое понятие, чем «договор», так как каждый контракт — это договор, но не каждый договор — это контракт.
При заключении указанных документов необходимо отметить, что практическая сторона данного вопроса показывает, что согласно ст. 431 ГК РФ, п. 1, 6 ст. 13 АПК РФ следует, что при рассмотрении договора суд будет оценивать договор прежде всего исходя из существа регулируемых им отношений. То есть, с точки зрения права, имеет значение не наименование документа («договор» или «контракт») и не употребляемая в нем терминология, а существо регулируемых им отноше-
ний [16]. Данный вывод подтверждается судебной практикой. Так, Арбитражный суд Астраханской области, рассмотрев дело по заявлению Прокурора Астраханской области к Министерству Жилищно-Коммунального хозяйства Астраханской области, Обществу с ограниченной ответственностью «Строительная фирма «Адекват», о признании недействительным дополнительного соглашения от 30.10.2014 года № 1 доп, заключенного между Министерством ЖКХ Астраханской области и ООО «СФ «Адекват», в своем решении указывает: «Исходя из правовой природы отношений, вытекающих из контракта от 08.08.2014 года и существа, установленных в них работ, к возникшему спору подлежат применению нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о договорах подряда (строительного подряда) и Федерального закона от 21.07.2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»» [17].
Г.Ф. Шершеневич считает, если государство является высшим проявлением общественного интереса, в связи с этим, оно не может участвовать в частно-правовых отношениях, которые выражают частный интерес. Рассматривая данную проблему, Г.Ф. Шершеневич выступает и против теории двойственности государства. Это обусловлено тем, что государство делится на субъект публичного права и государство-казну как субъект частного права, при таком положении вещей создается впечатление, что государство по своему желанию принимает тот или иной образ. Возражает он и против признания всего государства целиком субъектом частно-правовых отношений, поскольку в этом случае, по его мнению, вместо двойственности лица появляется двойственная роль государства. Он полагает, что с какой бы стороны мы ни подходили к государству, какой бы вид оно перед нами ни принимало, всюду мы встретим только общественный интерес. Государство и частное лицо могут быть противопоставляемы, но не сопоставимы. На основании этого Шер-шеневич Г.Ф. делает вывод, что имущественные отношения, в которые вступает государство со своими гражданами по гражданско-правовым договорам подлежат отнесению к сфере публичного права [18, с. 145—151].
Таким образом, мы считаем, что с большей доли вероятности можно говорить о публично-правовой природе отношений в сфере закупок нежели частноправовой.
Вторым критерием, который разграничивает публично-правовые отношения, будет являться субъектный состав, т.е. наличием субъекта наделенного государственно-властными полномочиями. Говоря о правомочиях субъекта административных правоотношений не стоит забывать об их управленческом характере, т.е. во-первых, реализуются в сфере государственного управления, во-вторых, характеризуют государственно-управленческие, а не какие-либо другие функции данного лица или организации [19, с. 30].
Анализируя указанный критерий, следует отметить, что сторонники цивилистической концепции закупок утверждают, что основным контраргументом административно-правовой природы государственных (муниципальных) закупок является осно-ванность отношений сторон на юридическом равенстве, а не на власти и подчинении [20, с. 24].
Действительно, организатор и участники закупок, согласно требованиям Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ) к сторонам договора, имеют равные правы и обязанности. Обе стороны несут ответственность за неисполнение своих обязательств друг перед другом. Однако, при этом процессуальная форма защиты исполнителем своих права в суде, в зависимости от способа защиты(обжалование актов, действий (бездействия) заказчиков и их должностных лиц в порядке административного судопроизводства; оспаривание торгов как способа заключения договора в порядке, предусмотренном ГК РФ; обращение в суд с заявлением о понуждении к заключению договора, расторжении, изменении договора; обращение в суд с заявлением о взыскании убытков), не вполне очевидна.
Да, конечно, говоря о защите исполнителем права способом обращения в суд с заявлением о понуждении к заключению договора, расторжении, изменении договора; обращение в суд с заявлением о взыскании убытков, применяется правила искового производства. Напротив, говоря о других способах защиты процессуальный порядок не однозначен.
Так, Арбитражный суд Вологодской области в решении от 25.12.2007 по делу № А13-5323/2007 пришел к выводу, что заявление об оспаривании протокола о результатах конкурса не подлежит рассмотрению в административно-правовом порядке, предусмотренном главой 24 АПК РФ, а заявленный спор относится к числу гражданско-правовых поскольку:
1) протокол о результатах конкурса не может рассматриваться в качестве ненормативного акта;
2) конкурсная комиссия не является государственным органом, органом местного самоуправления;
3) конкурсная комиссия не реализует какие-либо властные полномочия при составлении протокола [21].
Напротив, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, напротив, в Постановлении № Ф03-2960/2013 от 09.07.2013 по делу № А51-25450/2012 признал за участником размещения заказа право на обжалование положений аукционной документации в порядке п. 2.1 ст. 57 Закона «О размещении заказов» и норм главы 24 АПК РФ.
Арбитражный суд Свердловской области в решении от 16.10.2007 по делу № А60-7443/07-С7 пошел дальше, отказавшись удовлетворять заявленные в порядке общеискового производства требования о признании торгов недействительными по мотивам недопуска к участию в них. Суд отметил, что законность действий государственного заказчика по вопросу допуска истца к участию в конкурсе подлежит рассмотрению в отдельном судопроизводстве (административном) [22].
Также стоит заметить, что на большинстве стадий закупочной процедуры управленческий характер функций одной из сторон очевиден.
Так, Ю.Н. Старилов относит принятие решения о размещении государственного заказа, заключение государственного контракта к проявлению косвенного воздействия метода управленческих действий [23, с. 242].
Действительно, контрактный управляющий принимая решение о размещении государственного заказа, фактически устанавливает требования к
требуемым закупкам, и подрядчик (поставщик), при желании получить указанный заказ, должен выполнить.
Третьим критерием является специфическая сфера возникновения и развития административных правоотношений. Здесь еще раз нужно сказать о том, что административные правоотношения возникают в сфере государственного управления. А это огромное количество различных органов и должностных лиц, которые, обладая такими управленческими функциями, осуществляют его. В системе органов, осуществляющих государственно-управленческие функции, наблюдается многообразие управленческих связей, которые определяются характером возникающих между звеньями системы и аппарата управления административно-правовых и организационных отношений. Кстати, характер этих связей является одним из важных критериев классификации административных правоотношений [24, с. 37].
М.С. Соловьев в этой связи отметил, что невозможно признать частноправовыми отношения по оценке законности, целесообразности и эффективности осуществления закупок: государственный контроль; мониторинг; аудит [25].
Например, Федеральная антимонопольная служба, осуществляющая государственный контроль в сфере закупок, имеет свою внутриоргани-зационную структуру и в рамках этой функции контроля, в зависимости от его уровня (федеральный или муниципальный), весь имеющийся в распоряжении данного органа аппарат управления начинает осуществлять данную функцию. Это выражается в проверке заказчика и поставщика. В случае выявления нарушений нарушителям выдается предписания, или они привлекаются к административной ответственности.
Таким образом, наличие указанного критерия в отношения в сфере закупок позволяет нам еще раз убедиться о публичности таких отношений.
Итак, рассмотрев вопрос, касающийся правой природы правоотношений в сфере закупок мы увидели, что критерии публичных правоотношений присущи и отношениям в сфере закупок. В этой связи можно сказать, что отношения в сфере закупок являются в большей мере публичными.
Литература
1. Щербаков В.А. Гражданско-правовое регулирование размещения государственных и муниципальных заказов в Российской Федерации: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009. С. 15—16.
2. Немченко Э.В. Проблемы правового регулирования отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд путем проведения открытого аукциона в электронной форме: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Владикавказ, 2012. С. 8—9.
3. Тасалов Ф.А. Отношения по размещению и исполнению государственного заказа: особенности гражданского правового регулирования (на примере Российской Федерации и Соединенных Штатов Америки): автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2013. С. 15.
4. Беляева О.А. Торги: теоретические основы и проблемы правового регулирования: автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М., 2012. С. 10.
5. Беляева О.А. Указ. сочинение. С. 10.
6. Тихомиров А.С. Институт государственного и муниципального заказа в административном праве: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 3—9.
7. Винницкий А.В. Участие публичных образований в имущественных отношениях: проблемы сбалансированности административно-правового и гражданско-правового регулирования // Административное и муниципальное право. 2010. № 11. С. 83—91.
8. Старилов Ю.Н. Курс общего административного права: В 3 т. Т. II: Государственная служба. Управленческие действия. Правовые акты управления. Административная юстиция. М., 2002. С. 242—245.
9. Винницкий А.В. Участие публичных образований в имущественных отношениях: проблемы сбалансированности административно-правового и гражданско-правового регулирования // Административное и муниципальное право. 2010. № 11; СПС «КонсультантПлюс».
10. Административное право: в 10 т. Т. 2: Административные правоотношения / Е.Б. Лупарев.
М.: Издательство НП «Евразийская академия административных наук», 2013. С. 20—46.
11. Лупарев Е.Б. Указ. сочинение. С. 24.
12. Общая теория публичных правоотношений: монография / Добробаба М.Б., Лупарев Е.Б., Моки-на Т.В. М.: Юрлитинформ, 2011. С. 34.
13. Режим доступа: http://eeonomy.gOY.ru/ mmec/press/news/doc20120215_09. (Дата обраще-ния:17.11.2016).
14. Тасалов Ф.А. Контрактная система в сфере государственных закупок России и США: сравнительно-правовое исследование. Монография / Ф.А. Тасалов. М.: Издательство «Проспект», 2014. С. 21.
15. Режим доступа: http://economy.gOY.ru/minec/ about/structure/depfks/20160729. (Дата обращения: 31.10.2016).
16. Режим доступа: https://rg.ru/2014/03/27/ dogovor.html. Дата обращения: 28.10.2016.
17. Решение от 24 ноября 2015 г. по делу № А06-7698/2015 Арбитражный суд Астраханской области (АС Астраханской области). Режим до-
ступа: http://sudact.ru/arbitral/doc/AvvIz8xKXMgd/. (Дата обращения: 16.11.2016).
18. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. 2, 3, 4. М.: Изд-во «Юридич. колледж МГУ», 1995. Т. 2. С. 145—151.
19. Лупарев Е.Б. Указ. сочиненние. С. 30.
20. Кирпичев А.Е. Муниципальный контракт в гражданском праве Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011. С. 24.
21. О порядке разрешения споров в рамках федеральной контрактной системы. Соловьев М.С. Режим доступа: http://отрасли-права.рф/article/3938. (Дата обращения: 18.11.2016).
22. Указанный источник. Соловьев М.С. Режим доступа: http://отрасли-права.рф/article/3938. (Дата обращения: 18.11.2016).
23. Старилов Ю.Н. Указ. сочинение. С. 242.
24. Лупарев Е.Б. Указ. сочиненние. С. 37.
25. Режим доступа: http://lexandbusiness. m/view-article.php?id=5841. (Дата обращения: 28.10.2016).
Научные издания для юристов
Д.А. Бурыка Е.В. Егорова
Актуальные вопросы
теории и практики предъявления лиц для опознания
т
Scientific Publications for Lawyers ¡mrü
Актуальные вопросы теории и практики предъявления лиц для опознания: монография / Д.А. Бурыка, Е.В. Егорова. М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2016. 159 с. (Серия «Научные издания для юристов»).
На основе анализа специальной литературы, действующего уго-ловнопроцессуального законодательства и практики его применения рассматриваются проблемные, дискуссионные вопросы, связанные с подготовкой и проведением предъявления для опознания живых лиц как по признакам внешности, так и по функционально-динамическому комплексу навыков. Предлагается комплекс рекомендаций по дальнейшему совершенствованию правовых и криминалистических основ данного следственного действия. Значительное внимание уделяется особенностям процессуальной оценки его результатов с учетом обобщения наиболее распространенных ошибок, допускаемых при предъявлении лиц для опознания. Для сотрудников правоохранительных органов, занимающихся раскрытием и расследованием преступлений, прокуроров, судей, адвокатов, преподавателей, аспирантов, научных работников, студентов, курсантов и слушателей юридических вузов, а также для широкого круга читателей, интересующихся вопросами производства следственных действий и проблемами доказывания в российском уголовном судопроизводстве.
