CC BY
238УДК 346.6
О ПРАКТИКЕ ПРИМЕНЕНИЯ ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА № 223-ФЗ «О ЗАКУПКАХ ТОВАРОВ, РАБОТ, УСЛУГ ОТДЕЛЬНЫМИ ВИДАМИ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ»
Ю. И. ОБАЛЯЕВА,
руководитель дирекции по развитию E-mail: ojuliya@ya. ru ЗАО «Сбербанк-АСТ»
В статье рассмотрены правила осуществления государственных закупок в мировой практике, с учетом которой анализируется применение Федерального закона № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».
Ключевые слова: материально-техническое снабжение, закупки, государство, заказчики, стратегия закупок, Федеральный закон № 223-ФЗ.
Согласно Федеральному закону от 18.07.2011 № 223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее -Федеральный закон № 223-Ф3) к отдельным видам юридических лиц относятся государственные корпорации, государственные компании, субъекты естественных монополий, организации, осуществляющие регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, государственные унитарные предприятия, муниципальные унитарные предприятия, автономные учреждения, хозяйственные общества, в уставном капитале которых доля участия РФ, субъекта РФ, муниципального образования в совокупности превышает 50 %, дочерние хозяйственные общества, в уставном капитале которых более 50 % долей в совокупности принадлежит перечисленным юридическим лицам, а также их дочерние общества (фактически «внучки»).
Федеральный закон № 223-Ф3 вступил в силу с 01.01.2012, а в отношении некоторых категорий юридических лиц будет действовать с 2013-2015 гг.
Порядок проведения закупок перечисленными выше категориями лиц несложен, при этом организации должны сами определить, какие стандарты должны быть применены. Для проведения закупок организация должна разработать положение о закупках, в котором предусмотреть требования к закупке, способы закупок, порядок подготовки и проведения закупочных процедур, порядок заключения и исполнения договора, способы обеспечения закупок, а также разместить это положение на официальном сайте закупок. При отсутствии опубликованного положения о закупках организация будет вынуждена руководствоваться в закупочной деятельности Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 94-ФЗ). Фактически законодатель дал возможность каждому заказчику издать свой локальный акт для регулирования закупок.
На сегодняшний день каждое пятое юридическое лицо, подпадающее под юрисдикцию Федерального закона № 223-ФЗ, уже имеет положение о закупках. Некоторые из этих положений - современные, грамотные документы, детально регулирующие закупки с учетом структуры и бюджетной
политики организации, перехода на электронные формы закупок.
К 01.01.2012 все юридические лица, действующие в рамках Федерального закона № 223-Ф3, должны были определить способы закупок, разработать положение о закупках, к 01.04.2012 - разместить его на официальном сайте закупок и выбрать электронную площадку для размещения торговых процедур в электронной форме. Но с момента вступления закона в силу вопросов у заказчиков, а таких организаций порядка 400 тыс. по всей территории РФ, остается множество.
Законодатель сначала обязал опубликовывать всю информацию, связанную с закупками товаров, работ и услуг, с 01.07.2012, а затем продлил этот срок до 01.10.2012. Вместе с тем не только публикации информации вызвали затруднения, организации столкнулись с проблемой выбора стандарта закупок для своего эффективного снабжения, при котором необходимо соблюсти нормы Федерального закона № 223-Ф3 и антимонопольного законодательства.
В настоящее время существует несколько источников, которые организации могут принять за основу своего закупочного стандарта.
Типовой закон ЮНСИТРАл, принятый в 1994 г. на 27-й сессии Комиссии ООН по праву международной торговли. Это модельный закон, который описывает следующие базовые принципы закупок:
- открытость и прозрачность - уведомление о проводимой закупке и о заключении контракта (договора);
- квалификация - четкая регламентация возможных требований, порядок проведения квалификационного отбора;
- использование торговых процедур в качестве основных способов закупки - конкурсов, аукционов, запросов котировок, запросов предложений и закупок у единственного поставщика;
- право на обжалование действий закупающей организации в административном или судебном порядке.
На базе этого закона были созданы действующие законы о закупках для государственных и муниципальных заказчиков - Федеральный закон № 94-ФЗ, а также рассматриваемый в настоящей статье закон о закупках для отдельных видов юридических лиц - Федеральный закон № 223-ФЗ.
Соглашение по правительственным закупкам (Agreement on Government Procurement). Это
многостороннее соглашение принято по результатам уругвайского раунда многосторонних торговых переговоров в 1994 г. Соглашение должно способствовать открытию национальных рынков закупок и предоставлению поставщикам из других стран равных с национальными поставщиками условий участия, оно запрещает устанавливать национальный принцип отбора поставщиков, льготы. В частности, процедуры торгов должны соответствовать следующим правилам:
- запрещается предоставлять индивидуально какую-либо информацию о закупках, доступ к информации должен быть для всех единым;
- квалификационные требования должны быть едиными для всех поставщиков;
- должно быть предоставлено достаточное время для подготовки заявок - не менее 40 дней для подготовки конкурсных процедур;
- должны быть установлены требования к составу закупочной документации, в том числе определены условия подачи и вскрытия заявок на участие, соблюдаться гласность и сохранность предложений.
Опыт Европейского Союза свидетельствует о единой регламентации государственных закупок на уровне стран союза. Основной принцип при осуществлении государственных закупок - это не только удовлетворение потребностей заказчиков, но и реализация социальной политики (экологические требования, требования к поставщикам в части соблюдения законодательства в социальной сфере и др.). Кроме того, совершенствование регламентов предполагает:
- исключение из сферы действия закона монопольных секторов экономики;
- внедрение электронных закупок;
- внедрение процедур рамочных соглашений;
- частно-государственное партнерство в процессах закупок, концессии.
Правила расходования денежных средств Всемирного банка и Европейского банка реконструкции и развития (ЕБРР). Интерес также представляет опыт закупок международными некоммерческими организациями, целью которых является развитие отдельных видов экономической деятельности разных стран. Так как ресурсы предоставляются на принципе кредитования, то и правила расходования денежных средств могут быть установлены международными финансовыми институтами (МФИ). Из всех существующих МФИ
в настоящее время наиболее известны Всемирный банк и ЕБРР. В руководящих документах, описывающих способы проведения закупок, указаны:
- международные конкурсные торги;
- национальные конкурсные торги;
- международные закрытые торги;
- запрос котировок;
- закупки у единственного источника.
Четко определены сроки проведения отдельных процедур, последовательность действий при наступлении того или иного события, в той или иной ситуации.
Федеральная контрактная система в США. В США закупки, проводимые федеральными закупочными агентствами, регламентируются сводом правил, описывающим все этапы проведения закупок, начиная с планирования и заканчивая вопросами заключения контракта. Закупки разделены на два направления: материально-техническое снабжение и закупки по профилю работы учреждения (прежде всего НИР и ОКР, а также капитальные вложения). Вопросы текущего обеспечения нужд решаются централизовано, через специализированную организацию, благодаря которой заказчики могут закупить все стандартные товары, работы и услуги для всех ведомств.
В ЕБРР действуют «Правила закупок в проектах, финансируемых ЕБРР». Способы и регламенты закупок во многом сходны с принципами, описанными типовым законом ЮНСИТРАЛ. Таким образом, международное сообщество активно использует конкурсные технологии заключения контрактов -будь то средства налогоплательщиков или участников международных финансовых институтов.
Рассмотрим практику применения Федерального закона № 223-Ф3 в разрезе базовых принципов правил закупок.
Первый принцип - открытости и гласности -реализуется с помощью единого официального сайта, где должна быть опубликована информация о закупках. На официальном сайте zakupki. gov. ru публикуется информация о размещении заказов государственными и муниципальными заказчиками, что позволяет потенциальным поставщикам в одном месте найти необходимые сведения для заключения договора или контракта.
Для публикации информации требуется электронная цифровая подпись (ЭЦП), что позволяет сделать эту информацию достоверной и легитимной. Заказчикам предоставляется возможность выбрать центр, в котором им удобно и выгодно приобрести
ЭЦП. Минкомсвязь России ведет реестр аккредитованных удостоверяющих центров (УЦ), которые могут выдавать ЭЦП для размещения информации на официальном сайте. Удостоверяющие центры аккредитуются Минкомсвязи России на основании приказа Минкомсвязи России от 29.06.2012 № 164 «Об аккредитации удостоверяющих центров». Список таких центров публикуется на портале государственных услуг http://www. gosuslugi. гц/, в числе которых есть и УЦ электронных торговых площадок. Например, ЗАО «Сбербанк-АСТ» открыл УЦ «Сбер-ключ» и выдает ЭЦП для работы как на официальном портале, так и на электронной торговой площадке. Часто заказчик, который ранее участвовал в торгах на электронных торговых площадках по нормам Федерального закона № 94-ФЗ как участник размещения заказа, уже имеет ЭЦП аккредитованного УЦ и знаком с процедурой получения ЭЦП.
Для обслуживания сайта на конкурсной основе отобран оператор, который должен разрешать вопросы и трудности, с которыми сталкиваются пользователи при размещении информации на сайте, в том числе связанные с техническими сбоями, оперативным получением ответа на вопрос о работе с программным комплексом. Для этого сервисы поддержки предусматривают автоматизированную систему фиксирования инцидентов. В проблемной ситуации заказчикам необходимо снять скриншоты и направить в службу оператора официального сайта. Оператор сайта должен не только зафиксировать инцидент, но и оперативно отреагировать на него, в том числе вывесить новость о проводившихся работах или техническом сбое, который формируется как протокол. Естественно, в таком случае принцип открытости заказчик должен обеспечить с помощью своего сайта - опубликовать на нем информацию о процедуре или опубликовать информацию на электронной торговой площадке, которую он выбрал в качестве инструмента для информационного обеспечения своей закупочной деятельности в разделе о закупках или торгах. Такую ситуацию необходимо описать в своем положении и обязательно сослаться на резервный сайт, который будет содержать копию всей размещенной информации о проводимых процедурах.
Для лучшего информирования потенциальных участников отборов поставщиков заказчики публикуют и свои планы закупок. Многие компании формирование плана уже осуществляют в соответствии с проектом формата плана-графика, который
был подготовлен Минэкономразвития России, а в некоторых случаях составляют и более подробный план, который организации формируют в своих учетных системах. Изначально правила планирования должны быть определены плановыми отделами и включены в положения о закупках организации. Положение о закупках, которое будет проверяться в первую очередь контролирующими органами, должно содержать разделы о планировании, а отсутствие таких разделов будет расценено как прямое нарушение Федерального закона № 223-Ф3. Некоторые заказчики готовы воспользоваться сложившейся практикой в рамках Федерального закона № 94-ФЗ, в любом случае до 31 декабря каждого года необходимо опубликовать примерный план закупок на следующий год, а по некоторым видам закупок - на 5 и на 7 лет вперед.
Возникают вопросы: достаточно ли информации размещает заказчик и какие способы выбора поставщика он может использовать. Кроме первичной информации о закупке - извещении о намерении заключить договор, на официальном сайте заказчики обязаны размещать информацию о протоколах заседаний. Стандартных форм для размещения информации в разделе о закупках отдельных юридических лиц в рамках действия Федерального закона № 223-Ф3 не предусмотрено. В отличие от Федерального закона № 94-ФЗ, который содержит четкие нормы по этому вопросу и состав указанной информации, для заказчиков, подпадающих по действие Федерального закона № 223-Ф3, такие форматы не предусмотрены. Возможно, в будущем будет определен выбор процедур, и из них сложится новый стандарт закупок, но в настоящее время такая формализация невозможна.
Однозначно определены только два способа закупок - конкурс и аукцион, которые могут проводиться в электронной форме по товарам, работам и услугам, определенным в перечне, обязательном для размещения закупок в электронной форме. Эти формы (аукцион и конкурс) классифицируются контролирующими органами как торги и должны приводить процедуру закупки к заключению договора. Также закупка у единственного поставщика должна быть доступна на сайте для просмотра, по ней возможно обжалование нарушений, допущенных при ее проведении.
Исключение составляют два случая: если предмет закупки составляет государственную тайну и если закупка проводится на основании решения
Правительства РФ. При этом такое решение должно быть оформлено в виде постановления для каждого конкретного случая. Размещение заказа у единственного поставщика может заинтересовать собственников организации, которая проводит закупку, например Росимущество, а также Счетную палату РФ. При этом существенным условием размещения заказа у единственного поставщика будет обоснование такого выбора процедуры, которое в настоящее время организации, закупки которых подпадают под действие Федерального закона № 223-ФЗ, как правило, не делают.
Решение о выборе неторгового способа, очевидно, не способствует оптимальному расходованию средств и может быть воспринято как неэффективное управление бюджетными средствами. На практике возможен такой вариант: заказчик размещает запрос в электронной форме, а в случае получения единственного предложения имеет повод к заключению договора с единственным поставщиком. Этот способ - не единственное обоснование, но самое простое, которое, безусловно, будет воспринято контролирующими органами для положительной оценки процедуры выбора поставщика.
Принцип установления единых требований квалификации поставщиков отдан законодателем заказчику, который в своем положении может определить вопросы аккредитации и отбора. Процедуры с ограниченным участием (как прописано в п. 1 ч. 9 ст. 4 Федерального закона № 223-ФЗ, «иные процедуры») также должны быть размещены на сайте. При этом проведение квалификационного отбора, предшествующего проведению процедуры с ограниченным количеством поставщиков, также должно проходить с формированием извещения или полностью в электронной форме. При проведении квалификационного отбора заказчики выбирают только периодичность проведения: это может быть аккредитация на участие в процедурах на 1 год, а также ежемесячное пополнение списка потенциальных поставщиков.
Квалификационный отбор может содержать проверки служб информационной безопасности, маркетинговых служб, производственных отделов и иных подразделений закупающей организации. После этого отобранные поставщики в период проведения процедуры могут в более короткий срок заключить договор на поставку или оказание услуг, выполнение работ, так как их выбор осуществляется по ограниченным формализованным критериям, а
именно: по цене, срокам, иным качественным характеристикам непосредственно предмета закупки.
Отдельно можно рассмотреть вопрос квалификации претендентов на заключение договора при проведении конкурсной процедуры. Федеральный закон № 223-ФЗ предупреждает, что критерии оценки должны быть четкими - заказчик должен задать критерии и методику их оценки: «отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки».
«Третий антимонопольный пакет» законов вступил в силу в январе 2012 г., и с его принятием, кроме прочих изменений, вступил в силу новый порядок обжалования действий организаторов торгов. Право на обжалование действий закупающей организации установлено в ст. 18.1 антимонопольного законодательства, согласно которой жалобы будут рассматриваться в 10-дневный срок Федеральной антимонопольной службой. Это процедура механизма короткого административного обжалования торгов, схожая с практикой обжалования в соответствии с Федеральным законом № 94-ФЗ. Каждую закупку, по которой участник рынка подаст жалобу, Федеральная антимонопольная служба может рассматривать и на наличие признаков ограничения конкуренции, как, например, в части увеличения цены лота, включения в лот отдельных уникальных позиций. Эти вопросы будут рассмотрены на предмет создания преимуществ для отдельных хозяйствующих субъектов в соответствии со ст. 17 Федерального закона № 137-ФЗ.
Некоторые заказчики с целью обойти требования закона для отдельных закупок заключили договоры до вступления в силу Федерального закона № 223-ФЗ. В этом случае действительно договоры, заключенные с учетом ст. 425 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ), будут действовать до срока их окончания, но без возможности изменения цены, срока действия и объема поставки. Если изменяются параметры, которые описаны как существенные в соответствии с ГК РФ, заказчик должен в 10-дневный срок опубликовать об этом извещение на официальном сайте. Если же договор рамочный, его продление возможно без нарушений Федерального закона № 223-ФЗ. Так, с учетом практики Верховного Суда РФ новое дополнительное соглашение может являться новым договором, и иные участники спора смогут опротестовать заключение такого договора, так как закупка, которая привела к его
заключению, не соответствует требованиям Федерального закона № 223-ФЗ.
В части обеспечительных мер и их размера у заказчиков также складывается различная практика. Для обеспечения самого участия или исполнения договора могут быть использованы не только денежные средства, но и банковская гарантия. Отдельно заказчик в рамках положения может прописать правила для договоров, заключаемых на несколько лет, по которым сумма обеспечения исполнения может быть разбита по годам, и контрагенту, заключившему договор, не придется уплачивать всей суммы единовременно. Формы обеспечения могут быть разные - Федеральный закон № 223-ФЗ не ограничивает в этом заказчика, но Федеральный закон № 94-ФЗ показал несостоятельность некоторых форм (таких как страховка или договор поручительства), поэтому можно использовать практику, наработанную госзаказчиками, как пример.
Дискуссионным вопросом до сих пор остается момент обязательности заключения договора по итогам проведения отбора поставщиков. Торговые процедуры, к которым относятся конкурс и аукцион, безусловно, должны приводить к заключению договора, иначе это может быть расценено как ограничение конкуренции. Любое действие, направленное на незаключение договора, в том числе отмена торгов после регламентированных ГК РФ сроков, должно сопровождаться отчетом и обоснованием перед Федеральной антимонопольной службой или судами.
Иные формы, такие как запрос цен, запрос предложений, квалификационный отбор, при должном описании их как закупки, или этапа закупки могут не приводить к заключению договора и могут быть отменены на любом этапе, но отмена должна быть урегулирована в закупочной документации и в положении о закупках организации.
Исполняя правила и нормы Федерального закона № 223-ФЗ, заказчик может в любом случае получать жалобы на имевшие место нарушения, но только со стороны участников процедуры, которые действительно подали заявку и усмотрели нарушения их прав на этапе оценки. В настоящее время в проектах нормативных актов за нарушения предусматривается ответственность..
Многие компании уже перестраивают свою работу в соответствии с Федеральным законом № 223-ФЗ, опираясь в том числе и на принципы закупок, описанные в этой статье.
Список литературы
1. Закупки по закону 223-Ф3. Рекомендации, образцы документов / А. А. Храмкин, О. М. Воробьева, А. В. Ермакова [и др.]. М.: Юриспруденция, 2012.
2. Кузнецов К. В. Закупки по проектам, финансируемым из средств займов Всемирного банка: часто задаваемые вопросы и ответы на них // Конкурсные торги: информационно-аналитический бюллетень. 1998. № 12.
3. Кузнецов К. В. Методические рекомендации по подготовке документации для проведения конкурсов на размещение заказов на поставки товаров // Конкурсные торги: информационно-аналитический бюллетень. 2002. № 1-4, 7-8.
4. Кузнецов К. В. Настольная книга поставщика и закупщика: торги, тендеры, конкурсы. М.: Альпина паблишерс, 2003.
5. Кузнецов К. В. Принципы осуществления закупок по проектам Всемирного банка // Конкурсные торги: информационно-аналитический бюллетень. 1998. № 1.
6. Кузнецов К. В. Российские компании и проекты Всемирного банка // Конкурсные торги: информационно-аналитический бюллетень. 1998. № 3.
7. Кулагин О. А. Принятие решений в организациях. СПб.: ИД Сентябрь, 2001.
8. ЛинерсМ. Р., ФиронХ. Е. Управление снабжением и запасами. Логистика / пер. с англ. СПб.: Виктория плюс, 2002.
9. Международный прокьюремент / В. Малоч-ко, Т. Уислон [и др.]. М.: Международный учебный центр МОТ, 2003.
10. Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» / под общ. ред. канд. юрид. наук, доц. В. Ю. Панченко. М., 2013.
11. О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях: проект Федерального закона (подготовлен ФАС России) URL: http://www. fas. gov. ru/legislative-acts/ legislative-acts_50923.html.
12. О направлении сведений о закупочной деятельности государственных корпораций (компаний), акционерных обществ с госучастием, федеральных государственных унитарных предприятий за счет собственных и внебюджетных средств: письмо Минэкономразвития России от 29.03.2012 № 5643-ЛА/Д28и.
13. О направлении сведений о проведении закупок товаров, работ, услуг государственными корпорациями
(компаниями), акционерными обществами с государственным участием, федеральными государственными унитарными предприятиями за счет собственных и внебюджетных средств: письмо Минэкономразвития России от 19.03.2012 № 4758-МО/Д28и.
14. О сроке размещения при закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц информации на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет»: постановление Правительства РФ от 30.06.2012 № 662.
15. Об уполномоченных федеральных органах исполнительной власти по ведению официального сайта в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» при закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц: постановление Правительства РФ от 26.06.2012 № 642.
16. Об утверждении Порядка размещения на официальном сайте информации о закупке: проект постановления Правительства РФ. URL: http: // www. economy. gov. ru/minec/about/structure/depfks/ doc20120621_07.
17. Об утверждении Порядка Регистрации пользователей на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работа, оказания услуг: проект совместного приказа Минэкономразвития России и Федерального казначейства. URL: http://www. roskazna. ru/store/25062012_poryadok. doc; http://www. roskazna. ru/store/25062012_pr. doc.
18. Об утверждении Порядка регистрации юридических лиц, определенных законодательством Российской Федерации о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, на официальном сайте в информационно-телекомуникационной сети «Интернет» для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг: проект приказа Федерального казначейства. URL: http: // www.roskazna. ru/store/25062012_223.doc; http:// www.roskazna.ru/store/25062012_prikaz.doc.
19. Об утверждении Правил подготовки и принятия актов Правительства Российской Федерации об определении конкретной закупки, перечней и (или) групп товаров, работ, услуг, сведения о которых не составляют государственную тайну, но не подлежат размещению на официальном сайте: постановление Правительства РФ от 14.06.2012 № 591.
20. Об утверждении статистического инструментария для организации федерального статистического наблюдения за закупочной деятельностью
отдельных юридических лиц: приказ Росстата от 30.12.2011 № 525.
21. Осадшая О. Особенности национального тендера // Финансы. 2004. № 13 (54).
22. Отчет Всемирного банка «О состоянии закупок в стране» // Конкурсные торги: информационно-аналитический бюллетень. 2002. № 1-2.
23. Письмо Минфина России от 22.02.2012 № 02-11-07/575.
24. Письмо Минэкономразвития России от 25.07.2011 № Д28-165.
25. Письмо Минэкономразвития России от 27.07.2011 № Д28-173.
26. Письмо Минэкономразвития России от 01.08.2011 № Д02-5966.
27. Письмо Минэкономразвития России от 03.08.2011 № ОГ-Д28-776.
28. Письмо Минэкономразвития России от 10.08.2011 № Д28-229.
29. Письмо Минэкономразвития России от 02.09.2011 № Д28-317.
30. Письмо Минэкономразвития России от 07.09.2011 № ОГ-Д28-1229.
31. Письмо Минэкономразвития России от 04.10.2011 № 21717-ЛА/Д28.
32. Письмо Минэкономразвития России от 12.10.2011 № Д28-445
33. Письмо Минэкономразвития России от 31.10.2011 № Д28-523.
34. Письмо Минэкономразвития России от 31.10.2011 № Д28-512.
35. Письмо Минэкономразвития России от 22.11.2011 № Д28-600.
36. Сухадольский Г. Торги через призму арбитражного суда // Конкурсные торги: информационно-аналитический бюллетень. 2002. № 7.
37. Сухадольский Г. Тендеры. Вопросы и ответы. М.: Вершина, 2004.
38. Шакиров Р. Предварительная квалификация претендентов по их конкурентоспособности // Конкурсные торги: информационно-аналитический бюллетень. 2002. № 5-6.
