CC BY
909
УДК 343.13:347.734(47) М.А. ОСИПОВА
ББК 67.410.2(2Рос) зам. декана факультета государственного и международного права
Байкальского государственного университета экономики и права,
старший преподаватель, г. Иркутск e-mail: om1979@ mail.ru
О ПОНЯТИИ БАНКОВСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Рассматривается понятие банковской деятельности. Проводится подробный анализ законодательства и юридической литературы для определения сущности банковской деятельности. Выявляются сходства и различия между банковскими операциями и банковскими сделками.
Ключевые слова: банковская деятельность, банковские сделки, банковские операции, кредитные организации, банковские услуги, банк, правовое регулирование.
M.A. OSIPOVA
Deputy Dean, Department of State and International Law, Senior Instructor, Baikal State University of Economics and Law, Irkutsk
e-mail: om1979@ mail.ru
ABOUT CONCEPT OF BANKING IN THE RUSSIAN FEDERATION
The article deals with the concept of banking and analyzes in details the legislation and legal literature in order to determine the essence of banking. The similarities and differences between banking operations and banking transactions are determined.
Keywords: banking, banking transactions, banking operations, credit institutions, banking services, bank, legal regulation.
Современное состояние нормативноправовой системы Российской Федерации не отличается стабильностью и устойчивостью. Проведенный анализ системы российского законодательства свидетельствует об ее коллизионности и пробельности. Достаточно часто на практике возникают проблемы применения нормы в связи с ее неоднозначным толкованием вследствие отсутствия закрепленной в законодательстве легальной дефиниции, либо полного или частичного отсутствия самой нормы, которая бы регулировала возникшие общественные отношения. В российской системе права сложно определить отрасль, которая бы не нуждалась в законодательном совершенствовании. Исключением, в данном случае, не стала и сфера банковской деятельности.
Термин «банковская деятельность» относится к числу межотраслевых понятий,
которые активно применяются не только в сфере одной специальной отрасли права (в данном случае в банковском праве), но и в других отраслях. В частности, данный термин употребляется в Федеральном законе «О банках и банковской деятельности» [12], в Федеральном законе «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» [16], в Налоговом кодексе РФ [11], в Уголовном кодексе РФ [22], в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях [6], в Федеральном законе «О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих» [13], в Федеральном законе «О техническом регулировании» [15], в Федеральном законе «О несостоятельности (банкротстве)» [14] и в других законах и подзаконных нормативноправовых актах. Необходимо заметить, что, оперируя данным термином, законодатель
© МА. Осипова, 2012
не закрепляет его легальной дефиниции. Термин «банковская деятельность» достаточно часто применяется в нормативных актах Банка России, к сожалению, определение данного понятия не входит в его компетенцию. Отсутствие законодательной дефиниции данного термина создает значительные трудности в сфере правоприменения. Зачастую, термин «банковская деятельность» употребляется в российском законодательстве в различных аспектах, что также создает дополнительный барьер в правоприменительной деятельности. Так, например, в ст. 172 УК РФ наряду с термином «банковская деятельность» в скобках указан термин «банковские операции», из чего можно сделать вывод, что законодатель отождествляет эти понятия, но это не будет соответствовать понятию банковской деятельности, которое можно вывести путем анализа банковского законодательства. Российский законодатель периодически употребляет термины близкие по значению с понятием «банковской деятельности», но не совпадающие с ним по смыслу и содержанию, такие как : «деятельность кредитных организаций», «банковские услуги», «банковское дело» и некоторые другие, что также усложняет правоприменительный процесс.
Если обратиться к теории банковского права, сразу привлекает внимание плюрализм определений термина «банковская деятельность» и отсутствие единообразных критериев в определении данного понятия. Отдельные авторы, затрудняясь с его определением, дают понятие «незаконная банковская деятельность», реципируя его из УК РФ [3, с. 431]. На наш взгляд, это не совсем верно, таким образом ограничивается предмет и сфера правового регулирования банковской деятельности.
К.Т. Трофимов считает, что банковскую деятельность можно определить как основанную на законе либо лицензии предпринимательскую деятельность кредитных организаций на рынке финансовых и связанных с ними услуг по выполнению функций посредничества в кредите, платежах и обращении капитала [21, с. 89]. Позволим предположить, что определение понятия «банковская деятельность» через понятия «финансовые услуги», «обращение капитала», «посредничество в кредите» не совсем удачно, так как
обязательно потребовалось бы разъяснение данных понятий. О.М. Олейник полагает, что «банковская деятельность представляет собой систему постоянно осуществляемых сделок и операций, направленных на извлечение прибыли» [17, с. 21]. Г.А. Тосунян указывает, что «под банковской деятельностью понимается предпринимательская деятельность кредитных организаций, а также деятельность Банка России (его учреждений), направленная на систематическое осуществление банковских операций (либо обусловленная ими) на основании: для Банка России и его учреждений — Закона о Банке России; для кредитных организаций — специального разрешения (лицензии) Банка России, полученного после государственной регистрации кредитной организации в порядке, предусмотренном федеральным законодательством» [20, с. 227]. А.Г. Братко определяет, что «банковская деятельность — это банковские операции и сделки, а также другие действия кредитной организации, которые непосредственно направлены на развитие эффективности и повышение безопасности банковских услуг» [4, с. 25]. Ю.В. Кучера рассматривает банковскую деятельность как «коммерческую деятельность кредитных организаций (банков, небанковских кредитных организаций), направленную на получение прибыли путем систематического осуществления банковских операций на основании лицензии Центрального банка Российской Федерации, полученной после государственной регистрации кредитной организации в соответствии с действующим федеральным законодательством» [8, с. 29].
Несмотря на многообразие существующих мнений, в большинстве указанных определений присутствует ряд повторяющихся признаков, а ядром банковской деятельности негласно признаются банковские операции и банковские сделки.
Таким образом, исходя из изложенного, можно выделить следующие характерные черты банковской деятельности:
- это предпринимательская деятельность, т.е. экономическая по своей природе, следовательно, направлена на получение прибыли;
- осуществляется только специальными субъектами (кредитными организациями и Центральным банком);
- кредитные организации осуществляют ее только после получения и на основании лицензии, выдаваемой ЦБ РФ;
- основным ее содержанием является систематическое совершение банковских операций и банковских сделок, а равно организационные мероприятия, призванные обеспечить совершение таких операций и сделок [18, с. 17].
При рассмотрении банковской деятельности через призму ее основных структурных элементов — банковских операций и банковских сделок на практике возникают некоторые сложности. Дело в том, что законодатель в ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» определяет только форму указанных понятий, но не раскрывает их содержание и не закрепляет определение [12]. В иных нормативноправовых актах также отсутствуют легальные дефиниции банковских операций и банковских сделок, чего не скажешь о теории банковского права, в которой содержатся различные толкования обозначенных понятий. Например, М.М. Агарков определил банковские операции как «сделки, совершение которых составляет непосредственный предмет деятельности банка...» [1, с. 60], а А.Ю. Викулин считает, что «банковские операции — это сделки, объектом которых могут выступать деньги, ценные бумаги, драгоценные металлы, природные драгоценные камни, систематически проводимые кредитными организациями и Банком России (его учреждениями) в соответствии с принципом исключительной правоспособности...» [19, с. 24]. Смеем предположить, что эти определения были даны до вступления в силу Федерального закона от 3 февраля 1996 г. «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О банках и банковской деятельности в РСФСР"». Действовавший до этого Закон РСФСР «О банках и банковской деятельности в РСФСР» не разделял банковские операции и банковские сделки, давая их единый перечень. Определение понятия «банковская операция» через термин сделка, а понятия «банковская сделка» через термин операция может внести еще большую путаницу в банковскую практику. Более логичным, на наш взгляд, представляется, что под банковскими операциями следует понимать такие «технологические» действия банка,
обусловленные статутными особенностями его функционирования, как кредитной организации, которая призвана осуществлять соответствующие финансово-технические операции в целях финансового самообеспечения и создания стабильных экономических условий для оказания закрепленных в Уставе банковских услуг [2, с. 79]. В определении же банковских сделок следует, прежде всего, исходить из гражданско-правового понимания самого термина «сделка», наделяя его специфическими признаками, свойственными для банковских сделок. Следует отметить, что если перечень банковских операций, предусмотренных ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности», является исчерпывающим, то перечень банковских сделок не является таковым и подлежит расширительному толкованию [12].
Для более точного понимания содержания банковской деятельности выявим разграничения между банковскими операциями и банковскими сделками [5, с.18]:
- банковские операции осуществляют только кредитные организации, а банковские сделки совершают две стороны: кредитная организация и ее партнер (клиент);
- для проведения банковских операций необходима лицензия. Например, для принятия вкладов от населения лицензия требуется, а для помещения денег на депозит (стать вкладчиком) — нет;
- банковские операции регулируются с использованием императивного метода, а сделки — диспозитивного (гражданско-правового);
- банковские операции составляют предмет правового регулирования публичного права, а сделки — частного;
- сделка между кредитной организацией и ее клиентом регулируется нормами гражданского законодательства, а банковская операция — нормами банковского законодательства. Банк России не вправе регулировать своими нормативными актами сделки между кредитными организациями и их клиентами, а федеральные органы исполнительной власти не вправе регулировать банковские операции;
- несоответствие сделки нормативным актам Банка России не является основанием для признания ее недействительной, а несо-
ответствие сделки нормативным актам федеральных органов исполнительной власти, принятым в соответствии с Гражданским кодексом РФ, влечет их недействительность;
- банковская операция — это регламентируемая банковскими законами и нормативными актами Банка России технология реализации банковской сделки. Кредитная организация не вправе отступить от этой технологии. Что касается совершения сделки, то ее стороны действуют по своей воле и в своем интересе. Они вправе предусматривать условия договоров;
- банковские операции являются предметом правоотношений между Банком России и кредитной организацией, а банковские сделки — предметом правоотношения между кредитной организацией и ее клиентами. Причем Банк России имеет право требовать от кредитной организации, чтобы осуществление банковской операции происходило в соответствии с установленными им банковскими правилами, а кредитная организация обязана придерживаться этих правил, невыполнение которых приведет к наложению ответственности на кредитную организацию.
Также хотелось бы добавить, что в юридической литературе термин «банковская деятельность» используется как в узком, так и в широком смысле. В узком смысле слова под банковской деятельностью понимается разновидность предпринимательской деятельности, заключающейся в совершении совокупности банковских операций и банковских сделок кредитными организациями (или Банком России). Однако необходимо учитывать тот факт, что в широком смысле к банковской деятельности относится не только основная, но и вспомогательная банковская деятельность. Как справедливо полагает А.Г. Братко, «основная банковская деятельность — это такая деятельность кредитной организации, которая включает банковские операции и банковские сделки. Вспомогательная банковская деятельность направлена на обеспечение благоприятных и безопасных условий осуществления основной банковской деятельности. Эта деятельность косвенно связана с результатами основной банковской деятельности. Например, к вспомогательной банковской деятельности относится информатизация, охрана, система безопасности и
другие аналогичные виды деятельности различных подразделений кредитной организации». В научной и учебной литературе периодически ставится вопрос о необходимости законодательного закрепления понятия «банковская деятельность» и ее разграничения на основную и вспомогательную [2; 10]. В частности, А.Г. Братко, обосновывая необходимость законодательного закрепления понятия «банковская деятельность», считает, что «содержание понятия «банковская деятельность» помимо теоретического имеет чисто практическое и даже прикладное значение (например, для правильности бухгалтерского учета, определения финансовых результатов и налоговых платежей)» [4, с. 26]. Законодательно он предлагает закрепить как понятие «основная банковская деятельность», так и понятие «вспомогательная банковская деятельность».
Если обратиться к законодательству зарубежных стран, то в ряде государств существуют легальные определения понятий «банковская деятельность», «банковские услуги», «банковское дело». Например, в США существует определение Федеральной резервной системы (ФРС), в соответствии с которым под банковским бизнесом признается деятельность, заключающаяся в привлечении вкладов, предоставлении ссуд и оказании услуг, относящихся к этой сфере [23, с. 172]. В российской законотворческой практике предпринимались неоднократные попытки дать легальное определение понятию «банковская деятельность», но все они так и не были реализованы. Так, в одном из проектов Банковского кодекса давалось описание существа и предмета банковской деятельности как предпринимательской деятельности по совершению строго определенной совокупности банковских операций (сделок), подлежащих лицензированию [7]. Смеем полагать, что подобное определение не вполне удачное потому, что субъектом, осуществляющим банковские операции и сделки, может выступать Банк России, которому не требуется лицензии на их совершение.
На практике из-за отсутствия законодательной дефиниции банковской деятельности довольно часто неясности возникают при определении правоспособности банков в процессе лицензирования банковской деятельности, а также в вопросе привлечения
к уголовной ответственности по ст. 172 УК РФ «Незаконная банковская деятельность». Прежде всего возникают споры в отношении объективной стороны и субъектов данного состава преступления.
Таким образом, в настоящее время существует реальная необходимость создания и законодательного закрепления легального определения понятия «банковская деятель-
ность», в котором должны содержаться признаки, четко отграничивающие этот вид деятельности от других видов профессиональной деятельности. Как справедливо отмечает С.А. Маркунцов, скорейшее закрепление данного термина будет способствовать более четкому правовому регулированию банковских и иных, тесно связанных с ними, общественных отношений [9, с. 35-38].
Список использованной литературы
1. Агарков М.М. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. М., 1994.
2. Акманов С.С. Особенности кредитования агропромышленного комплекса в России // Государство и
право. 2004. № 12. С. 77-81.
3. Борисов А.Б. Большой экономический словарь. М., 2004.
4. Братко А.Г. Банковское право (теория и практика). М., 2000.
5. Власов К.А. К вопросу о сущности банковской деятельности в Российской Федерации // Банковское
право. 2009. № 5. С. 13-18.
6. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 дек. 2001 г. № 195 // Собрание законодательства РФ. 2002. № 1. Ст. 1.
7. Концепция Банковского кодекса России (предварительные материалы) // Аналитический вестник Совета Федерации ФС РФ. 2000. № 15.
8. Кучера Ю.В. Административно-правовое регулирование банковской деятельности в Российской Федерации: дис. ... канд. юрид. наук. Омск, 2004.
9. Маркунцов С.А. О необходимости законодательного закрепления понятия «банковская деятельность» // Российская юстиция. 2006. № 4. С. 35-38.
10. Маркунцов С.А. Особенности толкования бланкетных признаков статьи 172 УК РФ «Незаконная банковская деятельность» // Финансы и кредит. 2005. № 15. С. 30-36.
11. Налоговый кодекс Российской Федерации: Ч. I от 31 июля 1998 г. № 146 // Собрание законодатель-
ства РФ. 1998. № 31. Ст. 3824.
12. О банках и банковской деятельности: федер. закон от 3 февр. 1996 г. № 17 // Собрание законодательства РФ. 1996. № 6. Ст. 492.
13. О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих: федер. закон от 20 авг. 2004 г. № 117 // Собрание законодательства РФ. 2004. № 34. Ст. 3532.
14. О несостоятельности (банкротстве): федер. закон от 26 окт. 2002 г. № 127 // Собрание законода-
тельства РФ. 2002. № 43. Ст. 4190.
15. О техническом регулировании: федер. закон от 27 дек. 2002 г. № 184 // Собрание законодательства РФ. 2002. № 52. Ст. 5140.
16. О Центральном банке РФ (Банке России): федер. закон от 10 июля 2002 г. № 86 // Собрание законодательства РФ. 2002. № 28. Ст. 2790.
17. Олейник О.М. Основы банковского права: курс лекций. М.,1997.
18. Тедеев А.А. Банковское право: учеб. М., 2005.
19. Тосунян Г.А., Викулин А.Ю. Банковское право России: понятийный аппарат и словарь нормативных терминов: учеб.-практ. пособие / под ред. А.М. Экмаляна. М., 2000.
20. Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Банковское право Российской Федерации / под общ. ред. Б.Н. Топорнина. М., 1999.
21. Трофимов К.Т. Проблемы правоспособности банка // Хозяйство и право. 2005. № 4. С. 89-95.
22. Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 г. № 63 // Собрание законодательства РФ. 1996. № 25. Ст. 2954.
23. Энциклопедия банковского дела и финансов / под ред. Ч. Дж. Вулфела. Самара, 2000.
Referenses
1. Agarkov M.M. Osnovy bankovskogo prava. Uchenie o tsennykh bumagakh. M., 1994.
2. Akmanov S.S. Osobennosti kreditovaniya agropromyshlennogo kompleksa v Rossii // Gosudarstvo i pravo. 2004. № 12. S. 77-81.
3. Borisov A.B. Bol'shoi ekonomicheskii slovar'. M., 2004.
4. Bratko A.G. Bankovskoe pravo (teoriya i praktika). M., 2000.
5. Vlasov K.A. K voprosu o sushchnosti bankovskoi deyatel'nosti v Rossiiskoi Federatsii // Bankovskoe pravo. 2009. № 5. S. 13-18.
6. Kodeks Rossiiskoi Federatsii ob administrativnykh pravonarusheniyakh ot З0 dek. 2001 g. N 195 // Sobranie zakonodatel'stva RF. 2002. N 1. St. 1.
7. Kontseptsiya Bankovskogo kodeksa Rossii (predvaritel'nye materialy) // Analiticheskii vestnik Soveta Federatsii FS RF. 2000. N 15.
В. Kuchera Yu.V. Administrativno-pravovoe regulirovanie bankovskoi deyatel'nosti v Rossiiskoi Federatsii: dis. ... kand. yurid. nauk. Omsk, 2004.
9. Markuntsov S.A. O neobkhodimosti zakonodatel'nogo zakrepleniya ponyatiya «bankovskaya deya-tel'nost' // Rossiiskaya yustitsiya. 200б. N 4. S. З5—ЗВ.
10. Markuntsov S.A. Osobennosti tolkovaniya blanketnykh priznakov stat'i 172 UK RF «Nezakonnaya bankovskaya deyatel'nost'» // Finansy i kredit. 2005. N 15. S. З0—Зб.
11. Nalogovyi kodeks Rossiiskoi Federatsii: Ch. I ot З1 iyulya 199В g. N 14б // Sobranie zakonodatel'stva RF. 199В. N З1. St. ЗВ24.
12. O bankakh i bankovskoi deyatel'nosti: feder. zakon ot З fevr. 199б g. N 17 // Sobranie zakonodatel'stva RF. 199б. N б. St. 492.
13. O nakopitel'no-ipotechnoi sisteme zhilishchnogo obespecheniya voennosluzhashchikh: feder. zakon ot 20 avg. 2004 g. N 117 // Sobranie zakonodatel'stva RF. 2004. N З4. St. З5З2.
14. O nesostoyatel'nosti (bankrotstve): feder. zakon ot 2б okt. 2002 g. N 127 // Sobranie zakonodatel'stva RF. 2002. N 4З. St. 4190.
15. O tekhnicheskom regulirovanii: feder. zakon ot 27 dek. 2002 g. N 184 // Sobranie zakonodatel'stva RF. 2002. N 52. St. 5140.
16. O Tsentral'nom banke RF (Banke Rossii): feder. zakon ot 10 iyulya 2002 g. N° Вб // Sobranie zakonodatel'stva RF. 2002. N 2В. St. 2790.
17. Oleinik O.M. Osnovy bankovskogo prava: kurs lektsii. M.,1997.
18. Tedeev A.A. Bankovskoe pravo: ucheb. M., 2005.
19. Tosunyan G.A., Vikulin A.Yu. Bankovskoe pravo Rossii: ponyatiinyi apparat i slovar' normativnykh terminov: ucheb.-prakt. posobie / pod red. A.M. Ekmalyana. M., 2000.
20. Tosunyan G.A., Vikulin A.Yu., Ekmalyan A.M. Bankovskoe pravo Rossiiskoi Federatsii / pod obshch. red. B.N. Topornina. M., 1999.
21. Trofimov K.T. Problemy pravosposobnosti banka // Khozyaistvo i pravo. 2005. N 4. S. 89—95.
22. Ugolovnyi kodeks Rossiiskoi Federatsii ot 1З iyunya 199б g. N бЗ // Sobranie zakonodatel'stva RF. 199б. N 25. St. 2954.
23. Entsiklopediya bankovskogo dela i finansov / pod red. Ch. Dzh. Vulfela. Samara, 2000.
