О ПЕРСПЕКТИВАХ ОБНОВЛЕНИЯ СИСТЕМЫ ИСТОЧНИКОВ АРБИТРАЖНОГО ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРАВА В УСЛОВИЯХ МОДЕРНИЗАЦИИ РОССИИ Текст научной статьи по специальности «Право»

И.Н. Жевак,

кандидат юридических наук, доцент

кафедры правосудия Саратовского

государственного социально-экономического

университета

zhevakirina@rambler.ru

И.И. Жевак,

кандидат юридических наук, судья Двенадцатого Апелляционного арбитражного суда

О перспективах обновления системы источников арбитражного процессуального права в условиях модернизации России

Аннотация: в статье рассматриваются вопросы современной трактовки системы источников арбитражного процессуального права. Автор приходит к выводу, что судебная практика должна получить статус легального источника арбитражного процессуального права.

Ключевые слова: арбитражный процесс, арбитражный суд, источники права.

-Q

ГО Summary: the article is devoted to questions of modern treatment of system of sources of the arbitration

5 procedural law. The author comes to a conclusion that jurisprudence has to get the status of a legal source of an arbitration procedural driver's license.

< Key words: arbitration process, arbitration court, sources of the law. m

m

Эффективность правоприменительной деятельности выступает кри-s терием качества законов государства. При этом особое значение имеет деятельность судов, всей судебной системы в целом. Судебными средствами осуществля-н ется не только подтверждение и гарантирование права, но также установление и с обеспечение права в его конституционном и конкретно-законодательном выраже-с нии, т. е. повышение, а в необходимых случаях и восстановление содержательно-смыслового и функционального значения применяемых при рассмотрении дел § законодательных и подзаконных актов до уровня подлинно правовых1.

< Современный этап развития науки о цивилистическом процессе харак-с теризуется переосмыслением основных терминов и понятий, не является

исключением и учение об источниках права в области гражданского и ар-14 битражного процесса. Существенные социально-экономические изменения,

- происходящие в стране, отразились на составляющих системы источников

права. Если ранее, в классической нормативистской концепции права было ^ место лишь законам и подзаконным актам, то сегодня нормативные догово-сч ры и правовые обычаи представляют собой полноценные источники права. со Дискуссии ведутся относительно вопроса о месте судебной практики и судебного прецедента в системе источников арбитражного процессуального права.

Актуальность указанной проблемы лишь усиливается недостаточным вниманием к ней законодателя. Фактически, критерии принятия судебной практики судов общей юрисдикции в арбитражном процессе, Конституционного

1 См.: Малюшин А.А. Судебное правотворчество в процессе правоприменения // Российский судья. 2007. № 6. С. 7-10.

Суда РФ в арбитражном процессе и органов международного правосудия в отечественном цивилистическом процессуальном законодательстве отражения не получили. Кроме того, само понятие источника права в теории является дискуссионным, и его содержание часто в большей степени зависит от общей системы взглядов ученого, нежели от объективной правовой реальности.

В истории права можно выделить тенденцию отождествления понятия «источник» с «силой, которая провоцирует какое-либо действие». Данную гипотезу подтверждают теологические теории права, признающие его источником Бога, а также русская государственно-правовая доктрина, считающая главным источником права волю государства1. Впрочем, большинство современных исследователей темы источников отождествляет их с письменным и памятником, неким документом, позволяющим установить содержание права -р в объективном смысле2. Указанная теория не подходит для арбитражного | процесса в том аспекте, что не причисляет к системе источников такой | важный неписанный источник как правовой обычай. Очевидно, необхо- р димо дифференцировать источник-идею, проявление политической воли Ц государства либо общества и источник-регулятор общественных отношений. С В практике современного отечественного арбитражного процесса последний § часто может иметь форму не традиционного закона либо подзаконного акта но акта правоприменительной практики.

М.Н. Марченко отмечает, что судебная власть, будучи публично-правовым а и явлением, выступает не только в традиционной для нее правоприменительной и тесно связанной с ней правотолковательной форме, но и в нормотворческой форме3. Современный взгляд на проблему качества законов и их влияния на деятельность арбитражных судов включает в себя, на наш взгляд, также и проявления его правотворчества. Акты толкования права, изданные арбитражными судами в форме обобщений практики, постановлений Высшего Арбитражного Суда РФ, не всегда являются правоприменительными по своей природе, часто они содержат новые нормы права, дополняющие и разъясняющие содержание 3 I

5 ® о -о

3 3

ш

т

ГО го

а °

Ф о

и с

актуальных источников права, выраженных в классической форме закона либо подзаконного акта. В условиях постоянно меняющегося законодательства судам приходится вдвойне тяжело, поскольку в отсутствие буквы закона достаточно трудно определить и дух закона. Толкование права хоть и составляет суть деятельности суда как правоприменителя, но поскольку характеризуется изрядной долей субъективизма, оно становится объектом повышенного внимания со стороны не только лиц, участвующих в деле, но и самого судебного сообщества.

М.И. Клеандров пишет: «Любой суд — гражданский, хозяйственный, арбитражный — предназначен для разрешения правового спора... но в связи с ухудшением качества законопроектной работы и соответствующим ухудшением качества законодательных, иных нормативных, а особенно ведомственных у у и локальных актов (неконкретностью ряда содержащихся в них положений, внутренней противоречивостью, неряшливым редактированием, расплывчатостью формулировок, возможностью двоякого и троякого понимания и

1 См. Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. Кн. 4 : Источники русского права. М., 1914. С. 110 и далее.

2 См.: Власов В.И. Теория государства и права. Ростов н/Д, 2002.

3 См.: Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. М., 2007. С. 17.

о

"О х

15

а п а а

трактования норм и т. и.) у правоприменителя возникает потребность, подчас острейшая, в толковании закона, указа, постановления, точнее, их абзаца, пункта, отдельной нормы»1.

Очевидно, что ни один закон не способен вобрать в себя всех сложностей спора. Норма всегда рассчитана на неограниченное число типичных ситуаций и обращена к активной мысли правоприменителя. Толкование необходимо в связи с тем, что норма права имеет общий характер, а применяется к конкретным фактам. Поэтому суд вправе давать разъяснения, которые могут быть выведены из смысла, «духа» той отрасли права, к которой данная норма относится.

Само слово «разъяснение» подчеркивает, что речь идет не о новой норме, а о раскрытии смысла нормы, уже существующей и применяемой в процессе судебной деятельности. Разъяснение должно не только вытекать из закона, но и соответствовать ему. Более того, в случае возникновения коллизии между разъяснениями суда и законом предпочтение будет отдаваться последнему.

Однако несовершенство законодательной техники, а также неадекватное использование кратких формулировок для выражения воли государства порождает вопрос относительно объема толкования закона. Некоторые правоведы полагают, что толкование суда не может быть ограничительным или х расширительным. Объясняется это тем, что объем норм акта определяется ^ законодателем, и лишь он вправе внести в него изменения, в частности ^ путем распространения действия этого акта на более широкий либо более

ограниченный круг отношений2. § Справедливой представляется иная точка зрения, согласно которой при £

с

□Е расширительном и ограничительном толковании устанавливается действительная воля законодателя, и поэтому такое толкование не вносит никаких изменений в истинный смысл нормы права.

Толкование норм права высшими судебными органами, находящее свое выражение в официальных разъяснениях, — не только констатация действием тельности. Фактически судебные акты уже давно «переросли» исключительно к правоприменительное содержание, поскольку в процессе толкования норм т выводится новое положение, не имеющее нормативной силы только потому, ш что оно установлено не законодательным органом, а судебным. В связи с этим [3= необходим четкий механизм развития судебной практики и определения его места в числе прочих источников права.

16 Ярким примером значимости судебной практики как ориентира правопри-

- менительной деятельности стали разъяснения Высшего Арбитражного Суда

РФ, выраженные в виде информационных писем, обзоров судебной практики или постановлений Пленума. Кроме того, согласно ч. 4 ст. 170 АПК РФ в ° мотивировочной части решения могут содержаться ссылки на постановления го Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам судебной практики.

М.Н. Марченко выделяет четыре формы судейского права: судебная практика, судебный прецедент, правовая позиция суда и судебное усмотрение3.

1 Клеандров М.И. Экономическое правосудие в России: прошлое, настоящее, будущее. М., 2006. С. 32.

2 См., напр.: Темушкин О.П. Толкование закона Пленумом Верховного Суда СССР // Советское государство и право. 1976. № 12. С. 33—40.

3 См.: Марченко М.Н. Указ. соч. С. 99.

СО

"U

о

J=

(D П

5 ®

О "U

Однозначно к источникам права мы можем причислить две первые формы, указав при этом, что судебная практика может быть источником права, только если она оформлена в надлежащей процессуальной форме — постановления Пленума ВАС РФ, обязательного для арбитражных судов1.

Судебный прецедент2 будет иметь обязательную силу только в случае, если он повлиял на формирование единообразия судебной практики, а выводы суда нашли отражение в судебных актах, содержащих обзоры судебной практики.

В научной литературе нередко «руководящие постановления» Пленума ВАС РФ рассматриваются как разновидность «актов» официального нормативного толкования, или «правотворческого толкования», выступающего в виде синтеза в толкования и правоприменения3. Как правильно указывает М.А. Рожкова, и обязательность постановлений Пленума ВАС РФ означает «подчинение всех а субъектов выводу суда, содержащемуся в резолютивной части судебного акта, н в отношении определенного правоотношения (его части)»4. §

Постановления пленумов высших судебных органов, содержащих разъяснения по вопросам судебной практики, носят нормативный и общеобязательный характер, что позволяет рассматривать их в качестве источников права, формирующих вместе с другими источниками правовой массив страны и создающий при этом систему российского права. Что касается информационных писем Президиума, то по своей юридической природе и характеру, принимая во внимание нормативность, обязательность и вместе с тем строго а | определенную сферу приложения норм и положений регламента, их следует рассматривать в виде своеобразных корпоративных актов и одновременно — в качестве источника российского права5.

Споры о характере судебных актов и их месте в системе источников российского права не теряют своей актуальности и в настоящее время, хотя эти проблемы обсуждаются не первый год6. д

Еще в 1989 г. М.В. Баглай говорил о том, чтобы над высшими государственными органами стояли не только те законы, которые они сами принимают и исполняют, но и право, создаваемое непосредственно судами, которое в | с определенной части изменить законами нельзя. «А эта определенная часть как р § раз и включает основные гарантии охраны прав человека, гарантии, мешаю- С К щие сползанию общества к режиму личной власти. Вот в чем должна состоять | °

1 См.: Об арбитражных судах в Российской Федерации : федеральный конституционный закон РФ от 28 апреля 1995 г. № 1-ФКЗ // Собр. законодательства Рос. Федерации. 1995. № 18, ст. 1589.

2 Применительно к данному виду источников права О.В. Исаенкова и А.А. Демичев применяют термин «нетрадиционный источник процессуального права». См. подробнее: Демичев А.А, Исаенкова О.В. Нетрадиционные источники гражданского процессуального права России // ЭЖ-Юрист. 2006. № 33.

3 См.: Вопленко H.H. Источники и формы права. Волгоград, 2004. С. 83, 85.

го го

п s Ф о

и м

17

s s s ï

4 Рожкова М.А. К вопросу о силе судебных актов арбитражного суда // Вестник ВАС РФ. ^ ^ 2003. № 5. С. 70. g g

5 См.: Марченко М.Н. Указ. соч. С. 437-438. *

6 См. об этом подробнее: Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993; Окуневич С. Судебный прецедент в России — это реальность? // Российская юстиция. 2000. № 4. С. 54; Тук П.А. Судебный прецедент как источник права. Пенза, 2003; Бодров С.Ю. Судебный прецедент в системе источников российского права: вопросы теории и практики : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Тюмень, 2005; Лозовская С.В. Правовой прецедент: вопросы теории и практики : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2005 и др.

важнейшая роль суда в правовом государстве, и вот почему, по нашему убеждению, следует прямо приравнять судебную доктрину к источникам права»1.

Признание и теоретическое обоснование судебного правотворчества в процессе правоприменения отмечено в работах Л.С. Явича, по мнению которого, поскольку суд представляет собой единственный государственный орган, отправляющий правосудие, его деятельность ограничивать применением законов нельзя. «Сама задача отправления правосудия предполагает возможность при отсутствии соответствующего закона восполнить пробел и целесообразность контроля суда за законностью нормативных и иных актов управления. Иное дело, что судебные акты не могут подменять собой законодательство и ему противоречить»2.

Схожей точки зрения придерживается и Р.З. Лившиц, полагая, что судебная практика в самых различных своих проявлениях — и при отмене судами нормативных актов, и в разъяснениях пленумов высших судов, и при прямом применении Конституции РФ, и при разрешении конкретных споров — становится источником права. Ученый приходит к выводу о том, что «с теоретических позиций закон перестал быть единственным выражением и воплощением права. И, следовательно, не только законодательство может рассматриваться в качестве х источника права. Если судебная практика начала отражать и реализовывать ^ гуманистические, справедливые, подлинно правовые начала, то отпали теоре-

^ 3

к тические предпосылки для непризнания ее источником права»3.

Однако имеются и иные точки зрения на судебную практику как источник § права. Так, Т.Г. Морщакова, исходя из того обстоятельства, что в правовой системе, построенной на статутном праве, суд не может не быть связан законом, ^ делает вывод, что иное должно было бы привести к фактическому бездействию < статутного права и смешению роли суда и роли законодателя4. Мнение о том, :: что государственно-правовая доктрина официально не признает судебную ^ практику как источник российского права, высказывается достаточно часто. ° А.Ю. Калинин пишет: «Официальное, формально-юридическое отношение к к ней остается пока еще прежним. Судебная практика по-прежнему формально

<С иг

т не признается как источник российского права»5.

ш Приведенные рассуждения, отвергающие роль судебной практики как [3= самостоятельного источника права, вместе с тем не представляются достаточно убедительными.

18 Признание правотворческих возможностей судов нередко связывается с

- их практической необходимостью решать проблему наличия пробелов и иных

негативных аспектов в подлежащем применению законодательстве. Л.С. Явич

пишет: «Когда же обнаруживаются пробелы в законодательном регулировании о -

С^ 1 Баглай М.В. Правовое государство: от идеи к практике // Коммунист. 1989. № 6. С. 43.

СО

2 Явич Л.С. Сущность права. Л., 1985. С. 140.

3 Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 5.

4 См.: Судебный конституционный контроль в России: уроки, проблемы и перспективы : материалы науч.-практ. конф. // Государство и право. 1997. № 5. С. 7—8.

5 Калинин А.Ю. Роль судебного прецедента в советский период Российского государства // Право и государство, общество и личность: история, теория, практика : материалы II Всероссийской науч.-практ. конф. 20—21 апреля 2007 г. Коломна, 2007. С. 61.

"о

о

с

®

.ч3 С

5 ® о

3 3

ф

т

ГО го

каких-то отношений, то в этом случае длительное и масштабное, единообразное их восполнение судом уже в чистом виде формирует новую юридическую норму»1.

Применительно к деятельности Конституционного Суда РФ В.Д. Зорькин отмечает, что правовые позиции Суда, содержащиеся в решениях, фактически отражают его особого рода правотворчество. Решения Конституционного Суда РФ с содержащимися в них правовыми позициями занимают особое место в общей системе источников права2. Вообще исследователи, признающие постановления Конституционного Суда РФ источниками права, фактически исходят из того, что эти постановления могут изменять конституционные нормы, чем признают Конституционный Суд не только судебным, но в и правотворческим органом. При этом одни ученые отводят Конституционному и Суду РФ роль «суперзаконодателя», считая, что содержащиеся в его постанов- -о лениях положения по своей юридической силе сопоставимы с положениями | Конституции России или, во всяком случае, приближаются к ее уровню. Другие § ученые высказывают более умеренное суждение, признавая Конституционный Суд РФ «вторым законодателем», а его акты «вторичными источниками права», содержащими «квазинормы», «вторичные нормы права», «нормы о нормах»3.

Проецируя указанные выше суждения на сферу деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов, можно провести определенные аналогии

0 характере актов высших судебных органов. Вопрос о том, может ли суд, столкнувшийся в своей правоприменительной практике с образовавшимся | пробелом в законодательстве, устранить этот пробел путем создания правовой нормы, является одним из принципиальнейших вопросов в концепции судебной власти. Так, известный процессуалист А.В. Цихоцкий не отрицает наличия у суда правотворческих полномочий. Ученый полагает, что суд «отыскивает право» за пределами закона и в результате толкования закона способен изменить его содержание. Задача толкования при этом сводится к о тому, чтобы из отдельных положений закона извлечь правовой принцип и из е него вывести норму права. Таким образом, судебный акт рассматривается в качестве судебного прецедента и соответственно в качестве источника права2.

Следует признать, что обнаружившиеся пробелы в законодательстве р Ч восполняются посредством выработки и применения индивидуального С I судебного регулирования. Устранение же законодательных пробелов — | ° прерогатива исключительно правотворческих органов. Нормативной базой восполнения пробелов судом могут быть правовые нормы данной и смежных 19

отраслей законодательства, его принципы и цели. Между тем восполнение -

судами пробелов в законодательстве осуществляется посредством применения не только аналогии закона и аналогии права, но и правоположений, ^ ^ выработанных судебной практикой. ^ ^

В связи с изложенным полагаем, что содержание ст. 3 АПК РФ не- у у сколько устарело и требует расширения. Предлагаем назвать данную статью * *

1 Явич Л.С. Указ. соч. С. 140.

2 См.: Зорькин В.Д. Прецедентный характер решений Конституционного Суда Российской Федерации // Журнал российского права. 2004. № 12. С. 4.

3 Подробный обзор научных мнений по поводу природы актов Конституционного Суда РФ см.: Петрушев В.А. О юридической природе постановлений Конституционного Суда РФ о толковании Конституции РФ // Конституционное и муниципальное право. 2007. № 11. С. 27—29.

П 5

ф о

I I

и с

«Законодательство и иные источники о судопроизводстве в арбитражных судах» и дополнить ее ч. 5 следующего содержания: «Постановления Пленумов Высшего Арбитражного Суда, Верховного Суда РФ имеют юридическую силу источника арбитражного процессуального права, когда они разъясняют применение определенной нормы закона и (или) дополняют его содержание новыми нормативными положениями».

М.Н. Петренко,

старший помощник прокурора Железнодорожного района г. Самара mixail_ law @mail. ru

О понимании феномена власти в науке

Аннотация: в статье затрагиваются вопросы свойств и признаков власти, имеющихся научных подходов к дефиниции указанного феномена. По результатам анализа автором предлагается определение понятия власти для использования в теоретико-правовых исследованиях.

Ключевые слова: власть; сущность власти; понятие власти; признаки власти; влияние.

со

s Summary: the work covers characteristics and features of power, existing scientific approaches to the

definition of the phenomenon. Following the results of the analysis, the author offers a definition of the notion of power for use in theoretic and legal research.

<

g Key words: power; essence of power; notion of power; features of power; influence.

Z TT

c Понятие «власть» относится к основополагающим понятиям в гума-

^ нигарных науках, однако в настоящее время нет сколько-нибудь единообразного

^ подхода к пониманию указанного феномена и его определению.

s Вместе с тем проблемы определения феномена власти не являются ис-

о ключительно научно-теоретическими. За последние сто лет в России понятие

с к

с

20

«власть» даже в общесоциальном смысле определялось различно1. Это по-< зволяет считать понятие власти полисемантичным и в значительной степени § препятствует исследованию феномена.

□Е Указанные обстоятельства осложняются и тем, что ученые нередко определяют власть в зависимости от сферы их научного интереса, не учитывая всепроникающего характера данного феномена. Это не позволяет считать предлагаемые ими трактовки рассматриваемого понятия универсальными.

Вопросы, касающиеся сущности феномена власти, затрагивались мно-со гими известными исследователями2, однако власть при этом восприни-О 1 См., напр.: Энциклопедический словарь. Т. 4 / под ред. К.К. Арсеньева, Ф.Ф. Петрушевского. ^ СПб., 1892. С. 672—673; Толковый словарь живого Великорусского языка Владимира Даля. СО Т. 1 / под ред. И.А. Бодуэна-де-Куртенэ. СПб., 1903. С. 522.

2 Так, например, Н. Макиавелли в своих работах во многом отождествляет власть и управление и, не приводя ее дефиниций, фактически понимает под ней цель любого правителя, заключающуюся в возможности управлять подданными. Аристотель говорит о власти как о дихотомичном феномене с властвующим и подвластным, обеспечивающем организацию совместной деятельности и выполняющем стабилизацию в социуме. См.: Макиавелли Н. Государь. М., 1990; Аристотель. Сочинения : в 4 т. М., 1983. Т. 4.