CC BY
27Ульянов А. С.
к.э.н., директор Института повышения конкурентоспособности
О НЕОБХОДИМОСТИ ПЕРЕЗАГРУЗКИ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ ПОЛИТИКИ И РЕФОРМЫ ГОСЗАКУПОК В ИНТЕРЕСАХ ЭКОНОМИЧЕСКОГО РОСТА
Ключевые слова: экономический рост, антимонопольная политика, государственные закупки.
Первый антимонопольный орган был создан в России в 1990 году1, а антимонопольный закон был принят годом позднее в 1991 г.2 (для сравнения - в КНР в 2008 г.3). В существующем контексте они рассматривались как важнейшие инструменты политики экономических реформ (особое значение этому закону придавалось в программе «500 дней») по слому государственных монополистических структур, доставшихся в наследство от СССР. И хотя, по мнению некоторых западных и отечественных исследователей, реформаторы не особо преуспели в этом4, очевиден карательный акцент и акцент на разрушение (путь даже оно рассматривалось как созидательное), заложенный в основу формирующейся в РФ антимонопольной политики.
К этому времени США и другие ведущие страны прошли долгий путь в переосмыслении целей и задач антимонопольного регулирования. США к началу 1990-х гг. отошли от жесткой борьбы с национальными трестами, которая велась в конце XIX - начале XX вв., от политики принудительного разделения «национальных чемпионов» 19101920-х гг.5, политики запрета слияний из-за потенциальных угроз конкуренции 1960-х гг. (примечательно, что новый курс Президента Ф.Д. Рузвельта по выводу страны из «Великой депрессии» предусматривал де-факто свертывание антитраста6. Более того, картельные сговоры и монополизация на уровне отдельных отраслей поощрялись).
Отличительными чертами современного американского антитраста стали:
1) Некоторые запрещенные прежде коммерческие практики (ценовая дискриминация - установление разных цен для разных покупателей, ограничительные вертикальные, дилерские соглашения) по факту перестали считаться нарушениями;
2) В 1975-2015 гг. 90% антимонопольных штрафов по сумме накладывается на иностранные компании, то есть на конкурентов американского бизнеса7.
Таким образом, можно констатировать, что антимонопольная политика стала частью политики защиты внутреннего рынка и национальных производителей. По сути, проводится политика двойных стандартов - не отмененные жесткие и зачастую двусмысленные американские антимонопольные законы со всей строгостью применяются к иностранным компаниям, а американские компании за аналогичную практику не наказываются.
Европа имеет менее длительную историю антимонопольных законов. В ФРГ антимонопольный орган возник сразу после 2 мировой войны, и как следует из его названия, занимался только борьбой с картелями. А большинству т.н. новых членов ЕС создание антимонопольного органа было по сути навязано из Брюсселя. Но хотя целью европейского департамента конкуренции было разрушение национальных барьеров для создания единого европейского рынка, он успешно заимствует опыт США: крупнейший штраф в 1 млрд. евро наложен на Microsoft, то есть иностранную для европейцев компанию.
1 http://www.slideshare.net/testantitrust/ss-62933677
2 http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_51/
3 http://www.asia-business.ru/law/law2/trade/antimonopoly/
4 «...под давлением со стороны западных спонсоров Правительством Российской Федерации создан антимонопольный орган для разрешения проблемы концентрации в различных отраслях экономики по решению проблем промышленной консолидации. Однако сразу стало очевидно, что новый орган не мог противостоять политической власти крупных предприятий, и он даже не пытался регулировать их деятельность. Вместо этого, антимонопольный орган приступил к составлению списков малых фирм, таких как пекарни, обосновывая это тем, что такие фирмы обладают некой «локальной монопольной властью», и могут ей злоупотреблять. Малые предприниматели должны были постоянно получать согласования органа, и часто давать взятки просто для того, чтобы выйти из реестра монополистов. Антимонопольный орган не сделал ничего для решения реальных проблем развития рынков, создав лишь административные барьеры для небольших фирм, и выгодные возможности для своих сотрудников» (Глейзер Э.Л., Шляйфер А. Подъем регулятивногогосударства / National Bureau of Economic Research. 2001. - http://www.nber.org/papers/w8650)
5 Нефтяной гигант Standard Oil был принудительно разделен в 1911 году, телекоммуникационный - AT&T - дважды попадал под разделение - в 1985 (по инициативе антимонопольного органа) и 1995 (по инициативе собственников).
6 http://ria.ru/economy/20081209/156850733.html#ixzz4BC9tUWcF; http://samara.fas.gov.ru/publications/5061
7 http://reformafas.ru/criticism/foreign/inostrannoe-lobbi/
Примечательно, что Япония создавала антимонопольный орган не для «развития конкуренции» на внутреннем рынке, а в попытке дать ответ США, активно преследующем японские компании. Правда, Япония не сильно в этом преуспела.
В Китае местные и региональные власти активно развивали конкуренцию путем создания новых производств. А антимонопольный орган заработал только с 2011 г. В КНР очень осторожно подходят к применению антимонопольных санкций как к собственным компаниям, так и к иностранным инвесторам. 90% штрафов наложены за сговоры в госзакупках. По сути, антимонопольная политика в КНР - это инструмент в борьбе с коррупцией.
На первый взгляд, российские антимонопольные законы в значительной части были переписаны с международных, в первую очередь европейских образцов, но де-факто лучший мировой опыт не был использован. Главный просчет - антимонопольная политика не была встроена в общую экономическую политику, у нее не было цели, подчиненной целям развития страны на соответствующем этапе.
На практике это вылилось в следующее. Недостатки российского антимонопольного органа (с 2004 г. - ФАС России) во многом совпадают с недостатками большинства контрольно-надзорных органов. Это палочная система1, и,
2 3
как следствие, колоссальное число мелких дел за процессуальные нарушения , коррупционные риски , отсутствие связи бурной деятельности с общественно значимыми результатами4, постоянное изменение законов и подзаконных актов, что повышает неопределенность на рынке. Имеются и отличительные от других контрольных ведомств черты. Антимонопольное преследование малого бизнеса - чисто российский феномен5. ФАС России стал лидером как среди федеральных служб, так и среди антимонопольных органов других стран мира по объему полномочий6. ФАС России -единственный антимонопольный орган Глобальной конкурентной сети, с руководителем которого заключен не срочный, а бессрочный контракт.
Несмотря на то, что иностранные компании не только присутствуют, но и доминируют на многих российских рынках (пиво, сигареты, автомобили, многие потребительские товары), вся тяжесть не самого эффективного антимонопольного регулирования ложится исключительно на отечественный бизнес. В отличие от США и ЕС, менее 0,5% штрафов в 2008-2015 гг. наложено на иностранные компании. Монополизация иностранными компаниями многих значимых рынков произошла с согласия ФАС - органа, контролирующего слияния и поглощения. Запрет ФАС на покупку норвежской компанией ЛкегКуаегпег астраханских судостроительных заводов - чуть ли не единственное исключение7. Поскольку изначально антимонопольный орган рассматривался как инструмент разрушения советского монополистического наследия, иностранный бизнес невольно становился его союзником в этом деле. В комиссии по защитным мерам ФАС почти всегда выступала за снятие таможенной защиты для отечественных производств и про-
8 „9
тив введения новых защитных мер , отмена импортных пошлин на соответствующий товар рассматривалась как хоть какой-то шаг, чтобы сохранить лицо антимонопольного органа10. Рост числа иностранных поставщиков для государственных нужд рассматривался ФАС как способ усилить конкуренцию и снизить цены11.
Для государственной власти в нашей стране, к сожалению, с царских времен свойственно преклонение перед иностранцами в ущерб собственным гражданам12. В области контроля и надзора, в т.ч. антимонопольного, зачастую это выливается в политику двойных стандартов - как в США, только наоборот. К отечественному бизнесу подходят
1 http://base.consultant.гu/cons/cgi/online.cgi?гeq=doc&base=EXP&n=634294&fld=134&fгom=524797-23&гnd=211977.79471922 15965581; http://www.slideshare.net/testantitrust/ss-62939941
2 Дел по злоупотреблению доминированием больше, чем во всех остальных странах мира, вместе взятых, по картелям -1 место в мире с большим отрывом. Эти статьи считаются самыми «боевыми». - http://reformafas.ru/predlogeniya-po-reforme/ antitгast-po-evгopejski-kak-napгavit-гossijskuyu-antimonopolnuyu-politiku-na-гazvitie-konkuгentsii/
3 ФАС заняло 1 место среди органов власти по коррупции, согласно опросу журнала «Секрет фирмы». - http://secгetmag. гu/aгchive/sec-fiгm_09_050911.pdf
4 Несмотря на колоссальное число дел и их рост в 8 раз за последние 8 лет, монополизация рынков только усилилась, опросы предпринимателей показывают ухудшение конкурентной среды, ср. http://reformafas.ru/wp-content/uploads/2016/06/opros.jpg
5 В 2013-2015 гг. почти 40% дел по злоупотреблению доминированием и почти 2/3 по картелям ФАС возбудила против субъектов МСП. - http://reformafas.ru/wp-content/uploads/2014/10/0t-batutov-do-popkorna.pdf
6 К 2016 г. ФАС контролирует выполнение свыше 20 федеральных законов. Помимо собственно антимонопольной политики, это такие важные сферы, как реклама, торговля, госзаказ, закупки госкомпаний, тарифы естественных монополий, гособоронза-каз, иностранные инвестиции в стратегические отрасли и т.д. - http://www.slideshare.net/testantitrust/ss-54947714
7 http://solutions.fas.gov.ru/documents/972-93d725c6-9a65-427a-9f2d-ea31c8b75bdd
8 http://www.rosbalt.ru/main/2014/08/14/1303924.html
9 http://www.kommersant.ru/doc/2695212
10 Например, ФАС стал инициатором отмены импортных пошлин (http://samarskieizvestia.ru/document/3669/) на цемент после того, как разрешил монополизацию рынка цемента в европейской части РФ компанией «ЕВРОЦЕМЕНТ ГРУПП» ф^//^'^^. kommersant.ru/doc/687617).
11 В этой части в последние годы видим позитивный эффект подчинения политики в области госзаказа общей экономической политике. Сейчас федеральная контрактная система (44-ФЗ) и изменения в указанный закон принимаются не ФАС, а политическим руководством либо Минэкономразвития. И когда вводятся ограничения на закупку для государственных нужд товаров иностранного производства, ФАС контролирует выполнение чиновниками этих запретов, выполняя свойственные ей функции в общем контексте экономической политики.
12 Ср. паек немецкого военнопленного с пайком узника ГУЛАГА. (http://army.armor.kiev.ua/hist/paeknem-plen.shtml; http://cor poratelie. livejournal.com/38140.html).
по всей строгости закона, а на нарушения иностранных компаний смотрят сквозь пальцы, «чтобы не ухудшить ситуацию»1.
«Антимонопольная политика должна защищать конкуренцию в целом, а не отдельных конкурентов»2. Этот хрестоматийный тезис вошел не только в учебники, но и в практику антимонопольных органов развитых стран. Однако в России, согласно исследованиям3, 90-98% дел по злоупотреблению доминированием возбуждаются по «ущемлению интересов», а не ограничению конкуренции. Другими словами, ФАС как раз защищает не конкуренцию в целом, а интересы отдельных конкурентов, вмешиваясь в банальные споры хозяйствующих субъектов. Поскольку иностранные компании реже, чем отечественные, склонны привлекать чиновников в хозяйственные споры, доля дел против них минимальна.
Палочная система, недостаточное качество языковой и юридической подготовки рядовых специалистов ФАС также не способствуют возбуждению дел против иностранных компаний. Планируя возбудить дело против иностранной ТНК, сотрудник ФАС понимает, что столкнется с ее опытными юристами в суде. Более того, если компания физически не присутствует в России, то ее практически невозможно будет привлечь к ответственности даже за непредставление сведений на запрос ФАС (в этой части международное сотрудничество развито слабо). В итоге за то время, пока он будет рассматривать одно дело против иностранной компании, его коллега возбудит и выиграет в суде десятки дел против малого бизнеса, а за выигранные дела у него повысится внутренний рейтинг. Рейтинг введен ФАС для территориальных управлений (ТУ), он формируется по результатам полугодовой и годовой отчетности (методика оценки результативности деятельности территориальных органов ФАС)4. Критериями оценки - помимо традиционных валовых показателей: количества рассмотренных заявлений, возбужденных дел, вынесенных постановлений -стали показатели результативности (доля вынесенных предписаний и наложенных санкций) и показатели «брака» (доля решений ФАС, отмененных судом после обжалования ответчиками/жалобщиками); также эти данные корректируются с учетом нагрузки (соотношения валового показателя и численности подразделения); объем публикаций в СМИ, работа со СМИ, работа с обществом, качество Интернет-сайта, адвокатирование конкуренции. Помимо числа рассмотренных дел - объем начисленных штрафов. Некоторые виды дел стали учитывать с повышающим коэффициентом, чтобы отразить их особую значимость и трудоемкость.
Тревожной тенденцией является растущий интерес ФАС к немногочисленным несырьевым экспортерам5. Его можно связать как с коррупционными факторами, происками конкурентов, так и с тем, что несырьевые экспортеры по определению должны проводить агрессивную рыночную стратегию, а она входит в противоречие с двусмысленными и широко толкуемыми антимонопольными законами.
В 2015 г. ФАС России опубликовала доклад «Пресечение практики регионального протекционизма»6. Доклад подготовлен совместно с Экспертным советом при ФАС России по развитию конкуренции на рынках производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции. Наш анализ показывает, что защита интересов алкогольного лобби со стороны руководства ФАС России носит системный характер. При том, что 80% отечественного рынка пивоварения поделены между транснациональными корпорациями.
Так, ФАС России возбуждает дела против администраций субъектов РФ, вводящих запрет на реализацию энергетических алкогольных коктейлей. Несмотря на проигрыш подобных дел в Верховном и Высшем арбитражном су-дах7, ФАС России, с упорством, достойным лучшего применения, продолжает практику возбуждения подобных дел, защищая интересы производителей алкоэнергетиков.
Неприемлемыми, на наш взгляд, являются дела ФАС России против губернатора Амурской области О.Н. Ко-жемяко за ограничение реализации алкогольной продукции во время наводнения8, и против Администрации г. Ханты-Мансийска - во время школьных выпускных9. Видимо, алкогольные лоббисты считают возможным наживаться даже на горе людей, ставших жертвами стихийных бедствий, и на здоровье подрастающего поколения. Все вышеупомянутые решения ФАС России суды признали незаконными.
В противодействии широкой инициативе ряда губернаторов, депутатов, церковных и общественных деятелей ограничить использование пластиковой (ПЭТ) тары (в РФ в ПЭТ-тару разливается 40% пива, в других странах, за исключением Украины и Болгарии - 0%) руководство ФАС России координировало свои действия с иностранными пивными компаниями и даже посольством США10. Последнее, на наш взгляд, является в нынешних внешнеполитических обстоятельствах абсолютно неприемлемым и требует самого тщательного расследования.
Для перезагрузки антимонопольной политики в интересах экономического роста необходимо:
1 https://rg.ru/2014/09/23/fas-site.html
2 https://www.hse.ru/news/27096472.html
3 http://www.slideshare.net/testantitrust/ss-59727567
4 http://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/71220958/
5 http://reformafas.ru/?p=8451; http://reformafas.ru/?p=7097,http://reformafas.ru/?p=8710,http://reformafas.ru/category/metodiches kie-rekomendazii/
6 https://profibeer.ru/upload/information_system_18/1/0/1/item_10122/information_items_property_11817.pdf
7 http://kad.arbitr.ru/Card/49e44262-e27a-4dad-b1bc-38bbcce5cd20
8 http://reformafas.ru/news/sud-obyasnil-fas-chto-spaivat-naselenie-vo-vremya-navodneniya-nepravilno/
9 http://reformafas.ru/news/sudy-treh-instantsij-ne-dali-fas-spaivat-shkolnikov-vo-vremya-vypusknyh-2/
10 http://reformafas.ru/news/fas-zastupilas-za-pet-taru/
1. Увязать антимонопольную политику с общеэкономической политикой. В том числе отказаться от идеи превращения ФАС в независимый мегарегулятор по аналогии с ЦБ1. Рассмотреть возможность подчинения ФАС России Минэкономразвития.
2. Переориентировать усилия ФАС России на контроль за рынками, на которых доминирующее положение занимают иностранные компании, исключив из планов проверок и планов анализов рынка рынки с развитой конкуренцией и минимальным присутствием иностранных компаний, и включив в соответствующие планы рынки, на которых присутствует небольшое число крупных иностранных игроков.
3. Существенно повысить вес дел против международных картелей и крупных транснациональных корпораций в системе оценки территориальных органов и сотрудников ФАС России.
4. Активизировать международное сотрудничество с антимонопольными органами других стран по пресечению международных картелей и проведению совместных расследований.
5. Повысить качество языковой подготовки и знания международного конкурентного права сотрудниками ФАС России.
6. Провести служебные проверки по фактам обоснованности возбуждения антимонопольных дел в отношении российских компаний в случаях, если жалоба поступала со стороны иностранных компаний. Провести проверки по фактам возбуждения дел в отношении иностранных компаний, по которым принято решение об отсутствии признаков нарушения, либо нарушение установлено, а штраф наложен не был, либо наложен в минимальном объеме, либо дела возбуждались как в отношении иностранных компаний, так и российских, однако штраф наложен только в отношении последних.
7. Уменьшить размер штрафов за антиконкурентные некартельные соглашения, сохранив неизменными штрафы за картели. Заменить по отдельным видам неопасных для конкуренции соглашений оборотные штрафы на фиксированные.
8. Дать отдельно определения «картель» и «горизонтальное соглашение» как норм-дефиниции (в ст. 4 135-ФЗ), четко разграничив данные понятия. В действующей редакции картель определяется только по признакам (ст.11 135-ФЗ) и не имеет четких критериев разграничения с иными горизонтальными соглашениями. Понятия «горизонтальные соглашения» в действующем законодательстве не существует в принципе. Некорректное изменение понятия «картель» и распространение антимонопольного регулирования на агентские договоры приведет к тому, что обычная договорная практика рискует подвергнуться санкциям, вплоть до уголовных.
9. Исключить возможность возбуждения дела по злоупотреблению доминирующим положением в виде ущемления интересов отдельных юридических лиц (за исключением установления монопольно высокой цены). Это позволит ФАС России сконцентрироваться на делах по ограничению конкуренции, исключив возбуждение дел в интересах отдельных конкурентов.
10. Продолжить либерализацию контроля экономической концентрации путем повышения с учетом инфляции размера порогов по активам и обороту приобретаемой компании, а также суммарно всех участников слияния, отказаться от контроля всех без исключения сделок внутри группы лиц.
11. Ограничить сферу применения нормы о коллективном доминировании только в рамках контроля экономической концентрации. Следует отметить, что в практике антимонопольного регулирования ЕС, откуда и была заимствована доктрина коллективного доминирования, она применяется не для «пресечения злоупотребления коллективным доминированием», а исключительно в рамках предварительного анализа сделок экономической концентрации.
12. Внести изменения в п. 1 и п. 1.1. ст. 13 135-ФЗ обеспечив допустимость указанных в соответствующих пунктах ст. 13 действий, бездействий, соглашений и согласованных действий, и соглашений о совместной деятельности при соблюдении хотя бы одного из следующих условий - совершенствование производства и получение покупателями соразмерных выгод. В действующей редакции необходимо соблюдение обоих условий одновременно, что снижает объем инвестиций и создание новых производств в России.
13. Закрепить в 135-ФЗ отсутствующие в действующей редакции принципы антимонопольного регулирования. Например, принцип соразмерности наказаний тяжести нарушений и принципа правовой стабильности при назначении наказаний (а также разработать иные принципы). Принцип правовой стабильности антимонопольного контроля, означающий установление в нормативных правилах обязанности антимонопольных органов придерживаться стабильной ими же сформированной административной практики, не допуская использования различных подходов к одинаковым, типовым случаям. Это касается практики назначения наказаний, отказов в согласовании сделок, практики возбуждения дел и отказов в возбуждениях, обязательности выдачи предписаний, прекращения производства по делам о нарушениях, квалификации дел по определенным статьям, частям и пунктам законодательства и т.п.
14. Разрешить де-факто запрещенную «конкуренцию брендов» путем отмены пункта 1 части 2 статьи 5 № Федерального закона «О рекламе» (далее 38-ФЗ) - запрет на некорректное сравнение с продукцией конкурента представляется избыточным и дублирующим при сохранении п. 1 части 2 ст. 5 38-ФЗ, устанавливающего запрет на рекламу, порочащую честь, достоинство и деловую репутацию конкурента.
15. Уменьшить свободу действий должностных лиц в части признания рекламы недобросовестной, четко определив понятия непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений в рекламе путем разработки специального разъяснения ФАС России.
1 https://rg.ru/2015/08/04/regulatur-site-anons.html
16. Отказаться от процедурного контроля за мелкими до 500 тыс. руб., в перспективе - до 1 млн. руб.) закупками в рамках 44-ФЗ. Максимально упростить процедуру и повысить свободу действий заказчика по таким закупкам, сохранив по ним финансовый и ведомственный контроль.
17. Ввести ответственность работников контрольных органов в сфере закупок за незаконные решения (отмененные судом не по процессуальным основаниям) в сфере закупок.
18. Облегчить доступ СМП к госзакупкам путем смягчения требований по обеспечению и банковской гарантии для СМП, имеющих положительный опыт (отсутствие претензий заказчика и отсутствие внесения в реестр недобросовестных поставщиков) участия в закупках, повышения с 20 до 100 млн. руб. размера закупки у СМП.
19. Ввести пошлину за рассмотрение жалоб участников закупок для отсечения мелких жалоб и «гринмейла» со стороны недобросовестных участников закупки.
20. Повысить гибкость контрактной системы путем инкорпорирования в 44-ФЗ лучших закупочных практик частного бизнеса: переторжка, конкурентные переговоры под запись, закупка 60:40 (60% закупается у участника, занявшего 1 место, и 40% - у второго) и т.д.
21. Отказаться от такого ключевого показателя эффективности (КПЭ) для должностных лиц и структурных подразделений ФАС России как доля выигранных дел в суде (стимулирует возбуждать как можно больше простых дел или дел против небольших компаний, не имеющих ресурсов на судебную защиту, и не браться за сложные дела), резко сократить число КПЭ и упростить систему оценки, установив в качестве основных КПЭ:
- результаты независимых опросов предпринимателей и потребителей о состоянии конкуренции, сфер регулирования и деятельности ФАС России в целом;
- размер предотвращенного ущерба от нарушений антимонопольного законодательства.
