УДК 347.94
О НЕКОТОРЫХ ВОПРОСАХ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ В АРБИТРАЖНОМ ПРОЦЕССЕ
Паженцев Олег Юрьевич
помощник судьи Арбитражного суда Иркутской области,
г. Иркутск E-mail: [email protected]
CERTAIN QUESTIONS OF ENSURING EVIDENCE IN ARBITRATION PROCESS
Oleg Pazhentsev
Judge's Assistant, Arbitration Court of Irkutsk Region
Irkutsk
АННОТАЦИЯ
В данной статье рассматриваются проблемы правовой регламентации института обеспечения доказательств в арбитражном процессе. На основе проведенного анализа автор приходит к выводу, что меры по обеспечению доказательств обладают существенными особенностями, выделяющими их среди иных обеспечительных мер, а механическое объединение различных по существу норм внутри одного процессуального института обеспечения порождает ряд проблем, обусловленных спецификой функционирования механизма обеспечения доказательств.
ABSTRACT
This article addresses the problems of legal regulation of the ensuring evidence in the arbitration process. Based on the analysis the author concludes that the ensuring evidence measures have significant features, which distinguish them among other interim measures, and the mechanical integration of different rules within one institute of ensuring generates a number of problems due to the specifics of the ensuring evidence mechanism functioning.
Ключевые слова: арбитражный процесс; доказательства; обеспечение доказательств; обеспечительные меры.
Keywords: arbitration process; evidence; ensuring of evidence; interim measures.
В российском арбитражном процессе обеспечение доказательств выступает в качестве процессуально-правового института, направленного на создание условий для оказания судом содействия в реализации процессуальных прав лиц, участвующих в деле, фиксацию доказательств с целью их дальнейшего исследования и оценки.
Обеспечение доказательств, безусловно, не является новеллой Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее — АПК РФ) [1]. Данный субинститут был известен не только российскому (советскому) процессуальному праву, в том числе — и в дореволюционный период его развития, но и куда более древним правовым системам. Однако последняя кодификация арбитражного процессуального законодательства привнесла много нового и в его правовое регулирование.
Исходя из содержания ст. 72 АПК РФ, под обеспечением доказательств следует понимать меры, принимаемые в целях сохранения и за-
крепления доказательств по делу в том случае, если имеются основания опасаться, что представление в арбитражный суд необходимых доказательств станет невозможным или затруднительным.
В силу прямого указания закона данные меры принимаются по правилам, установленным гл. 8 АПК РФ для обеспечительных мер арбитражного суда.
Действительно, между обеспечением иска и обеспечением доказательств можно найти некоторое сходство, которое определяется общей целью — гарантированием прав и законных интересов участвующих в деле лиц. Черты сходства можно найти и в основаниях применения этих институтов: для их применения недостаточно исключительно субъективного опасения о будущей невозможности или затруднительности представления доказательств или исполнения решения суда — для этого необходимо убедить суд в основательности таких опасений, причем решение вопроса
Глагол Ъ
ПРАВОСУДИЯ
1(11)/2016
об этом как в том, так и в другом случае принадлежит суду [4, с. 53].
Следует ли таким образом заключить, что обеспечение доказательств обладает такими общими для всех обеспечительных мер существенными признаками, как срочность, временность, необходимость наличия волеизъявления лица, участвующего в деле, для их принятия и исключительная компетенция арбитражного суда на вынесение определения об их принятии?
Думается, что ответ на поставленный вопрос должен быть отрицательным. Во-первых, арбитражный суд является не единственным субъектом, уполномоченным принимать решение о предварительном обеспечении доказательств. Но, что более важно, к мерам по обеспечению доказательств не применима и характеристика временности. Так, обеспеченные путем применения рассматриваемых мер свидетельские показания не утратят доказательственной силы по истечении сколь угодно долгого промежутка времени. Таким образом, как минимум два из четырех существенных признаков обеспечительных мер не применимы к мерам по обеспечению доказательств.
Как ранее действовавший АПК РФ 1995 г. [2], так и действующий в настоящее время Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации (далее — ГПК РФ) [3], при описании процедуры обеспечения доказательств не отсылают к содержащимся в них правилам по обеспечению иска, указывая лишь, что обеспечение доказательств производится по правилам, установленным соответствующим кодексом. При этом, учитывая, что АПК РФ 1995 г. предписывал разрешать вопрос об обеспечении доказательств в судебном заседании с вызовом лиц, участвующих в деле (неявка которых, однако, не препятствовала рассмотрению заявления), под такими правилами нельзя понимать правила об обеспечении иска. Некоторые исследователи полагали, что в этом случае следует руководствоваться правилами выполнения судебных поручений, однако и такой подход оставляет многие вопросы неурегулированными.
При подготовке действующего АПК РФ законодатель предпринял попытку распространения достаточно детализированных правил применения иных мер обеспечения на
процедуру обеспечения доказательств. Однако такое механическое объединение различных норм внутри одного процессуального института не сняло большинство проблем, вызываемых особенностями функционирования механизма обеспечения доказательств. В дополнение к упомянутым выше отличиям необходимо привести еще несколько.
Во-первых, представляется, что правом на подачу заявления об обеспечении доказательств обладают все без исключения лица, участвующие в деле, в связи с тем, что ч. 1 ст. 41 АПК РФ наделяет каждого из них правом на представление доказательств в подтверждение занимаемой позиции. Во-вторых, можно утверждать, что механизм обеспечения доказательств должен действовать при рассмотрении любых категорий дел, поскольку решение арбитражного суда по ним в любом случае выносится на основании представленных доказательств.
Более сложным является вопрос о том, возможны ли подача и рассмотрение соответствующего заявления на всех без исключения стадиях арбитражного процесса. Так, в соответствии с ч. 2 ст. 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции принимает к рассмотрению дополнительные доказательства лишь в том случае, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными. Очевидно, что и заявление об обеспечении доказательств, обращенное в суд апелляционной инстанции, должно содержать объяснение заявителя относительно причин невозможности представить доказательства, об обеспечении которых он ходатайствует, в суд первой инстанции. Суды кассационной и надзорной инстанций, как не рассматривающие иные доказательства, помимо имеющихся в деле, не должны рассматривать и заявления об обеспечении доказательств.
С неразрешимыми проблемами сталкивается и исполнение определения об обеспечении доказательств. Статья 72 АПК РФ предписывает обеспечивать доказательства по правилам, установленным гл. 8 АПК РФ (обеспечение иска). В свою очередь, обеспечение иска реализуется по правилам исполнительного производства. Неоднозначность такого законодательного под-
хода отмечали процессуалисты сразу после принятия АПК РФ 2002 г. [7, с. 243].
Обеспечение иска и обеспечение доказательств — это два самостоятельных процессуальных института; первый раскрывается через понятие иска, второй — через доказательства.
В качестве иллюстрации процедуры обеспечения доказательства по действующему АПК РФ профессор И. В. Решетникова приводит следующий пример. Судья рассматривает заявление, например, о допросе свидетеля в качестве обеспечения доказательства. В силу АПК РФ самостоятельно судья не может допросить свидетеля, поскольку обеспечение доказательств должно быть проведено по правилам обеспечения иска, которые, в свою очередь, отсылают к исполнительному производству. Следовательно, судья вынужден вынести определение об обеспечении доказательств, выдать исполнительный лист, который будет предъявлен судебным приставам к исполнению.
В свою очередь, судебные приставы в силу законодательства об их правовом статусе и законодательства об исполнительном производстве не вправе осуществлять такие процессуальные действия, как допрос свидетеля (с учетом необходимости предупреждения последнего об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний), осмотр вещественных и письменных доказательств, назначение экспертизы. Федеральный закон от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» не регулирует и не может регулировать процедуру совершения процессуальных действий. В результате судебные приставы осуществляют несвойственную им деятельность [8, с. 178].
В этой связи нельзя не согласиться с М. З. Шварцем, который, в частности, указывает, что «нет и не может быть правил обеспечения доказательств, отличных от правил собирания и исследования доказательств в ходе судебного разбирательства, а потому совершаться такие действия могут только по правилам процессуального закона, а не закона об исполнительном производстве» [12, с. 128].
Передача функций обеспечения доказательств от арбитражных судов другим органам, бесспорно, возможна. И примеры тому име-
ются: на протяжении многих лет действует досудебное обеспечение доказательств в нотариальном порядке, которое, кстати, применимо и при обеспечении доказательств для будущего арбитражного процесса.
В соответствии со ст. 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате [6] в порядке обеспечения доказательств нотариус допрашивает свидетелей, производит осмотр письменных и вещественных доказательств, назначает экспертизу. Существенным отличием от предварительного обеспечения доказательств в порядке ч. 4 ст. 72 АПК РФ является то, что нотариальный порядок не ставит возможность обеспечения доказательств в зависимость от необходимости подачи искового заявления. Как следствие, потенциально можно обращаться к нотариусу за обеспечением доказательств на будущее, на случай возможного судебного процесса.
Однако нормы законодательства об исполнительном производстве не регулируют процедуру допроса свидетелей, назначение и проведение экспертизы, осмотр вещественных и письменных доказательств. Судебный пристав-исполнитель действует на основе не процессуального законодательства, а законодательства об исполнительном производстве. Следовательно, субъект, обеспечивающий доказательства для арбитражного процесса, не уполномочен на совершение таких действий. Тогда как нотариус, совершая действия по обеспечению доказательства, руководствуется нормами соответственно АПК РФ и ГПК РФ.
Немаловажно также и то, что процедура исполнительного производства предполагает предоставление времени для добровольного исполнения, хотя при обеспечении доказательств добровольного исполнения быть не может, поскольку требуются активные действия со стороны судебного пристава, а не кого-то иного.
Действующий АПК РФ (в отличие от ГПК РФ) предусмотрел также иной, судебный, порядок предварительного обеспечения доказательств. В соответствии с ч. 4 ст. 72 АПК РФ арбитражный суд по заявлению организации или гражданина вправе принять меры по обеспечению доказательств до предъявления иска в порядке, предусмотренном ст. 99 АПК РФ. Таким образом, предварительное
Глагол Ъ
ПРАВОСУДИЯ
1(11)/2016
обеспечение доказательств производится в порядке, предусмотренном для применения иных видов предварительных обеспечительных мер, что порождает уже описанные выше непреодолимые трудности.
Более того, при практическом применении указанных норм АПК РФ появляются и дополнительные вопросы. Так, представляется невозможным руководствоваться положениями ч. 4 ст. 99 АПК РФ при разрешении вопроса об удовлетворении заявления о предварительном обеспечении доказательств, поскольку обеспечение доказательств в отличие от обеспечения требования или интереса не носит имущественного характера и не может ставиться в зависимость от предоставления встречного обеспечения. Не применимо и правило о пятнадцатидневном сроке на подачу иска, ведь доказательства может просить обеспечить не только потенциальный истец по делу, но и иное лицо.
Кроме того, на практике возникают ситуации, при которых нотариусы отказываются производить действия по предварительному обеспечению доказательств, ссылаясь на введение АПК РФ судебного порядка их обеспечения. Некоторые исследователи, в частности Д. Фалеев, полагают, что нормы АПК РФ не исключают права нотариуса на обеспечение доказательств до подачи иска в арбитражный суд, но свидетельствуют лишь о праве выбора заинтересованным лицом субъекта, который в соответствии с законодательством может обеспечивать доказательства [11, с. 35]. Вместе с тем необходимо учитывать, что при предварительном обеспечении доказательств не всегда представляется возможным точно определить подведомственность будущего спора, в то время как действующий ГПК РФ возможности по предварительному судебному обеспечению доказательств не предусматривает.
Следует полагать, что действительная воля законодателя была направлена как раз на передачу функций по досудебному обеспечению доказательств от органов нотариата к суду, но эта цель не была достигнута в связи с отсутствием единообразия в подходах у авторов проектов АПК РФ и ГПК РФ, т. е. по причине несовершенства системы законодательства. Более того, представляется, что в настоящий момент наделение арбитражных судов правом
предварительного обеспечения доказательств является непродуманным не только по указанным выше причинам, но и по элементарным соображениям организационно-территориального построения системы арбитражных судов (наличие только одного суда первой инстанции в субъекте Российской Федерации).
Вместе с тем, как справедливо указано автором статьи «Перспективы развития гражданского процессуального законодательства», меры по обеспечению доказательств в отличие от иных видов обеспечительных мер остаются по-прежнему невостребованными в российском процессе [9, с. 16].
Наибольшую распространенность обеспечение доказательств получило в делах, связанных с нарушением прав владельцев и пользователей информационных ресурсов в сети Интернет, а также в делах, связанных с незаконным использованием программного обеспечения и баз данных. Н. А. Рогожин отмечает, особенность нарушения прав правообладателей проявляется в том, что нарушение осуществляется в области электронных средств массовой информации, некоей виртуальной области, где фиксация и представление доказательств суду в «овеществленном виде» затруднены или просто невозможны [10, с. 75].
Какой вывод можно сделать на основе вышеизложенного? Представляется абсолютно справедливым мнение М. З. Шварца, который в уже упомянутой выше статье указывает, что «единственная сфера применения правил об обеспечении иска, в том числе предварительном обеспечении имущественных требований, в области обеспечения доказательств — вопросы порядка обращения к суду с соответствующим заявлением и порядок его рассмотрения. Иначе говоря, воля законодателя должна быть истолкована в том смысле, что в целях экономии нормативного материала законодатель не стал описывать процедуру обращения к суду с ходатайством об обеспечении доказательств и порядок его рассмотрения, а ввел в закон отсылочную норму к правилам об обеспечении иска, которые могут применяться исключительно в той части, в которой это допускается природой соответствующих отношений» [12, с. 129].
При указанных обстоятельствах полагаем, что меры по обеспечению доказательств обла-
36
дают значительными особенностями, выделяющими их среди иных обеспечительных мер, и нормы, посвященные их регулированию, нуждаются в обособлении.
Список литературы
1. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации : федер. закон от 24 июля 2002 г. № 95-ФЗ (в ред. ФЗ от 15.02.2016 № 18-ФЗ) // Собр. законодательства РФ. — 2002. — № 30. — Ст. 3012.
2. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации : федер. закон от 5 мая 1995 г. № 70-ФЗ // Собр. законодательства РФ. — 1995. — № 19. — Ст. 1709 (утратил силу).
3. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14 нояб. 2002 г. № 138-ФЗ (в ред. ФЗ от 30.12.2015 № 425-ФЗ) // Собр. законодательства РФ. - 2002. - № 46. - Ст. 4532.
4. Новичкова З. Т. Обеспечение иска в советском судопроизводстве : дис. ... канд. юрид. наук / З. Т. Новичкова. - М., 1972. - 208 с.
5. Об исполнительном производстве : федер. закон от 2 окт. 2007 г. № 229-ФЗ (в ред. ФЗ от 30.03.2016 г. № 80-ФЗ) // Собр. законодательства РФ. - 2007. - № 41. - Ст. 4849.
6. Основы законодательства Российской Федерации о нотариате : утв. Верховным Советом Российской Федерации 11 февр. 1993 г. № 4462-1 (в ред. ФЗ от 29.12.2015 № 391-ФЗ) // Ведомости СНД и ВС РФ. - 1993. - № 10. - Ст. 357.
7. Пучинский В. К. Доказательства и доказывание // Комментарий к АПК РФ / под ред. В. Ф. Яковлева, М. К. Юкова. - М. : Городец, 2003. - 848 с.
8. Решетникова И. В. Обеспечение доказательств и судебное поручение в арбитражном процессе // Проблемные вопросы гражданского и арбитражного процессов / под ред. Л. Ф. Лесницкой, М. А. Рожковой. - М. : Статут, 2008. - 508 с.
9. Решетникова И. В. Перспективы развития гражданского процессуального законодательства // Журн. рос. права. - 2004. - № 1. - № 11. - С. 16-21.
10. Рогожин Н. А. Обеспечение доказательств: законодательство и практика применения // Право и экономика. - 2005. - № 4. - С. 75-79.
11. Фалеев Д. О применении мер по обеспечению доказательств до подачи искового заявления // ЭЖ-ЮРИСТ. - 2004. - № 6. - С. 35-36.
12. Шварц М. З. Обеспечение доказательств и некоторые общие вопросы доказывания в арбитражном процессе // Доказательства в арбитражном процессе : сб. - М., 2004. - С. 118-130.
Глагол Ъ 1(11)/2016
ПРАВОСУДИЯ