CC BY
936
КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО
С. В. Кабышев *
О конституционно-правовой системе Канады
В статье анализируются этапы формирования современной правовой системы Канады, выявляются ее особенности. Делается вывод о существовании свойств, позволяющих рассматривать эту систему в качестве конституционноправовой.
This article analyses the formulation stages of current law system of Canada, its characteristics are revealed. It draws us to the conclusion that this system has the essential properties to be considered as a constitutional law system.
Ключевые слова: конституционное право, конституционно-правовая система Канады, доктрины, юридические конструкции.
Key words: constitutional law, constitutional legal - system of Canada, doctrine, legal constructions.
Особенности правовой системы Канады определяются несколькими факторами: наследием своих бывших метрополий - Франции и Великобритании, обычным правом коренных народов, процессами глобализации и сильным влиянием США. В Канаде действуют и английское общее право, и гражданское французское право. Возникающие между ними коллизии разрешались в судебном порядке, но в основном соблюдался территориальный принцип - в провинциях Квебек и Нью-Брансуик приоритет отдавался гражданскому праву, в остальных провинциях Канады -английскому. С принятием в 1982 г. Конституции Канады начался процесс гармонизации элементов канадской правовой системы в целях отражения особенностей каждой системы права в федеральном законодательстве. В 1985 г. были приняты законы о ревизии и консолидации действующего канадского законодательства и правилах его толкования1, в 1988 г. - закон об
* Кандидат юридических наук, доцент кафедры конституционного и муниципального права Московской государственной юридической академии имени О.Е. Кутафина.
1 Legislation Revision and Consolidation Act. 1985.; Interpretation Act. 1985 / URL: http://www.canlii.org
официальных языках Канады2, и федеральное правительство начало разработку своих законопроектов одновременно франкоязычным юристом (обычно специалистом по континентальному праву) и англоязычным (специалистом по общему праву), чтобы конечный результат учитывал обе системы права. В 1993 г. Министерство юстиции Канады одобрило концепцию применения Гражданского кодекса Квебека в деятельности федерального правительства. В этом же году в рамках Министерства юстиции был создан специальный отдел по гражданскому праву. В 1995 г. Министерство юстиции Канады одобрило руководство по разработке законодательных актов. Основная его цель - обеспечение максимально полного отражения в каждой языковой версии закона и подзаконного акта обеих систем права3. В 2001 г. в Канаде был принят первый федеральный закон «О гармонизации гражданского законодательства», в 2004 г. - второй и в 2011 г. - третий4.
Цель гармонизации - приведение в сбалансированное состояние всего массива законодательных актов, позволяющее его рассматривать как единое функционально эффективное правовое образование. В основе гармонизации лежит Хартия прав и свобод, являющаяся составной частью канадской конституции. Хартия выступает организующим ядром всей правовой системы Канады, обеспечивая согласованность всех ее элементов. Таким образом, все источники права (прецеденты, доктрины англоамериканского права, законы Великобритании и Франции и т. п.), которые раньше применялись в Канаде, подлежали пересмотру на предмет их соответствия канадской Хартии прав и свобод.
Так, доктрина «подразумеваемых полномочий» федерации была сформулирована Верховным судом США еще в 1819 г. в решении по делу M'Culloch v. Maryland. Суд постановил, что источником полномочий федеральной власти являются не штаты, а непосредственно народ, и тем самым впервые дал новое толкование х-поправки к Конституции США, поставив под сомнение суверенитет штатов и позицию о том, что именно штаты, как выразители власти народа, наделяют федеральную власть полномочиями. Словосочетание «необходимые и уместные» из заключительной части раздела VIII Конституции, были истолкованы предельно широко, расширив полномочия, перечисленные в этом разделе. Доктрина подразумеваемых
2 Official Languages Act. 1988/ URL: http://www.canlii.org
3 URL: http://www.pco-bcp.gxa
4 Federal Law - Civil Law Harmonization Act. / URL: http://www.canlii.org
12
полномочий была применена для подтверждения новых полномочий правительства в финансовой сфере и позднее использовалась также для расширения полномочий в других сферах, приобретя таким образом, свойство прецедента5.
Доктрина подразумеваемых прав появилась и в теории английского и канадского конституционного права, в которой обосновывалось, что в конституционных актах Великобритании и других законодательных актах, действующих в Канаде, некоторые основополагающие принципы не выражены явно, а подразумеваются. До 1949 г. высшей апелляционной инстанцией Канады по конституционно-правовым спорам являлся Судебный комитет при Тайном совете. Члены этого комитета, лорды - судьи, активно защищали права провинций, создавая прецеденты, которые предоставляли провинциям, статус, равный статусу федерального центра внутри Канады. Они интерпретировали полномочия федерального центра в узком смысле, а полномочия провинций в отношении собственности и гражданских прав -в расширительном. Представители Короны не могли допустить появление мощного центрального правительства внутри Канады, поэтому поддерживали провинции6. Доктрина подразумеваемых прав активно применялась судами до патриации в 1982 г. Конституции Канады и принятия Хартии прав и свобод, которые ясно и подробно закрепили эволюцию канадских представлений о правах и свободах. На основании Хартии лица, физически находящиеся в Канаде, пользуются многочисленными гражданскими и политическими правами. Права применяются судами на основании ст. 24 Хартии, которая позволяет судам предоставлять средства защиты тем, чьи права были нарушены, а также исключать доказательства, полученные способом, нарушающим Хартию, и могущие повлиять на уважение к органам правосудия.
В решении по делу о вознаграждении судей провинциального суда Острова Принца Эдуарда от 18.09.1997 г. Верховный суд Канады пересмотрел доктрину подразумеваемых прав, дав расширительное толкование прав и свобод, закрепленных в Хартии. Суд определил, что правительства провинций не могут нарушать судебную независимость. И хотя суд допустил, что эта доктрина может дополнить обоснование судебной независимости, но при возникновении споров в основе принятия решения должна
5 См.: Cases and Materials on Constitutional Law/ Comp. by D. Crump, E. Gressman, D. Day. N.Y. 1998. P. 81-82.
6 См.: Кононов А. Бастараш М. Конституционное правосудие в действии: опыт России и Канады. М., 2008. С. 54-55.
лежать истинная сущность и содержание закона, которые направлены на обеспечение и претворение в жизнь прав и свобод уже в достаточной степени обоснованных в Хартии7.
Эта позиция Верховного суда была развита в решении по делу об отделении Квебека8. После шести месяцев разбирательства судьи пришли к единогласному решению: провинция Квебек не имеет права на одностороннее провозглашение независимости.
В процессе рассмотрения этого дела Верховный суд применил доктрину «существа и истинного смысла принципов конституционного устройства Канады»9. Лишь после рассмотрения и уточнения этих основополагающих принципов суд мог дать ответ на поставленные перед ним вопросы.
Каковы же конституционные принципы, на которых держится канадский федерализм и с которыми связано единство и целостность федерации? Это - федерализм, демократия, конституционализм и верховенство права, уважение прав меньшинств. Ни один из этих принципов не может блокировать или исключать действие любого другого принципа. Основополагающие конституционные принципы позволяют в определенных обстоятельствах говорить о существенных правовых обязательствах, которые представляют собой ограничения действий власти.
В своем решении Верховный суд подчеркивает, что «Конституция охватывает всю систему правил и принципов, которыми необходимо руководствоваться при осуществлении конституционной власти. Этими принципами следует руководствоваться и при всесторонней оценке конституционных прав и обязанностей, которые пришли бы в действие, если бы явное большинство жителей Квебека при ответе на четко поставленный вопрос проголосовали за отделение. В обращении в Суд содержалась просьба установить, имеет ли Квебек право на одностороннее отделение. Те, кто поддерживал и поддерживает существование такого права, обосновывают свои доводы прежде всего принципом демократии. Однако, как свидетельствует практика конституционного судопроизводства, демократия существует в более широком контексте, включающем и другие консти-
7 См.: Reference Re Remuneration of Judges of the Prov. Court of P.E.I. (1997) 3 S.C.R.3.
P. 106.
8 Некоторые исследователи называют это решение самым важным в канадском конституционном праве. См. подробнее: Oklopcic Zoran. The Migrating Spirit of the Secession Reference in Southeastern Europe // Canadian Journal of Law and Jurisprudence. 2011. № 2. P. 24.
9 См.: Hogg Peter W. Constitutional law of Canada. Toronto. 2005. P. 824.
14
туционные ценности. В течение столетий после создания Канады народы провинций и территорий установили тесные связи взаимозависимости (экономической, социальной, политической и культурной), основанные на общих ценностях, включающих федерализм, демократию, конституционализм и верховенство права, а также уважение меньшинств. Демократическое решение жителей Квебека в пользу отделения поставило бы эти ценности под угрозу. Конституция гарантирует порядок и стабильность, и, следовательно, “по Конституции” отделение одной из провинций не могло бы быть осуществлено в одностороннем порядке, т. е. без предшествующих переговоров с другими участниками Федерации в существующих конституционных рамках. Канадские демократические институты предусматривают длительный процесс дискуссий, что находит отражение в конституционном праве каждого из участников федерации выступать с инициативой о внесении изменений в Конституцию. Это право предполагает соответствующую обязанность других участников вести обсуждение любых законодательных инициатив по изменению конституционного порядка. Квебек не мог бы, несмотря на очевидный результат референдума, ссылаться на право на самоопределение, чтобы диктовать другим участникам федерации условия предполагаемого отделения. Демократические права по Конституции не могут быть отделены от конституционных обязанностей. Обратное также неприемлемо. Существование и действие канадского конституционного порядка не могло бы оставаться индифферентным в отношении явно выраженного большинством жителей Квебека желания не оставаться более в составе Канады. Другие провинции и федеральная власть не имели бы оснований для отказа властям Квебека в праве добиваться отделения, если бы явное большинство народа Квебека выбрало этот путь, при условии, что Квебек уважал бы права других. Переговоры, которые последовали бы за таким голосованием, касались бы предполагаемого акта отделения и возможных условий отделения в случае его фактического осуществления. На этих переговорах должны были бы обсуждаться интересы других провинций, федеральной власти, Квебека и, разумеется, права всех канадцев как в Квебеке, так и за его пределами, и особенно права меньшинств. Безусловно, переговорный процесс потребовал бы согласования различных прав и обязанностей путем переговоров между двумя легитимными большинствами, т. е. между большинством населения Квебека и большинством всего населения Канады. Задача Суда состояла в том, чтобы уточнить правовые рамки, в которых “по Конституции” должны приниматься политические решения, а не в том, чтобы узур-
15
пировать прерогативы политических сил, действующих в этих рамках. Суд также рассмотрел вопрос о том, существует ли по международному праву законное право на отделение в фактических обстоятельствах, т. е. в случае явного демократического выражения поддержки отделения Квебека в ответ на четко поставленный вопрос. Некоторые, кто высказался за утвердительный ответ на этот вопрос, ссылались на признанное право на самоопределение, которое принадлежит всем “народам”. Хотя значительная часть населения Квебека, безусловно, обладает многими чертами народа, разрешать вопрос о “народе” нет необходимости, так как, каким бы ни был корректный ответ на этот вопрос в контексте Квебека, право на отделение в соответствии с принципом самоопределения народов в международном праве возникает лишь тогда, когда “народом” управляют как частью колониальной империи, когда “народ” подвергают иностранному порабощению, господству или эксплуатации, и, возможно, когда за “народом” отрицается какое-либо реальное осуществление его права на самоопределение внутри государства, частью которого он является. В других обстоятельствах народы должны достигать самоопределения в рамках своего существующего государства. Государство, власти которого представляют весь народ или народы, проживающие на его территории, в условиях равенства и без дискриминации, и которое уважает принципы самоопределения в своем внутреннем праве, имеет право на сохранение своей территориальной целостности по международному праву и на признание этой территориальной целостности другими государствами. Квебек не соответствует определению колониального или угнетенного народа. Также нельзя утверждать, что жителям Квебека отказано в реальном доступе в органы власти для осуществления своего политического, экономического, культурного и социального развития. С другой стороны, демократические принципы канадского общества не могут лишить Квебек права на самоопределение. Руководствуясь этим, Верховный суд Канады признал за Квебеком это право, оговорившись, что получить его провинция может лишь на определенных условиях. По мнению судей, в Квебеке должен быть проведен референдум, на котором “формулировка вопроса должна быть четкой и за независимость должно проголосовать явное большинство избирателей”. Если такое большинство будет достигнуто, то Оттава и остальные провинции обязаны начать с Квебеком переговоры, в которых должно участвовать коренное население - индейцы и инуиты - и на кото-
рых должны быть учтены интересы других национальных меньшинств, проживающих в Квебеке»10.
Мы так подробно привели основные положения данного решения, поскольку оно наглядно демонстрирует важное свойство, присущее конституционному праву, а именно способность сохранять динамическое равновесие между различными элементами правовой системы, поддерживать ее устойчивость в условиях постоянного развития, которое предполагает периодическую изменчивость ее состояний11. Конституция меняет содержание всей правовой системы общества. Появляются новые категории, понятия, конструкции, которые отражают объективные закономерности и логику правового развития. Так, доктрины поиска «истинной сущности и содержания закона» и «живого дерева»12 выражают основной смысл конституционализма - обеспечение баланса между властью и свободой. Для канадцев обретение Конституции является мощным фактором идентификации. В этих условиях важно сохранить выстраданные конституционные ценности - суверенитет и гражданские права13. Для придания решению по Квебеку более высокой юридической силы в целях избежания различного толкования в 2000 г. был принят специальный закон, именуемый как «Акт, наделяющий законной силой требование о ясности, сформулированное Верховным судом Канады в его заключении по делу о выходе Квебека из состава Канады»14.
Принятие данного закона наглядно иллюстрирует создание новой модели правового регулирования, которая для канадцев является идеальной, поскольку позволяет сохранять суверенитет государства. В праве идеальные модели называют юридическими конструкциями15, которые являются формой отражения действительности. Юридические конструкции выполняют различные функции: метода познания права, средства юриди-
10 Reference re Secession of Quebec. 1998. 2 S.C.R. 217.
11 См.: Автономов А.С. Системность категорий конституционного права: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1999. С. 34-36.
12 В канадском праве доктрина живого дерева - теория интерпретации конституции, по которой конституция связана с жизнью человека, и должна трактоваться широко и прогрессивно, чтобы соответствовать изменившейся обстановке. Конституция не может толковаться подобно обычному закону. Если интерпретация конституции зацикливается на прошлом, то конституция не будет отражать реалии современного общества и в конце концов перестанет применяться. См. Подробнее: Leishman, Rory, Against Judicial Activism: The Decline of Freedom and Democracy in Canada, McGill-Queen's University Press, 2006.
13 Russel Peter H. Constitutional odyssey: can Canadians become a sovereign people? Toronto. 2004. P. 190-201.
14 Clarity Act . 2000/ URL: http://www.canlii.org
15 См: Рудольф фон Иеринг. Юридическая техника. М., 2008. С.67-100.
17
ческой техники и средства толкования права16. В английском языке юридическое понятие «legal construction» означает результат и процесс разъяснения положений закона или договора, средство толкования17. С.С. Алексеев считает, что юридические конструкции являются наиболее совершенным и важным по значению элементом собственного содержания права, его внутренней формы. Именно они являются показателем уровня развития юридической системы18. Поэтому исследование конституционных конструкций канадского права может дать представление о закономерностях развития правовой системы Канады. Они позволяют наглядно проследить, как происходит перенастройка национальной правовой системы. Теоретическим обоснованием такой перенастройки являлись и правовые доктрины, разработанные в США, в частности теория Рональда Дворкина, который считает, что всерьез говорить можно только об основных конституционных правах, которые и являются системообразующим фактором для всей правовой системы19. Эта теория, по утверждению профессора монреальского университета МакГ ил Родерика А. Макдональда, который долгие годы был руководителем федеральной комиссии по правовой реформе, была в основе их подхода в этой работе20. Существующие источники права Канады находятся в состоянии конфликта, поскольку представляют собой различные культуры и традиции. Происходит перерождение правовых институтов, унаследованных из английского права и не отвечающих современному национальному развитию21. Конституционные конструкции не столько «снимают» эти противоречия, сколько обеспечивают реализацию новых для канадцев ценностей. Среди них выделяются конструкции «мульти-культурализма» и «гендерного равенства».
Канада стала первым государством, которое утвердило мультикуль-турализм в качестве основы конституционного строя общества. Статья 27 Хартии устанавливает, что толковаться и применяться Конституция Канады должна в соответствии с сохранением и укреплением мультикультурно-го наследия канадцев. По результатам переписи населения 2011 г. в Канаде
16 См.: Черданцев А.Ф. Логико-языковые феномены в юриспруденции. М., 2012. С.221-257.
17 См.: Юридические понятия и категории в английском языке: толк. слов. / И.Г. Федотова, Г.П. Толстопятенко. Дубна, 2008. С. 101-102.
18 См.: Алексеев С.С. Линия права. М., 2006. С. 214.
19 Dworkin R. Taking right seriosly. London. 1977.
20 Macdonald Roderick A. Prospects for Civil Justice. Toronto: Ontario Law Reform Commission, 1995. III. P. 25-34.
21 См.: Богдановская И.Ю. Правовые системы Канады, Австралии и Новой Зеландии: особенности развития // Право и политика. 2002. № 8. С. 21-25.
18
сейчас проживают представители 223 национальностей (этнических групп), которые разговаривают более чем на 200 языках22. Мультикульту-рализм (т. е. постоянная практика компромисса и толерантности) считается основополагающей чертой канадского общества, канадской сущностью, основой канадской самобытности, и даже общеканадской “идентичности”, так как концепция культурной мозаики объединяет канадские сообщества в единую нацию23.
В 1988 г. был принят специальный закон о сохранении и развитии мультикультурализма в Канаде24. В основе канадского подхода лежит идея сохранения иммигрантами своей культурной идентичности в отличие от американского, делающего ставку на ассимиляцию иммигрантов.
Основными принципами канадского мультикультурализма являются:
• позитивное отношение к этнокультурным различиям. Признание того факта, что культурное многообразие обогащает данное общество, делает его более жизнеспособным;
• право на культурное отличие. Все члены и группы сообщества имеют право на сохранение и поддержание своих культурных особенностей;
• культурная равноценность и взаимная толерантность;
• иерархически структурированная двойная (множественная) идентичность. Каждый индивид по своему выбору может одновременно быть частью нескольких множеств, что делает их пересекающимися. Идентификация себя с государством (гражданская идентификация) является первичной, с той или иной группой - вторичной;
• единство во множественности. Культурная автономия той или иной группы признается в той мере, в какой она не противоречит общим базисным ценностям большинства, с которым идентифицирует себя государство (селективное сохранение культур);
• право на равные шансы. Культурные различия дополняются принципом недискриминации и равенства в социальной сфере25.
Был принят ряд мер, направленных на реализацию политики мультикультурализма. Это федеральные законы об иммиграции и защите беженцев, о вещании (по которому периодические издания в стране выходят на
22 URL: http://www.statcan.gc.ca
23 Roy McGregor, Canadians: A Portrait of a Country and Its People, Toronto: Viking Canada, 2007. P. 123-134.
24 Act for the preservation and enhancement of multiculturalism in Canada. 1988 / URL: http://www. canlii. org
25 Multiculturalism and the Canadian Constitution edited by Stephen JA Tierney, UBC Press, 2007. P. 27-35.
60 языках)26, провинциальные законы27, создана система государственных
органов федерального и провинциального уровней, отвечающих за ее про-
28
ведение .
Верховный суд Канады последовательно защищает права человека на основе принципов мультикультурализма. Так, по делам R. v. Big M Drug Mart и R. v. Edwards Books and Art Ltd. суд отменил провинциальные законы, запрещающие работу магазинов по воскресеньям, как нарушающие гарантии свободы религии29. В решении по делу Quoc Dung Tran, уроженца Вьетнама, суд признал, что в мультикультурном обществе, частичный перевод материалов дела нарушает конституционные права обвиняемого и является основанием для пересмотра дела30.
Гендерное равенство провозглашено в Хартии прав и свобод. Статьи 15 и 28 запрещают дискриминацию по признаку пола. Установление равного правового статуса мужчин и женщин именно в Канаде достигло своего конструктивного совершенства: приняты федеральные провинциальные законы, устанавливающие гарантии равенства оплаты за равный труд между мужчинами и женщинами31, создано специальное агентство по положению женщин (SWC)32 - правительственная организация федерального уровня, которая ведет работу, направленную на достижение равенства для всех женщин, а также на достижение всестороннего участия женщин во всех сферах жизни Канады. Все канадские провинции и территории имеют собственные структуры, отвечающие за вопросы положения женщин. Также существует большое количество борющихся за равенство полов неправительственных организаций, которые занимаются исследовательской работой, реализуют программы и проводят мероприятия по продвижению и защите интересов женщин. Министерством по делам гражданства и иммиграции Канады в Парламент ежегодно представляется отчет о гендерной ситуации в соответствующей сфере компетенции. Министерство юстиции рассматривает гендерный аспект в числе основных принципов при разработке законодательства и оценке результатов. Никакой анализ не может
26 Broadcasting Act. 1991/ URL: http://www.canlii.org
27 См. например: The Manitoba Multiculturalism Act. 1992/ URL: http://www.canlii.org
28 См. например: Министерство наследия Канады и министерство иммиграции и мультикультурных связей провинции Онтарио/ URL: http://www.canadianheritage.gc.ca
29 R.v. Edwards Books and Art Ltd. 1986. 2 S.C.R. 713.
30 R.v. Tran, 1994. SCR. 951.
31 Pay Equity Act // URL: http://www.canlii.org
32 URL: http://www.swc-cfc.gc.ca
считаться полным, если в ходе его проведения не было учтено гендерное воздействие33.
Судебная практика также идет по пути применения расширительного толкования принципа гендерного равенства. Так, в 80-х гг. XX в. прошла серия исков женщин, которых не приняли на работу в полицию, поскольку они оказались по росту и весу ниже нормативов, установленных для работников полиции. В ходе судебного рассмотрения было выявлено, что под эти нормативы подходит не менее половины лиц мужского пола, тогда как среди женщин лишь незначительное число. Суд усмотрел в этом правиле намерение исключить женщин из работы в полиции и признал его дискриминационным и, следовательно, подлежащим отмене34.
Филологи, исследующие английскую терминологию права, делают вывод, что в Канаде гендерный фактор можно считать системообразующим для всей системы права, поскольку существуют целые системы ген-дерно маркированных терминов, что нашло отражение в структуре, семантике и функционировании правовых терминов35.
В Канаде было разработано руководство по использованию гендерно-ориентированного языка, в котором содержались следующие рекомендации:
«Меняйте порядок слов в предложении таким образом, чтобы ни женщины, ни мужчины не стояли на первом месте постоянно. Когда мужчины постоянно ставятся на первое место в таких словосочетаниях как «мужчины и женщины», «мальчики и девочки», «он и она», «мужской и женский» - создается впечатление, что о женщинах вспоминается в последнюю очередь, как о чем-то менее важном.
Описывайте женщину как личность, а не как чью-либо жену, мать или сестру - за исключением тех случаев, когда этого требует контекст или когда мужчины описываются аналогичными терминами.
Избегайте женских суффиксов (директриса, студентка, безработная), которые подчеркивают мысль о том, что основным термином является существительное мужского рода, в то время как женские термины являются чем-то менее значительным или хотя бы просто отличаются. Используйте и для мужчин, и для женщин общие термины (директор, студент, безра-ботный)36.
33 URL: http://www.justice.gc.ca
34 См.: Поленина С.В., Скурко Е.В. Право, гендер и культура в условиях глобализации. М., 2009. С. 79.
35 Волгина Е.В. Гендерные факторы формирования англо-американской правовой терминологии: автореф. дис. ... канд. филол. наук. Саратов, 2006. С. 3-7.
36 URL: http://www.noslangues-ourlanguages.gc.ca
21
Еще об одной конструкции стоит упомянуть в рамках данной статьи. Эта конструкция незыблемости гарантий прав человека37. В решении от 28 февраля 1986 г. по делу R. v. Oakes 38. Верховный суд Канады постановил, что права, гарантируемые Хартией, могут быть ограничены только законом и только эти ограничения могут быть открыто обоснованы в свободном и демократическом обществе. Сейчас эта конструкция является основным инструментом обоснования неконституционности при рассмотрении дел не только в Верховном суде Канады39, но и в судах Австралии, Гонконга, Ирландии, Израиля, Ямайки, Намибии и Зимбабве40.
Статьей 35 Конституции 1982 г. установлено, что существующие «аборигенные» (принадлежащие коренным народам в силу их проживания на территории Канады до её колонизации европейцами) и «договорные» права (вытекающие из соглашений, заключенных ими с канадским правительством) коренных народов признаются и защищаются.
Решение по делу R. v. Sparrow стало первым, в котором Верховным судом Канады была дана интерпретация ст. 35 Конституции. Суд исходил из того, что до принятия рассматриваемого конституционного положения у федерального законодателя были полномочия по изъятию и ограничению существующих аборигенных прав. Однако после его вступления в силу в 1982 г. все законы, отменяющие или умаляющие названные права, рассматриваются как неконституционные.
Таким образом, суд определил, что «существующими», а следовательно, подлежащими конституционно-правовой охране, являются те права, которые не были законодательно ограничены или изъяты до 17 апреля 1982 г., даты вступления в силу Конституции41.
В 1996 г. в решении, принятом по делу R. v. Van der Peet., была выработана правовая позиция, которая по своему содержанию и значению является конструктивной для всей правовой системы Канады: «для
признания аборигенным правом, та или иная практика, обычай или традиция должны быть неотъемлемой частью культуры конкретной аборигенной группы. Более того, чтобы быть квалифицированным как аборигенное право, соответствующая деятельность должна быть связана с практикой, обы-
37 Robert J. Sharpe, Kent Roach. The Charter of Right and Freedoms. Toronto, 2009. P. 90-95.
38 R. v. Oakes. 1986.1 SCR 103.
39 Ruth Sullivan. Statutory Interpretation. Oxford, 2007. P. 201-234.
40 Choudhry Sujit. So What is the Real Legacy of Oakes? Two Decades of Proportionality Analysis under the Canadian Charter's Section 1// Supreme Court Law Review, Vol. 34, No. 2d, P. 501-525, 2006.
41 R. v. Sparrow. 1990. 1 S.C.R. 1075.
чаем или традицией, существовавшими у этой группы до контактов с европейскими переселенцами. При этом провинциальные законы общего применения должны быть признаны неприменимыми к коренному населению, когда они вступают в противоречие с правами коренных народов42.
Коренным народам в процессе долгих судебных тяжб удается добиться существенных успехов в признании их прав на пользование землями и ресурсами. Эти и некоторые другие прецеденты способствовали существенному прогрессу в утверждении и закреплении в канадском праве фундаментальных прав коренных сообществ, что вызвало новый процесс заключения договоров с этими народами43.
Таким образом, можно сделать вывод, что традиционные представления о правовой системе Канады, как слепка с английского образца, модифицированного под влиянием США, не отражают реальной картины44. Она сложнее, многослойнее45. Характеристика ее в качестве «конституционно-правовой системы», где подчеркивается определяющая роль конституционных ценностей в процессе организации и функционирования всех институтов канадского государства, по нашему мнению, точнее. Конструкция конституционно-правовой системы открывает новые перспективы познания современных правовых систем. Канадская модель конституционализма экспортируется в другие страны46. Исследователи правовой системы государства Израиль, где сосуществуют как общее и континентальное право, так и еврейское, при отсутствии формальной конституции, делают вывод об уникальной конституционно-правовой системе этой страны47. На высокий потенциал доктринального конструктивизма как метода исследования науки конституционного права, обращают внимание европейские ученые48. Российским ученым также стоит обратить на это внимание.
42 R. v. Van der Peet. 1996. 2 S. C. R. 507.
43 Monahan Patrick. Constitutional Law. 2006. Toronto. P. 383. John Borrows. Drawing Out Law: A Spirit's Guide. Toronto. 2010. P. 272.
44 См.: Цвайгерт К., Кeтц Х. Сравнительное частное право. М., 2011. С. 227-228.
45 Bela Pokol. The concept of law: the multi-layered legal system. Budapest. 2001.
46 Dodek Adam M. Canada as Constitutional Exporter: The Rise of the 'Canadian Model' of Constitutionalism // Supreme Court Law Review, Second Series, Vol. 36, 2007. Reassessing the New Commonwealth Model of Constitutionalism Stephen Gardbaum International Journal of Constitutional Law, Vol. 8. № 2. 2010.
47 См.: Воробьев В. П. Конституционно-правовая система государства Израиль: ав-тореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2002.
48 См.: Богданди А. Доктринальный конструктивизм в прошлом и будущем: стратегия ответа на насущные вопросы, стоящие перед конституционно-правовой наукой в Европе // Сравнит. конституционное обозр. 2010. № 1. С. 39-66.
23
