О ДОСТОВЕРНОСТИ ЭЛЕКТРОННОГО ДОКАЗАТЕЛЬСТВА В ГРАЖДАНСКОМ ПРОЦЕССЕ В ДОКТРИНЕ РОССИИ И БОЛГАРИИ Текст научной статьи по специальности «Право»

УДК 347.941

Л. А. Мукова

О достоверности электронного доказательства в гражданском процессе в доктрине России и Болгарии

Рассмотрение вопроса о достоверности судебных доказательств в электронном виде требует обращения к общей теории доказательств, их свойств. Судебные доказательства связаны с социумом, институтами государства, права и состоянием информационных технологий. Информационная революция, выразившаяся в появлении электронных средств связи, создала новый вид доказательств - электронных. Анализ теоретических разработок и практики позволил сделать ряд выводов: Интернет проектирован как саморегулирующаяся система, что затрудняет его правовую регуляцию; он имеет геофизическую природу, способную влиять на надстроечные устройства и аппаратуру; извлечение и хранение электронных информационных объектов без изменений на современном этапе затруднено и/или невозможно; возможно использование только тех электронных доказательств, которые не собраны в нарушение закона и нет никакого сомнения у всех участников процесса в их достоверности.

The concept of judicial evidence is not equivalent to philosophical and mathematical evidence. Judicial evidence relates to society, state institutions, law and the state of information technology. The information revolution, expressed in the emergence of electronic communications, has created a new type of evidence - electronic. The analysis of theoretical developments and practice allowed the author to draw a number of conclusions: Internet design as a self-regulatory system, which complicates its legal regulation; it has a geophysical nature, capable of influencing superstructure devices and equipment; the extraction and storage of electronic information objects without changes at the present stage is difficult and / or impossible; it is possible to use only those email. evidence that is not collected in violation of the law and there is no doubt that all participants in the process of their reliability.

Ключевые слова: доказательство, электронное доказательство, достоверность, гражданский процесс.

Key words: evidence, electronic evidence, certainty, civil process.

Формирование института судебных доказательств напрямую связано с историей становления государств, систем права и законодательства,

© Мукова Л. А., 2019

судебной власти как один из важнейших их элементов. Развитие государственно-правовых институтов со временем привело к значительным изменениям как в самой судебной системе, так и в понятиях доказательств, сбора, источниках и методах их исследования. В государствах, где доминирует принцип состязательности, понятие судебных доказательств понимается как средство, с помощью которого участники убеждают суд. При доминанте следственного начала доказательства рассматриваются как информация (сведения), помогающая суду установить обстоятельства по делу/спору и принять соответствующее законосообразное решение [4]. В условиях правового государства и современного гражданского общества повышается активность судов в сборе и рассмотрении доказательств в гражданском и арбитражном судопроизводстве, что меняет содержание понятия «доказательство». Доказательства рассматриваются как фактические данные, на основании которых в установленном законом порядке суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, другие обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. С разработкой США новых средств коммуникации, в частности сети Интернет, фактические данные приобрели новую форму объективизации -электронную. Изменение формы передачи и отражения информации не изменило сущности реализованных в действительности фактов и обстоятельств, за исключением случаев, когда техническое устройство, с помощью которого произошла их фиксация, не дало сбой по объективной или субъективной причине. Создание новых информационных коммуникаций объективно привело к возникновению понятия «электронные доказательства». Электронные доказательства (далее -эл.доказательства) имеют несколько специфических характеристик, основными из которых являются: процесс закрепления информации к физическому носителю, отсюда содержащаяся в нем информация отражается во многих технических устройствах, которые постоянно подвержены изменениям (некоторые исчезают и появляются другие); отсутствие субъективной обработки информации, одновременно с этим технические сбои могут объективно повлиять на содержание информации; их носитель на современном технологическом уровне не способен абсолютно защитить их от изменений содержащейся в нем информации. Определенные особенности электронной информации связаны с объемом и скоростью ее обработки, и бесследностью ее уничтожения [2, с.9-10].

Электронные доказательства отличаются не только по их источнику, т. е. носителю информации, а также по возможности для проявления их основных свойств в судебном процессе. Эл. доказательства оцениваются судом в соответствии с действующими правилами, применимыми к традиционным доказательствам в отношении их основных свойств: актуальности, допустимости, надежности, достаточности. При этом специфика отражения данных свойств в эл. доказательствах очевидна. Спорным является вопрос достоверности эл. доказательства, напрямую связанный с таким свойством, как допустимость последнего, и с принципом установления истины (ст. 10 Гражданско-процессуального кодекса РБолгарии/ ГПК РБ) [3]. Болгарский законодатель не использует слова «истина» или «достоверность» в ГПК, а делает акцент на таких действиях суда, как «обеспечивает возможность» и «содействует в установлении фактов», и точно в них видит решение вопроса -установление истины. Вопрос о допустимости доказательств решается судом на основе формальных (законовых) критериев, в которые также входит требование о необходимости установления его достоверности. Оценка (в том числе, достоверности) судом осуществляется по его внутреннему убеждению (см. ст. 12 ГПК РБ).

Трудно оспорить тезис о том, что достоверность - это качество доказательств, которое характеризуется точностью и правильностью сведений об обстоятельствах - предмете доказывания. Из чего следует, что для достоверности важно качество источника информации, которое проверяется посредством установления его связи с другими доказательствами по делу. Проверка и оценка доказательств, в т.ч. и электронных, осуществляется на всех стадиях процесса, а не только на его начальном этапе, когда они приобщаются к материалам дела или на заключительной стадии, когда суд принимает решение. В этом контексте правовые нормы ст. 193-194 ГПК РБ [3], касаются оспаривания подлинности документа и его проверки (эл. доказательство относится к письменному доказательству, включая и электронный документ). Заинтересованная сторона может оспорить истинность документа не позднее ответа на судопроизводственное действие, с которым он был представлен. Если он будет представлен на судебном заседании, оспаривание может состояться не позднее окончания заседания (ст. 193, ч. 1 ГПК Болгарии). В соответствии со ст. 194, ч. 1 ГПК РБ проверка осуществляется судом посредством сравнения с другими бесспорными документами, допросом свидетелей или экспертов. Согласно ч. 2 этой же

161

статьи после проверки суд своим определением признает достоверность/недостоверность документа. В случае недостоверности документа, последний исключается из доказательств и направляется определением прокурору.

В современной доктрине появилась позиция, согласно которой оценка только источника эл. доказательства без сопоставления его с другими доказательствами по делу не ведет к правильному выводу относительно достоверности содержащейся в нем информации. На этом основании достоверность и достаточность письменного доказательства неправомерно включать в список его признаков. Делается заключение, что достоверность и достаточность являются признаками совокупности доказательств в целом. Тезис предполагает, что сложность определения факта внесения изменений в эл. доказательства не является основанием для их признания недостоверными, поскольку и другие средства доказывания могут подвергаться возможным модификациям и изменениям. Тезис вызывает противоречивые ассоциации. С одной стороны, достоверность как качество отдельного эл. доказательства (письменного доказательства) не является необходимой, а с другой стороны, достоверность оценивается во всем объеме доказательств, в т.ч. и эл. доказательства. Возникает вопрос -достоверность исключена из основных признаков всех видов доказательств или только письменных, потому что электронные относятся к ним? Предполагаем, что высказанный выше тезис является результатом концептуального «идеологического раздвоения» авторов. С одной стороны, в условиях верховенства закона и судебных систем «недемократично» выносить решения по делу на основе недостоверных доказательств, а с другой - не всегда возможно доказать подлинность, например эл. документа. Отсюда и делается вывод - достоверность эл. доказательства не является необходимой, но она нужна для всей совокупности доказательств на заключительной стадии судопроизводства.

В современной процессуальной теории (не только в гражданско-правовой) предпринимаются попытки расширить список источников информации, используемых в судебном процессе в качестве доказательств, несмотря на несовершенство технических и технологических возможностей для их электронной аутентификации и идентификации, а также их недостаточное правовое урегулирование. Однако в подавляющем большинстве современных процессуальных кодексов закрепляется исчерпывающий перечень средств доказывания, и до сих пор в этой области изменения не предвидятся. Современные теоретические разработки

162

процессуалистов содержат две противоположные концепции. Одна - за кодифицированную фиксацию закрытого списка средств доказывания (консервативное направление), не исключающая законодательной возможности включения в список новых доказательственных средств. Другая - за открытый список (инновационное направление), полагая, что развитие научно-технического прогресса создаст новые источники информации. В поддержку второй концепции приводится факт противоречия с общепризнанным конституционным принципом состязательности и равных прав сторон в процессе, например, когда одна из сторон в споре имеет только доказательства, которые не были легализованы в соответствии с ГК [9]. Считаем, что консерватизм и относительная статичность законодательной системы являются одним из основных условий демократического развития государства и права, что создает возможность для выживания социума. Субъективное определение «некоторой информации» в качестве средств доказывания приведет не к правому порядку, а к беззаконию. Переформатированная в последние десятилетия теория процессуального права с целью «свободного» толкования правовых норм и аналогичного их применения в судебной практике создает условия для грубого игнорирования процессуальных норм со стороны адвокатов, экспертов, следователей и даже судей. Технический прогресс не есть социальный регресс. Конституционный принцип состязательности и равноправия сторон в процессе не может быть истолкован с точки зрения неограниченности и незаконносообразности, а включение новых средств доказывания в слова «и другие» не повысит их доказательную тяжесть. Чтобы не дойти до ситуации, когда только факты, не указанные в гражданских процессуальных кодексах, могут доказывать определенные права или обязанности, следует повышать не только компьютерную, но и правовую культуру граждан. Полагаем, что противостояние двух концепций отчасти является результатом влияния на исследователей континентальной правовой системы англосаксонской теории эл. доказательств и вероятностной оценки их достоверности. Несмотря на то что англо-саксонская теория и практика эл. доказательств в процессуальном праве признается одними из лучших в мире, они не должны рассматриваться как реальная возможность слияния двух процессуальных систем (в.ч. доказательственных) - англоамериканской и континентальной [8, с. 198]. Невозможность их слияния предопределяется различиями в традициях, народопсихологии, в экономическом и технологическом развитии стран двух систем. На наш

163

взгляд, скорее, изучение англо-американских классификаций и практик поможет понять суть процессов в континентальной теории доказательств в отношении эл. доказательств.

В отношении проблемы достоверности эл. доказательств считаем более приемлемой научную позициюМ.В. Горелова, обосновывающего тезис, что для эл.доказательств, являющихся самостоятельным средством доказывания, необходимо обозначить общие и специальные критерии их достоверности. Общие критерии должны быть отражены в процессуальном законодательстве (ГПК), а специальные критерии - в соответствующих технико-юридических актах. Автор вводит новое понятие - обязательный критерий достоверности эл. доказательств, в содержание которого включены два существенных признака: пригодность для контроля («контролепригодность») и доступность для понимания. Без них эл. доказательство (эл. документ) не будет допустимым средством доказывания в гражданском процессе. По его мнению, контроль пригодности исключает риск фальсификации электронных документов, а практическая важность объявления самостоятельности эл. доказательств в ГПК окажет положительное влияние на развитие электронного документооборота [2]. Эта позиция автора подтверждается техническими возможностями установления достоверности контента, например эл. сообщение через конкретный 1Р-адрес.

Нужно согласиться с тем, что существует проблема сбора, сохранения, исследования и оценки эл. доказательств в судебном процессе из-за отсутствия надлежащего процессуально-правового регулирования. Проблема создает препятствия для информационной функции судопроизводства. По мнению ряда авторов, при разработке правовых регламентов необходимо учитывать следующее: особенности устройства, с помощью которого создаются эл. доказательства; степень сложности их извлечения из системы и расшифровки содержащейся в них информации; необходимость использования айти-специалиста (эксперта) при проведении процедуры; обязательную проверку достоверности полученной информации; защиту делового престижа и др. [1, с.57]. Необходимость привлечения компьютерного специалиста (эксперта) для чтения и аутентификации файла в электронном формате, содержащегося в памяти технического устройства, заслуживает тщательного анализа. Участие последнего обусловливается тем, что другие участники процесса (судьи, адвокаты, прокуроры и т. д.) не обладают необходимыми техническими компетенциями, вследствие чего возникает как минимум три вопроса.

164

Первый вопрос: означает ли это, что определение всех параметров, требуемых законом для такого средства доказывания, зависит от одного субъекта - специалиста-эксперта, от его воли и/или профессиональной компетентности? Второй вопрос - должна ли информация, содержащаяся на таком эл.объекте, быть признана судом полноценным доказательством? В-третьих, должны ли установленные экспертами доказательства быть признаны допустимыми и достоверными? Ответы на заданные вопросы не могут быть однозначными, так как эксперт по информационным технологиям должен быть независимым и не иметь личного интереса к делу. Предполагаем, что проверка эксперта не всегда даст результат, поскольку известно множество коррупционных схем, касающихся судей и экспертов посредством подкупа. Только информация, которая не вызывает никаких сомнений среди участников процесса и подтверждается другими доказательственными средствами, может быть признана полноценным доказательством. Если есть какие-либо сомнения хотя бы у одного из участников процесса, если все средства проверки были исчерпаны, суд должен признать это доказательство недопустимым. Никакие доказательства, включая электронные, для суда не имеют заранее установленной силы, напротив, из-за технической сущности последних они оцениваются как имеющие меньшую доказательственную тяжесть, чем традиционные. В этом контексте звучит разумно предложение некоторых исследователей о том, что необходимо законодательно закрепить обстоятельства, при которых эл. доказательства не допускаются в процесс, и установить особый порядок их исследования [9, с. 58-68].

Если эл. документы в большинстве случаев принимаются судами, как доказательства, то с аудио-и видеозаписями сложнее. Аудио- и видеозаписи могут быть представлены на разных носителях (аналоговых или цифровых в эл. формате); из разных источников (записи деловых переговоров, между гражданами, телевизионных передач, записи, сделанной в зале суда по конкретному гражданскому или арбитражному делу) и т. д. Их особенностью является то, что для получения фактических данных, записанных на электронном носителе, всегда необходимо специальное оборудование, которое преобразует информацию в удобочитаемый человеком формат. Их исследование в суде требует правильно подобранного оборудования или специально оборудованного помещения для обеспечения качественного воспроизведения. Если это невозможно, необходимо использовать экспертные знания в отношении: технического обслуживания записей; является ли запись первичной или производной;

165

достоверности информации в записи и ее происхождения; определения относимости изображения или звука к конкретному человеку; выявления признаков фальсификации. Чаще всего это делается путем назначения и проведения соответствующей стационарной экспертизы. В двух видах записей суд оценивает относимость, допустимость и достоверность. И здесь важно, на каком носителе они представлены, потому что от этого зависит качество записи. Аналоговые аудиозаписи воспроизводят на кассетах, видеокассетах, микрокассетах автоответчиков. Цифровые аудиозаписи производятся: на мобильных телефонах, цифровых диктофонах, на жестком диске компьютера. Из двух видов носителей цифровые записи чаще всего могут подвергаться изменениям (искажениям), которые выполняются с помощью различных (многочисленных) компьютерных программ. Например, отдельные свойства человеческого голоса и речи (тембр, мощность) могут быть изменены, часть информации может быть удалена или может быть добавлена информация с другим контентом. При этом произведенная фальсификация не оставляет следов. Не существует методики определения компьютерного монтажа аналоговой копии фонограммы, имеющей признаки оцифровки, когда оригинал или записывающее устройство отсутствуют. В этой связи заинтересованная сторона должна указать, когда, кем и при каких условиях ведется запись. Если запись содержит какую-либо личную информацию, ее воспроизведение в открытом судебном заседании должно осуществляться только с согласия лица, к которому она относится. Согласно ст. 136, абз. 1, п. 2 ГПК Болгарии, суд ех о$гао (служебно) или по требованию одной из сторон может постановить, чтобы рассмотрение дела или проведение каких-либо действий проводилось в частном порядке, т.е. за закрытыми дверями, когда:« защита личной жизни стороны, семьи или лиц под попечительством требуют этого». Некоторые судьи вообще отклоняют аудио- и видеозаписи в качестве доказательства из-за технологической сложности их проверки на достоверность. Возникают проблемы относительно использования аудио-и видеозаписей в судах различных инстанций. Во многих случаях истинность таких доказательств ставится под

сомнение.Так,фоноскопические экспертизы сложны, и очень мало специалистов, которые могут выполнить их качественно. Они дорогостоящие, отнимают много времени и не всегда дают точные и четкие ответы на заданные вопросы. Эксперты редко могут безошибочно определить, какие слова произносятся, а мобильные телефоны практически не обеспечивают требуемого качества записи, в отличие от

166

профессионального диктофона. В случае когда заинтересованная сторона оспаривает подлинность аудиозаписи и ложность факта разговора, суды вынуждены исключить представленные фонограммы из списка возможных доказательств. Кроме того, существует конституционное право человека в отношении его частной жизни, которое запрещает аудио- и видеозаписи без его или ведома и согласия [5]. Поэтому суды настаивают на том, что при записи необходимо уведомить другую сторону о записанном разговоре (что отражается в записи). Только при этих условиях аудио- и видеозапись может быть принята в качестве доказательства. Анализ судебной практики позволяет определить критерии допустимости в качестве скрытых аудио- и видеозаписей: в соответствии с субъектом, производящим запись, и в соответствии с содержанием этой записи. Если запись сделана одной из сторон, одновременно являющейся стороной по делу, а содержание относится к предмету судебного разбирательства, такая запись является полноценным доказательством и ничем не нарушает права встречной стороны. Но если в записи содержится информация о личной жизни человека, то человек считается потерпевшим и может использовать законные средства самозащиты.

Необходимо согласиться и с тем, что аудио- и видеозаписи могут также иметь характер вещественных доказательств, например, содержащих контрафактные произведения в спорах об авторском праве и смежных правах, что требует, чтобы на них распространялись правовые нормы, регулирующие исследования и признаки вещественных доказательств [6, с.64-70]. Гарантии от модификации или уничтожения аудио-видеозаписей и т. д. эл. материалов выражаются в опечатывании и хранении их в местах, недоступных для заинтересованных сторон.

Таким образом, анализируя тенденции в теории доказательств и судебной практике в отношении эл. доказательств как средства доказывания в гражданском и арбитражном процессе, можно сделать вывод о том, что создание и осуществление правового регулирования использования эл.систем является сложным или в отдельных случаях невозможным. Данная презумпция исходит из истории создания и развития в США сетей NET и ИНТЕРНЕТ, приведших к глобальной информационной революции. Во-первых, целевое предназначение и идеология проекта Интернет (эл. сети) предполагает саморегулирующуюся систему без необходимости правового (национального или международного) регулирования. В этой связи проект Интернет основан на алгоритмах и программном обеспечении, направленных на расширение информационного поля за пределы

167

национальных территорий и правовых систем без возможности последних влиять на него, т.е. Интернет предназначен не для множества регуляторов, а преимущественно для одного регулятора. Во-вторых, Интернет имеет геофизическую природу, способную меняться в конкретные моменты и влиять на надстроечные устройства и аппаратуру. Наблюдаемые случаи взлома (хакерства) возможны из-за проблематичной, с технологической точки зрения, функции безопасности, которая зависит от текущего состояния виртуальной среды и/или достижений развития компьютеризации. Абсолютной защиты Сети на современном этапе развития не существует. В-третьих, при такой ситуации извлечение и хранение информационных объектов без изменений затруднено или невозможно. В-четвертых, для поддержания баланса права на справедливое правосудие и неприкосновенность частной жизни не должно существовать различий между случаями получения эл. доказательств государственными органами и должностными лицами и частными лицами, т.е. чтобы все подчинялись одному императивному правовому режиму. Допустимо усиление ответственности госорганов в случае несоблюдения установленного правопорядка при использовании эл. доказательств, а для частных лиц - использование только тех эл. доказательств, которые не собраны в нарушение закона и нет никакого сомнения у всех участников процесса в их достоверности. В иных случаях использование в качестве доказательств фактических данных, содержащихся в эл. информационных объектах, взятых из общедоступной электронной сети, будет оставаться проблематичным, несмотря на самые рациональные изменения в национальных законодательных актах.

Список литературы

1. Боннер А.Т., Громшина Н.А., ДокучаеваТ.В. Цивилистический процесс современной России. Проблемы и перспективы. - М.: ПРОСПЕКТ, 2017. - 208 с.

2. Горелов М.В. Электронные доказательства в гражданском судопроизводстве России (вопросы теории и практики). - Екатеринбург, 2005. -185 с.

3. Гражданско-процесуален кодекс на РБългария. Обн. ДВ, бр.59 от 20 юли 2007. [Электронный ресурс]. - URL: https://www.lex.bg/laws/ldoc/2135558368 (дата обращения: 5.10.2018).

4. Егорова О.В. К вопросу о понятии достоверности доказательств. [Электронный ресурс]. - URL: https://cyberleninka.ru/article/n/k-voprosu-o-ponyatii-dostovernosti-dokazatelstv (дата обращения: 01.09.2019).

5. Конституция на Републик България. Обн.ДВ бр.56 от юли 1991 г. [Электронный ресурс]. - URL: https://www.lex.bg/bg/laws/ldoc/521957377 (дата обращения: 01.09.2019).

6. Низовцев В.В., Реброва Н.М. Аудио-и видеозаписи как средства доказывания. Доказывание и доказательства в гражданском и арбитражном процессах. - С.64-70. [Электронный ресурс]. - URL: http://window.edu.ru/resource/995/76995/files/Uchebnoe_posobie_Dokaz_2009.pdf

7. Толковый словарь. [Электронный ресурс]. - URL: http://rechnik.info/%D1%81%D1%8A%D0%B6%D0%B4%D0%B5%D0%BD%D0%B 8%D0%B5 (дата обращения: 15.07.2018).

8. Цакова Ирина. Електроният документ като доказателство в гражданския процес. - С.: Авангард Прима, 2018. - 323 с.

9. Шкурова П.Д. Электронный документ как самостоятельное средство доказывания в гражданском и административном судопроизводстве // Юрид. исслед. - 2017. - № 8. - С. 58-68.

Статья поступила 20.11.2019 г.