CC BY-NC
103Право и политика
Правильная ссылка на статью:
Груздев В.С. — Новый правовой реализм // Право и политика. - 2019. - № 12. DOI: 10.7256/24540706.2019.12.31681 URL: https://nbpublish.com'Hbrary_read_article.php?id=31681
Новый правовой реализм
Груздев Владимир Сергеевич
кандидат юридических наук
председатель Правления, Общероссийская общественная организация «Ассоциация юристов России»
101000, Россия, г. Мзсква, ул. Мясницкая, 24/7, строение 1, подъезде
И [email protected] Статья из рубрики "Правовая и политическая мысль"
Аннотация.
Предметом исследования является одно из активно развивающихся в последние два десятилетия направлений в западной юридической мысли, в особенности американской, которое именуется "новым правовым реализмом" и позиционирует себя одновременно и как особый вариант "организационной парадигмы междисциплинарных исследований", и как прогрессивное эмпирическое учение о праве, которое преодолевает недостатки "традиционных подходов к праву". В основу программы этого направления положена идея о возможности эффективного разрешения задач классического американского правового реализма путём обновления в первую очередь методологии правовых исследований. В исследовании критическому анализу подвергнуты не только вопросы содержания основных идей "новых правовых реалистов", но и попытка артикулировать хорошо известные разработки предшественников, особенно европейских, как "новое" направление в юридической науке. Методология исследования опирается на такие приёмы работы с идеями зарубежных авторов, как изучение оригинальных текстов, программных заявлений (материалов конференций, симпозиумов и выступлений), прослеживание связи прошлых и современных учений, анализ вовлеченности в обсуждение традиционных вопросов и тем юридической проблематики. Выводы по существу критического анализа содержания идей "нового правового реализма" состоят в следующем: узконаправленный бихевиористический анализ судебной деятельности при пафосе масштабности решаемых задач создаёт парадокс отсутствия проблемы права (даже в смысле классических реалистов) в "новом" правовом учении; методология "новых реалистов" в виде междисциплинарных практик и ориентации на анализ "больших массивов данных" не является чем-то новым, оставаясь в рамках социологических подходов к праву; манипулирование традиционной правовой проблематикой приводит к воспроизведению и искажению идей предшественников.
Ключевые слова: правовой реализм, новый правовой реализм, Ллевеллин, Холмс, юридический бихевиоризм, судебное решение, понятие права, эмпирические исследования права, междисциплинарность, американская юридическая мысль
DOI:
10.7256/2454-0706.2019.12.31681
Дата направления в редакцию:
11-12-2019
Дата рецензирования:
17-12-2019
Дата публикации:
18-12-2019
Методы, средства и способы освоения юридической проблематики не являются чем-то статичным, остающимся вне времени. Это не означает, что фундаментальные проблемы, связанные с попытками и подходами освоения и прояснения сущности права, становятся проще и могут быть сведены на инструментальный уровень, к набору повседневных задач по использованию права, как, например, предлагает английский правовед П.С.
Атия Очевидно, что как фундаментальные, так и прикладные вопросы права остаются одной из наиболее сложных и не утрачивающих актуальности областей социальной проблематики в широком смысле, неизбежно затрагивающей широкий набор смежных сфер политического, экономического, культурного, этического, социально-практического
и иного характера Юридическая теория, пытаясь более или менее успешно отражать и анализировать проблематику права, необходимо пребывает в поиске новых или уточнённых подходов, способов и средств познания и интерпретации своего объекта. Имея в виду роль и значение права в истории человечества и его потенциал для обеспечения устойчивого и стабильного социального развития, конечно же, с течением времени, по мере обновления цивилизационных и иных условий существования обществ и государств, появляются новые вызовы и требования, задачи и факторы, потребности и цели, обуславливающие необходимость более глубокого осмысления традиционных проблем права, его сущности и социальных функций, переосмысления способов трактовки и познания правовых явлений, реконструкции, прояснения и уточнения юридических доктрин, теорий и философии права. Вместе с тем, появляющиеся теоретические конструкты и течения должны подвергаться внимательному проблемно-критическому анализу, позволяющему рассматриваться их в первую очередь с точки зрения их преемственных и новаторских моментов, повторяющихся и перспективных подходов. В противном случае может возникнуть опасность, что под видом нового наименования просто воспроизводятся классические концепции и теории, опасность их искажения и фальсификации. Следует также иметь в виду и то обстоятельство, действительно конструктивные решения и подходы могут способствовать существенному обогащению, прояснению и активизации юридической теории и её социально-практического значения.
В новейшей юридической литературе последних десятилетий обозначилось и развивается уже достаточно большим количеством ученых, притом разных профилей (юристами, антропологами, социологами и философами, преимущественно из англоязычных стран), такое направление юридической теории и философии права как «новый правовой реализм» [15, 16]. Представители этого направления берут за точку
отсчёта 1997 г., когда впервые ими была поставлена цель разработки основ «нового правового реализма» —p—251]. При этом явная активизация исследований и опубликовании основных результатов приходится на последнее десятилетие.
Э. Мерц пишет о «новом правовом реализме» как о проекте, целью которого является «разработка строгих, подлинно междисциплинарных подходов к эмпирическому
изучению права» [11]. Этот проект был начат Американским адвокатским фондом и Институтом юридических исследований Университета Висконсина (США). Как полагают авторы и разработчики этого проекта, «новый правовой реализм» выступает в роли «организационной парадигмы внутри научного сообщества для преобразования и интеграции различных научных дисциплин и методологий. Новый правовой реализм систематически уделяет внимание этому процессу преобразования и интеграции. Так же как «старые» правовые реалисты, - пишет Э. Мерц, - мы стремимся использовать лучшие достижения современных социальных и юридических наук для решения важных политических вопросов современности, но с пользой для нескольких поколений новых
знаний» [11]. Правда, при этом артикулируется лишь установка о «разработке строгих эмпирических методов правовых исследований». А основная методологическая особенность этого проекта видится авторам в объединении количественных и качественных методов исследования. Поясняя этот момент, представители «нового правового реализма» акцентируют внимание на том, что нет универсальных методов социальных наук, а поэтому отдельный метод социальной науки имеет свои преимущества и недостатки. Например, количественные методы позволяют обобщать полученные результаты, но ценой детального контекстуального анализа. Наиболее качественно ориентированные методы, такие как наблюдение участников, дают более
полную информацию о реальных социальных контекстах, в которых действует право [11].
В центе внимания «новых правовых реалистов» оказывается не столько право, сколько поведение судей, а под правом сторонники этого движения готовы понимать всё что угодно, что связанно с поведением судей (judicial behavior), а не только их решения. Причем именно поведение судей объявляется объектом исследования. Затем возникает такая формула, как «стандартная модель поведения судей», по отношению к которой формируется представление об отклоняющемся поведении. Представители нового течения пишут о возможности корректировки. Такая корректировка должна способствовать политическому компромиссу при принятии правовых решений между сторонниками разных политических партий и убеждений. Понятие «стандартная модель поведения судей» является лишь вариацией на тему «нормального судьи», с которым активно работали сторонники движения «свободного права». Поэтому новой эта идея отнюдь не является, и при очевидно узко региональном понимании истории юридической мысли сторонники «нового правового реализма» выдают за свои «новые» программные тезисы хорошо известные идеи и конструкты. Но в отличие от движения «свободного права», в программе «нового правового реализма» «стандартная модель поведения судьи» и обозначаемая в качестве центральной проблема политической аффиляции судей преимущественно рассматриваются не столько как проблема правотворчества, а как задача по выработке средств корректировки политически согласованного поведения судей, что явно выходит за пределы юридических исследований. «Новое» течение пытается найти компромисс между юриспруденцией и политологией, поскольку ставится задача выявить влияние политики, прежде всего политических убеждений, политических процессов и т.п., на принятие судебных решений. Большинством представителей этого направления акцентируется внимание на том, что в области политологии существует направление «право и политика», которое занимается разработкой темы влияния
идеологии на судебные решения —В качестве актуального направления политологических исследований в области права признаётся изучение институционального контекста принятия судебных решений, устанавливая и тестируя
модели стратегического поведения Отсюда «новые реалисты» выводят
необходимость более тесного сближения юриспруденции и политологии, которое рассматривается как необходимое условие формирования новое организационной парадигмы «нового правового реализма».
Следует иметь в виду, что для сторонников «нового правового реализма» понятие реальности, как правило, не имеет никакой единой сущности. По сути, речь идёт не о социальной реальности, как совокупности интересов, потребностей и целей, взаимодействий людей, а о таком понимании, когда реальность рассматривается как определение к бесконечной множественности явлений, т.е. не существует никакой единой реальности права, а признаётся реальность каждого отдельного правового акта, которая может быть совершенно безразлична для реальности права. Иными словами, релятивизм в праве достигает своего крайнего выражения. Правда, в связи с этим становятся более понятными и ясными замыслы сторонников «нового правового реализма» увязать право с политикой, поскольку только таким путем появляется возможность некоторого ограничения релятивизма, но лишь в угоду политическим интересам. В парадигме «нового правового реализма» право для каждого своё, но стремясь преодолеть последствия увлечения релятивизмом и решить проблему неопределенности права, «новые реалисты» концентрируются на проблеме возможности и достоверности прогноза поведения судьи. Если привлечь достаточное количество эмпирических данных, то на основе их анализа можно увереннее спрогнозировать поведение судей, а соответственно, если то, что делают судьи и есть право, то таким образом традиционная проблема движения «свободного права», правового реализма и прагматизма - правовая определенность - может быть решена.
К примеру, И. Аугсберг вообще пишет о некой особой реальности перспектив (международного) права, которая соответственно не имеет собственной сущности, но является, по замыслу автора, конструируемым объектом познания, с одной стороны, а с другой - в парадигме «нового правового реализма» реальности бесконечны и не связанны; момент случайного и иррационального; у каждого своя реальность. «Нынешние усилия по разработке "реалистичной" концепции международного права, -пишет И. Аугсберг, - должны учитывать, что существует не только одна реальность. Недостаточно признать, что реальность может быть воспринята с разных сторон. Скорее, реалистический взгляд на современное общество должен признать, что мы больше не можем говорить о "мире" или "реальности" как об особой сущности. Перспективы имеют значение; они конструируют свои собственные, отличные друг от друга объекты познания. "Новый правовой реализм" является сознательно новым, правовым и реалистичным лишь постольку, поскольку он рассматривается как понимание того, как (международное) право создает свои собственные реальности» [4, р 458"".
«Отличительной чертой нового правового реализма, - пишут представители рассматриваемого направления, - является тщательное изучение соответствующих дел, с тем чтобы понять, как личность судьи, понимаемая различными способами, влияет на правовые результаты и как правовые институты сдерживают или высвобождают эти влияния. Эти запросы представляют собой попытку проверить (прежние) реалистические утверждения о неопределенности права и реализовать призыв к эмпирическому исследованию того, как разные судьи решают дела, реагируя на определенный "стимул" в каждом деле» [14, р 835"".
В качестве критериев оценки представители «нового реализма» предлагают три параметра: политическая принадлежность, демография и предыдущий профессиональный опыт. «Новый правовой реализм также стремится охватить институциональный контекст поведения судей» [14, p 836].
Анализируя программу основных тезисов «нового правового реализма», следует заметить, что его представители, которые занимают уверенно позиции прагматизма и релятивизма, практически ничего не пишут об ожидаемых результатах, за исключением часто повторяющегося тезиса о большом будущем эмпирических исследований права, которые в случае реализации проекта «нового правового реализма», во-первых, должны трансформироваться в некую единую междисциплинарную модель социо-юридических знаний, объединяющих политику, право и экономику на принципиальной методологической основе эмпирических исследований, а во-вторых, этот «новой» вариант осмысления права, по утверждению его разработчиков, уже составляет серьёзную конкуренцию тем, кто придерживается «традиционных подходов к праву», что даже грозит опасностью утраты последними авторитета в обществе и профессиональной среде. Проблема углубленных эмпирических исследований права (а не только поведения судей), несомненно, является важным методологическим ресурсом для совершенствования наших представлений о нём, уточнения существующих подходов к его пониманию. Но эмпирические исследование сами по себе, т.е. без конкретного идейно-теоретического содержания их целей и задач, представляются произвольным набором случайных практик. По этому поводу совершенно справедливы возражения И. Канта против чисто эмпирического учения о праве. Отвечая на вопрос «что такое право?», он, в частности, писал: «Что следует по праву (quid sit iuris), т.е. говорят или говорили законы в том или ином месте в то или другое время, он [правовед] ещё может указать; но право ли то, чего они требуют, и каков всеобщий критерий, на основании которого вообще можно различать правое и неправое (iustum et inustum), - это остаётся для него тайной, если он хоть на время не оставляет указанные эмпирические принципы и не ищет источник этих суждений в одном лишь разуме (хотя бы упомянутые законы и служили ему для этого хорошим руководством), чтобы установить основу для возможного положительного законодательства. Чисто эмпирическое учение о праве - это голова (подобно деревянной голове в басне Федра), которая может быть красива, но, увы,
безмозгла » (курсив мой. - В.Г.) [1, с 253]. Однако проблема понятия права «новых реалистов» не интересует, в отличие от классических американских правовых реалистов. У последних она разрешалась по-разному и в значительной степени под влиянием критики формализма и концептуализма юридической науке. О. Холмс в докладе «Право» писал о проблеме справедливости в праве, воспроизводя отчасти аристотелевскую
формулу справедливости (воздающей и распределяющей) J8". Прогностическая теория права О. Холмса акцентировала внимание на том, что фактически делают судьи в сфере права лишь для преодоления инертности судебной практики, поскольку право выводилось судом лишь из существующих прецедентов, отказывая в защите в том случае, если нет подходящего прецедента. Поэтому главная задача состояла в том, чтобы обратить внимание юриспруденции на проблему реальных потребностей и
интересов как источника права Отсюда и основная установка правового реализма. Р. Паунд сформулировал функциональную концепцию права как средства социального контроля. При сравнении позиций «старых» и «новых» реалистов теоретические взгляды первых выглядят значительно более убедительными и обоснованными. «Новым реалистам» явно не достаёт теоретического понимания проблематики права, даже если они и придерживаются строго бихевиористического подхода.
Многие из представителей рассматриваемого направления считают, что в программе «нового правового реализма» происходит парадигмальный сдвиг в сторону нового понимания реальности права, а она в их представлении такова, что позволяет лишь ограничиться неким более определенно прогнозируемым компромиссом при принятии судебных решений. Компромисс предполагает учёт факторов внешнего влияния: политической идеологии, политических убеждений, ресурсов экономического анализ права, социально-демографических характеристик личности судьи, его профессионального опыта и некоторых процессуальных характеристик спора и его прохождения по инстанциям. Единственным предполагаемым общим моментом в таком понимании права является «стандартная модель поведения судьи». Некоторые из представителей этого направления ссылаются на аргумент Р. Дворкина о «целостности»
права, обуславливающей «встраивание» и «обоснование» новый решений И в связи с этим понятие «стандартная модель» позволяет ориентироваться на некую общность задач - поиск стандартного и отклоняющегося поведения, которое в любом случае, по замыслу «новых реалистов», остаётся правом. В понятии «стандартной модели» можно попытаться увидеть попытку преодоления иррациональности в понимании права в прагматизме, реализме и релятивизме. И такой намёк содержится в работах некоторых из сторонников нового направления. Но в действительности основная цель «новых реалистов» не в уточнении понятия права, а лишь в том, чтобы, привлекая методы других наук, попытаться сделать прогноз поведения судьи более точным. А в качестве артикулируемого ими основного метода называется некая формула «анализа больших массивов данных и статистики», которая пока остаётся лишь ничем не подкреплённой гипотезой, поскольку предлагаемые ими исследования конкретных тем прикладного
характера опираются на вполне стандартный набор источников и материалов Г15, 161. Пока в значительной степени остаётся только пафос задач и теоретическая уверенность за счёт выборочного присоединения к наследию и традициям классических американских реалистов.
Открывая большое двухтомное издание работ «новых реалистов», М. Маккенн пишет: «В значительной степени представители нового правового реализма следуют оригинальным реалистам в стремлении интегрировать социальную науку с изучением и исследованием права в действии. Но представители нового правового реализма делают это с дальновидным пониманием фундаментальных процессов развития в характере как современных социо-юридических исследований, так и юридического научного сообщества» Г10, р- ху1.
Отрицая значение «традиционных методов» трактовки права, «новые реалисты» пишут: «Для тех, кто верит в верховенство права и в дисциплину, навязанную правовой системой, результаты нового правового реализма не должны быть полностью обескураживающими. ... Здесь гораздо больше места для концептуального и
теоретического анализа» —р—11]. Такого рода выводы оставляют крайне противоречивое впечатление и являются обобщением весьма произвольных характеристик истории и современного состояния юридической мысли.
Во-первых, изменения, происходящие в современном мире, отнюдь не означают, что юридическая наука вдруг должна отказаться от всего того богатства идей и представлений, на основе которых вообще только и возможна реконструкция истории юридической мысли и сколько-нибудь точное определение её современного состояния. Новые ракурсы и подходы являются лишь определенным уточнением идей предшественников. Ведь и «новые правовые реалисты», хотя и пишут о каком том чуть
ли не парадигмальном сдвиге в сознании (в виде противопоставления традиционной юриспруденции и ново-реалистической юриспруденции), тем не менее заявляют о свои правах лишь в контексте индентификации себя как «новой» версии реализма, объясняя, что суть их программы почерпнута ими именно из некоторых центральных тезисов классических американских реалистов. Для таких утверждений о глубоких изменениях в области правопонимания нужны, определенно, более убедительные и обоснованные аргументы, а не только ссылка на лишь подразумеваемую предпосылку проведения исследований на основе «больших массивов данных».
Во-вторых, узкорегиональное понимание некоторых моментов сущности права и способов его конкретизации не должно выдаваться за всеобъемлющую концепцию нового подхода к пониманию права. При внимательном изучении основных утверждений представителей «нового правового реализма» легко просматривается стремление отдельные моменты типичной для традиции общего права юридической практики выдать за новую юридическую теорию. Следует отметить, что в работах представителей так называемого классического правового реализма связь с европейским юристами и философами права не разрывалась. Кроме того, в ключевом тезисе «новых реалистов» о соединении юриспруденции, политики, социологии и экономики нет ничего нового для социологического направления в юридической науке. Ещё в XIX в. социология, в том числе и социология права, заявляла претензии на роль универсальной науки об обществе, охватывающей все другие социальные науки, в том числе и юриспруденцию.
В-третьих, самым слабым звеном нового течения является отсутствие дискуссии о понятии права. При этом попытка использования универсального шаблона в виде «стандартной модели поведения судьи» возвращает теоретическую часть программы «новых реалистов» к идеям сторонников движения «свободного права», которые активно обсуждались ещё в начале ХХ в. (к примеру, сочинения Е. Эрлиха, К. Шмитта, В. Эггеншвилера и др.). Программа «новых реалистов» не проявляется как чисто эмпирическое учение о праве, а именно провозглашается в качестве такового. В этой связи возражения против чисто эмпирического учения о праве не снимаются. Представителям этого направления, собственно говоря, и не удаётся до конца следовать своей основной теоретико-методологической установке, так как они вынуждены разрабатывать, хотя фрагментарно, такие понятия, как «стимулы», «институциональная среда», «институциональное окружение», «политическая идеология», «стратегия поведения», «модель поведения» как теоретические проблемы учения о праве. Категория «должного», по сути, прикрывается «стандартной моделью поведения судьи», которое, как утверждают «новые реалисты», с помощью их разработок можно будет более определенно спрогнозировать и корректировать в сторону получения ожидаемых результатов. В этом очевидно просматривается позиция немецких позитивистов социологического и психологического толка, которые ещё во второй половине XIX в. артикулировали представление о том, что образ «должного» формируется из наблюдения за «существующим» по аналогии с естественными науками.
Библиография
1. Кант И. Метафизические начала учения о праве // Иммануил Кант. Собрание
сочинений в восьми томах. Том 6. М., 1994. 613 с.
2. Савенков А.Н. Государство и право в период кризиса современной цивилизации.
М.: Проспект, 2020. 448 с.
3. Atiyah P. S. Pragmatism and Theory in English Law. London: Stevens and Sons, 1987.
216 p.
4- Augsberg I. Some Realism About New Legal Realism: What's New, What's Legal, What's Real? // Leiden Journal of International Law, 2015, 28(3), pp. 457-467.
5. Cross F. Political Science and the New Legal Realism: A Case of Unfortunate Interdisciplinary Ignorance // Northwestern University Law Review. 1997. Vol. 92, No. 1, pp. 251-330.
6. Dworkin R. Law's empire / Ronald Dworkin. London: Fontana Press, 1986. XIII, 470 p.
7. Gillman H. The New Institutionalism // 7 Law & Courts 6 (1996-97), pp. 6-11.
8. Holmes O.W. The Law // Suffolk Bar Association Dinner, February 5, 1885. http://library.law.harvard.edu/suites/owh/index.php/item/43198537/1
9. Holmes O.W. The path of the law // Harvard law review. Vol. X. March 25. 1897. №. 8, pp. 457-478.
10. McCann M. Preface to The New Legal Realism, Volume I and II // The New Legal Realism. Studying Law Globally: New Legal Realist Perspectives, Volume II / Edited by Heinz Klug and Sally Engle Merry. Cambridge University Press, 2016. P. XV-XXIII.
11. Mertz E. New Legal Realism // http://www.americanbarfoundation.org/research/project/115
12. Segal J.A., Spaeth H.J. The Supreme Court and the Attitudinal Model Revisted. Cambridge University Press, 2002 445 p.
13. Segal J.A., Epstein L. Advice and Consent: The Politics of Judicial Appointments. Cambridge University Press, 2005. 180 p.
14. Sunstein C. & Miles T. «The New Legal Realism» // University of Chicago Public Law & Legal Theory Working Paper No. 191, 2008, pp. 831-851.
15. The New Legal Realism. Translating Law-and-Society for Today's Legal Practice. Volume 1 / Edited by Elizabeth Mertz, Stewart Macaulay, Thomas W. Mitchell. New York: Cambridge University Press, 2016. 303 p.
16. The New Legal Realism. Studying Law Globally: New Legal Realist Perspectives, Volume II / Edited by Heinz Klug and Sally Engle Merry. New York: Cambridge University Press, 2016. 282 p.
