CC BY
139
НОРМАТИВНЫЙ РЕАЛИЗМ ЭНРИКО ПАТТАРО: ОСНОВНЫЕ ПОНЯТИЯ И ПОЛОЖЕНИЯ
© С. Н. Касаткин
Касаткин Сергей Николаевич
кандидат юридических наук
доцент кафедры теории и истории государства и права
Самарская
гуманитарная академия
Соз&ание статьи связано с выхо&ом в свет фун&а-ментальной работы итальянского философа и теоретика права Энрико Паттаро «Право объективное и субъективное: Переосмысление реальности Аолжно-го» (2005) и публикацией русского перево&а ее фрагмента (восьмой главы) ««Нет права без норм». В статье &ается обзор базовых понятий и положений правовой концепции мыслителя, а также пре&лагается оценка ее значимости &ля современной российской юрис-пру&енции.
Ключевые слова: Энрико Паттаро, правовой реализм, нормативизм, Должное, Сущее, объективное право, субъективное право, тип, знак, норма, типичность права, нормативность, юридическая действительность, мотив, верование, приверженец нормы, правовой текст, приказ, директива, источник права, юридический факт, правовая квалификация (субзумп-ция), юридический вывод, правопорядок, власть.
Предметом рассмотрения настоящей статьи является концепция известного современного итальянского и европейского правоведа Энрико Паттаро (род. 8 апреля 1941 г.), профессора философии права Болонского университета, почетного Президента Международной ассоциации философии права и социальной философии (1УК), автора и редактора более 15 книг и более 200 иных публикаций по правовой философии, общей юриспруденции, истории идей, правовой информатике и т. п.[1] В качестве основы для изложения теоретических построений автора используется его работа «Право объективное и субъектив-
ное: Переосмысление реальности Должного» (2005), составляющая первый том фундаментального международного издания — «Трактата по философии права и общей юриспруденции» [2]. Изложение основ концепции мыслителя будет идти, следуя от (1) анализа разделяемой им методологии (разделения Сущего и Должного, обоснования самостоятельной значимости последнего) через (2) исследование его трактовки норм как составляющей личности (верования, мотива поведения) к (3) осмыслению автором воздействия правовых норм на человеческую деятельность и общему пониманию им права, его социальных оснований и соотношения с властью.
Дихотомия Должного и Сущего. Действительность как соответствие знака типу. Ключевой для методологии Энрико Паттаро — а равно фундаментальной и традиционной для континентального правового теоретизирования — является дихотомия Сущего (Is) и Должного (Ought). Первое, трактуемое философом в качестве природы, «физического мира», функционирующего и изменяемого «по законам [естественной] необходимости», не исчерпывает, по его мнению, возможностей человеческого поведения, руководимого также и свободной волей, подчиненной особым законам нормативной необходимости, законам «реальности Должного» [3]. Определение последнего, по мысли автора, вызывает серьезные затруднения у юристов как в плане его существа и значения, так и в плане указания оснований следования ему, что имеет своим результатом сложности в последующем понимании самой природы (правовых) норм и в целом феномена права как института, связанного с руководством человеческим поведением, социальным контролем за ним. Сам Паттаро отождествляет «Реальность Должного» с «миром норм и других аналогичных данностей» (прав, обязанностей, субъективных юридических ситуаций и т. п.) и концептуально разводит «разнородные реальности» Сущего и Должного, формируя тем самым базис для дальнейшего анализа воздействия норм на поведение и разработки своего толкования понятия (юридической) действительности (validity) [4].
Обращаясь к нормам, вписывая их в сферу Должного, автор подчеркивает неадекватность и запутывающий характер практики перевода на английский язык понятий/выражений «объективное право» и «субъективное право» («droit objectif» и«droit subjectif» (фр.), «objektives Recht» и «subjektives Recht» (нем.), «diritto oggettivo» и «diritto soggettivo» (итал.), «derecho objectivo» и «derecho subjectivo» (исп.) и проч.) как соответственно «right» (т.е. «право» как правомочие) и «law» («право» как правовая норма/ предписание или их совокупность; «право» как установление, закон). Для Паттаро это вопрос не только лингвистический, но также понятийный и онтологический: подобный перевод скрывает, во-первых, то, что термины, обозначающие «право» («droit», «Recht», «diritto», «derecho» и т. п.), могут переводиться в зависимости от контекста и как «right», и как «law», во-вторых, то, что данные термины имеют место в обоих выражениях и указывают на принадлежность упомянутых черт одной и той же реальности, имеющей объективные и субъективные аспекты, — смысл, который при переводе утрачивается, поскольку слово «law» этимологически озна-20
чает «нечто установленное», т. е., по сути, «закон» в противоположность «праву», «правовому» [5]. Настаивая на переводе объективного и субъективного права как «what is objectively right» и «what is subjectively right» (буквально: то, что является объективно/субъективно правовым, где термин «right» употребляется таким образом в качестве прилагательного с функцией существительного), философ выступает с собственной реконструкцией их соотношения, относя первое к содержанию норм, взятых как сами по себе обязывающие правила, а второе — к содержанию норм постольку, поскольку они адресованы реальным лицам, или субъектам: Выражение «объективное право» «обозначает нормы и типы поведения, изложенные в содержании норм и тем самым определяемые как обязательные, разрешенные или запрещенные», выражение же «субъективное право» «обозначает обязанности и права, фактически имеющиеся у людей в соответствии с нормой» [6]. При этом, тогда как лица, или субъекты, принадлежат реальности Сущего, обе названные характеристики являются составляющими реальности Должного и полагаются внутренне взаимосвязанными формами права (правового): «Субъективное право зависит от объективного права (от содержания норм) <... и оно таким же образом относится к реальности Должного, но этого недостаточно: субъективное право требует также того, чтобы в реальности Сущего имели место определенные субъекты (люди) и происходили определенные события. Отсюда содержание нормы есть необходимое, но не достаточное условие субъективного права. Еще раз: термин “субъективное” используется с тем, чтобы сказать: здесь подразумеваются реальные люди, или субъекты в той мере, в какой к ним отсылает содержание применяемых норм» [7].
Раскрывая взаимосвязи Должного и Сущего, Паттаро разрабатывает самобытную концепцию действительности в контексте философского различения типов и знаков. «Фактические состояния дел или события суть “знаки” (tokens) — т. е. [конкретные примеры] случаи (instances) — различных типов состояния дел или события»: так, всякое фактическое совершение кражи или бракосочетания является представлением/осуществлением типа события «совершение кражи» или «совершение бракосочетания» [8]. Тип, с этой точки зрения, не исчерпывает всего содержания нормы (как и любого другого предложения), но есть лишь его элемент, описывающий события или положение дел, на регламентацию которых эта норма направлена (в отличие от элемента, указывающего на модальность описанного типа поведения, определяющего его в качестве обязательного, разрешенного или запрещенного). Отсюда, действительность толкуется Паттаро как соответствие знака (корреспондирующему ему) типу, а недействительность — как несоответствие первого последнему, и обе они отличаются от истинности или ложности излагающего данный тип апофантического (т.е. констатирующего, повествовательного) предложения либо от следования или неследования излагающему данный тип деонтическому предложению (норме) [9].
По мысли философа, тип имеет учреждающий характер: «поскольку род (genus) учреждает возможность [буквально: конститутивен относи-
тельно возможности (is constitutive of possibility)] типов — возможность делений, которые в рамках самого рода различают виды, или типы <... —
постольку каждый тип учреждает возможность знаков, возможность случаев, которые выступают примерами данного типа, понятого как форма» [10]. И далее: «Поскольку типы учреждают возможность собственного представления [теми или иными примерами, случаями], они суть также схемы, которые делают возможным понимание и “истолкование” реальных событий или состояний дел в качестве знаков, которые надлежащим образом (validly) представляют (или не представляют) рассматриваемый тип» [11].
Подобное видение типа распространяется Паттаро и на феномен правосубъектности, трактуемой здесь как (нормативный) тип — вне зависимости от способа его закрепления [12] — и как (корреспондирующий ему) знак: когда примерами/случаями типа выступают действия одного или более субъектов, тогда подобный тип будет учреждать — помимо возможности своих надлежащих (или ненадлежащих) представлений — также и компетенцию, или способность (capacity), реально существующих лиц, которые представляют его надлежащим образом. «Компетенция, или способность, являет собой действительность [или надлежащий характер] действующих лиц: это действительность реально существующих деятелей (знаков) относительно абстрактного деятеля (типа деятеля), или соответствие первых последнему» [13].
Понятия типа и действительного (надлежащего, соответствующего типу) знака используются Паттаро в качестве инструментария объяснения взаимодействия Сущего и Должного, способа соединения этих разнородных миров. «В реальности Должного нет ни одного явления, которое не выступало бы нормативным следствием событий, происходящих в реальности Сущего». При этом «реальность Должного обладает первенством над реальностью Сущего, ибо требуется, чтобы фактические причины (в реальности Сущего) были действительными [надлежащими] знаками типов, изложенных в нормах, с тем, чтобы порождать должные следствия (в реальности Должного) — и они будут порождать только те следствия, которые эти же нормы связывают с данными фактическими причинами. Фактические события будут порождать должные следствия в том случае, если, и только если, они суть действительные (соответствующие) знаки типов, которым нормы приписывают способность порождать должные следствия» [14] .
В данном положении дел философ усматривает типичность, образующую отличительную черту права: «Как таковая, <... типичность не состоит просто в том факте, что право излагает типы поведения, [поскольку последнее является] <... чертой, общей для всех сфер культуры <... . Глубинный смысл типичности как отличительной черты права лежит <... в том факте, что ни одно нормативное последствие не будет проистекать из действительных [надлежащих] знаков, которые не изложены в правовых нормах. Только нормы могут порождать нормативные последствия, будь то в субъективном праве (в правах и обязанностях) или в объективном праве (в нормах и их содержании)» [15]. Цепочка нормативного произ-
водства выглядит, согласно Паттаро, следующим образом: «нормы ^ действительный [надлежащий] знак типа, изложенного в этой норме, ^ новая норма (либо изменение или исчезновение норм, уже существующих в субъективном праве)» [16]. Отсюда подлинный смысл типичности права заключается «не в том факте, что типы присущи только праву (ибо они обнаруживаются и в других сферах), или в том факте, что не может быть права без типов (поскольку, в большинстве случаев, ни одно направление науки или гуманитарного знания не лишено типов), но в том факте, что нет права без норм <... и что только типы, содержащиеся в нормах, делают возможным умножение (proliferation) норм в мозгах людей <... » [17].
Соответственно, действительность, в понимании автора и в противоположность традиционному юридическому словоупотреблению, связана не с нормами (выступающими здесь указателем модальности суждения, а далее — отношением лица к его содержанию), но с типами, зависит от последних. «Должные следствия никогда не являются действительными или недействительными. Просто случается так, что они оказываются порожденными или непорожденными в реальности Должного. Их производство регулируется нормами. Что означает, что нормы устанавливают (а) то, какие должные следствия должны быть и будут порождены, и (b) то, с каким типом фактического события, как со своим условием, связано порождение должных следствий» [18]. И далее: «<... порождение или непо-рождение должных следствий зависит от норм как таковых. Оно не зависит от какого-либо учредительного характера (constitutiveness) нормы, так как ни одна норма как таковая не является учредительной. Все нормы — взятые как таковые — регулятивны и нормативны: они регулятивны постольку, поскольку они определяют в качестве обязательных, разрешенных или запрещенных некие типы поведения; и они нормативны постольку, поскольку они обусловливающим образом связывают некие должные следствия с определенными типами фактических событий <... . В противоположность этому, действительность или недействительность — соответствие или несоответствие знака данному типу — зависит от типа как такового, с которым соотнесен знак. Именно типы являются конститутивными [имеют учредительный характер], а не нормы, или правила, в которых они изложены <... . Типы, где бы они ни были изложены, даже в реальности Должного, учреждают возможность того, что знаки (имеющие место в реальности Сущего, единственной реальности, в которой они могут иметь место) представляют их надлежащим (соответствующим) или ненадлежащим (несоответствующим) образом в этой же самой реальности (реальности Сущего)» [19].
Реальность Должного: нормы как верования и мотивы поведения.
Обратимся теперь к центральным положениям теории норм Энрико Паттаро. В ее основе лежит «монистическое» рассмотрение Должного, выражающееся в его онтологическом отнесении к реальности Сущего: с самого начала автор декларирует свою приверженность теории нормативности, «которая не признает какого-либо дуализма между реальностью Должного и реальностью Сущего» и которая, следовательно, «не признает реальность Должного, являющуюся отличной (heterogeneous) от реальности Су-
щего и в то же самое время обладающую онтологическим статусом наравне с последней» [20]. Такая трактовка, по мысли философа, не является тем не менее редукционистской, ибо она предлагает «здравое» представление о нормах как элементах реальности: «Я буду смотреть на нормы и правовые системы как на часть более широкого феномена культуры и человеческой личности; и нормы <... я буду рассматривать в строгом и радикальном смысле как мощный мотив человеческого поведения, основную структурную составляющую индивидуальной и социальной идентичности каждого мужчины или женщины» [21].
Подобный «монистический» взгляд ведет к рассмотрению норм («реальности Должного») в качестве особых «психических состояний» индивидов, в качестве явлений, обусловленных сознанием, которые «множатся в умах людей»: с одной стороны, верований, мотивов поведения, с другой -необходимых составляющих человеческой личности.
Мотивы поведения определяются Паттаро как «причины (causae agendi [действующие причины (лат.)]), которые побуждают живой организм осуществлять определенный тип действия всегда, когда соответствующий тип обстоятельства оказывается представлен надлежащим образом»[22]. Они производны от личности действующего субъекта, его потребностей и интересов, зависящих, в свою очередь, от «социального построения реальности», «внешних» форм социального взаимодействия. Отсюда «мотивы поведения — это социально конструируемые культурные реальности (или, по крайней мере, по большей части являющиеся таковыми)» [23], которые в этом смысле основываются на (социально сформированном) индивидуальном веровании. Последнее, пишет автор, есть «наша приверженность и верность идее и, соответственно, та вера (trust), которую мы вкладываем в эту идею своим ее принятием или отвержением: верование есть усвоение идеи. <... [Оно] затрагивает то, как ведут себя приверженные [ей] индивиды» [24].
В связи с этим нормы для Паттаро суть не основания, но мотивы действия. «<... Норма, с моей точки зрения, представляет собой мотив поведения: это верование (opinio vinculi [буквально: связывающее мнение/ представление (лат.)]), согласно которому некий тип действия подлежит осуществлению, в нормативном смысле этого слова, всякий раз, когда соответствующий тип обстоятельства оказывается представлен надлежащим образом. Это должно быть так без каких-либо оговорок, вне зависимости от благоприятных или неблагоприятных последствий, которые могут возникнуть в силу такого осуществления. Мое понятие нормы ориентировано деонтологически [в противоположность телеологической направленности «правил благоразумия»]. Оно предполагает то, что приверженец нормы (believer) сознательно или неосознанно приписывает нормативный характер деонтическим модальностям (“обязательное”, “разрешенное” или “запрещенное”), изложенным в разделяемой им норме: то, что полагается этим лицом объективно правильным, представляет собой тип действия, определяемого в данной норме как обязательное, разрешенное или запрещенное при условиях, конкретизированных в типе об-
стоятельства, с которым рассматриваемой нормой связывается соответствующий тип действия» [25]. И далее: «Можно также сказать, что нормы суть правила или стандарты, понимаемые или переживаемые в качестве обязывающих самих по себе <... . Правила или стандарты будут нормами в зависимости от установки или верований лица, которое принимает их во внимание: они будут нормами, если полагаются обязывающими сами по себе; в противном случае они будут, в широком смысле, правилами или стандартами благоразумия (prudence)» [26].
Понимаемые таким образом нормы (составляющие «реальность Должного») не имеют собственной внеэмпирической реальности, являясь частью человеческой личности. «Норма, как любое другое верование, не может быть усвоена иначе как в сознании кого-либо, соответственно, она существует как норма только в умах (или в мозгах, если мы решим так выразиться) [людей] <... . Существование нормы есть существование верования n в сознании его приверженца b, который полагает осуществление определенного типа действия должным самим по себе при условии, когда соответствующий обусловливающий тип обстоятельства представлен надлежащим образом. Ни одна норма не может существовать без верования, а значит, если нечто является нормой, должен быть, по меньшей мере, один субъект, в сознании которого она является верованием»27. Следовательно, хотя изучаемые теоретиком права нормы разделяются большинством людей в группе или обществе, «для того чтобы тип поведения был нормой, достаточно того, чтобы, по крайней мере, один человек полагал его в качестве таковой» [28]. Резюмируя, Паттаро пишет: «Я буду использовать термин “норма” для обозначения содержания деонтического суждения (deontic prepositional content), полагаемого нормативным, по меньшей мере, одним человеком: я буду утверждать, что содержание деонтического суждения есть норма (и, следовательно, что норма существует), когда это содержание полагается, по крайней мере, одним человеком. Этот человек — приверженец нормы. Для приверженцев нормы характерно определенное психологическое состояние, которое я называю нормой, или нормативным верованием <... . Люди, приверженные норме, могут считать, что [последней] <... присуще неэмпирическое существование, а именно существование, независимое от чьих-либо верований. Я утверждаю, что эта мысль ложна: нормативное содержание деонтических суждений не обозначает какой-либо неэмпирической реальности, нет у него и какой-либо собственной независимой реальности. Единственный способ, которым может существовать подобное нормативное содержание, это полагаться нормативным — быть нормой в указанном ранее смысле» [29].
Трактуемые в такой перспективе нормы могут быть связаны с различными психологическими состояниями (нормативными субъективными позициями как составляющими субъективного права), систему которых выстраивает Паттаро. Существование нормы обозначается термином «док-сия»: «Я буду называть термином “доксия” (doxia) существование нормы n в сознании субъекта s, являющегося приверженцем b [нормы] n. Доксия представляет собой усвоение (internalization) [нормы] n [субъектом] s, ко-
торый тем самым является [приверженцем] Ъ [нормы] п» [30]. В зависимости от содержания нормы ее адресат может быть субъектом обязанности («деонтия») или права («экзоузия»): «Я буду называть термином “деонтия” (йвопИа) ситуацию, при которой один или более [реально существующих] субъектов я — референтов [нормы] п являются в соответствии с [данной нормой] п [субъектами обязанности] йя. Деонтия представляет собой нормативную субъективную позицию (право в субъективном смысле), посредством которой субъекты я являются фактическими субъектами обязанности в соответствии с [нормой] п (с точки зрения тех, кто привержен [норме] п) <... Я буду называть термином “экзоузия” (вхопя{а) ситуацию, при которой один или более [реально существующих] субъектов я — референтов [нормы] п являются в соответствии с [данной нормой] п [субъектами права] гя. Экзоузия представляет собой нормативную субъективную позицию или ситуацию, в которой субъекты я являются фактическими субъектами права в соответствии с [нормой] п (с точки зрения тех, кто привержен [норме] п)» [31]. Соединение доксии и деонтии характеризует состояние номии: «Если реально существующий субъект обязанности й в соответствии с нормой п (деонтия) является приверженцем Ъ [нормы] п (доксия), тогда норма п будет действовать в сознании [субъекта обязанности] й. Я буду называть термином “номия” (nomia) действие нормы. Номия, или действие нормы, представляет собой сосуществование доксии и деонтии в одном и том же лице, которое в таком случае будет являться [приверженцем и субъектом обязанности] Ъ&й по отношению к [норме] п» [32]. Паттаро выделяет также противоположности указанных состояний («адоксия», «адеонтия», «анэкзоузия», «аномия» (соединение адоксии и деонтии)) и рассматривает их возможные сочетания.
Из построений итальянского философа, таким образом, вытекает необходимость различения вопроса о «существовании» нормы и вопроса о ее соблюдении: последнее возможно в силу разных мотивов и причин, несводимых к приверженности субъекта норме; с другой стороны, несоблюдение нормы возможно даже вопреки приверженности ей субъекта [33].
Развивая сказанное, Паттаро утверждает, что нормы — составляющие человеческой личности — с одной стороны, подобно навязчивым психическим расстройствам, могут не являться с необходимостью продуктами воли или подчиняться волевым изменениям, с другой стороны, однако, они в известной мере социальны, социально обусловлены и обеспечены. «Строго говоря, нормы суть индивидуальные явления, поскольку <... они существуют в мозгах людей, даже несмотря на то, что эти люди усвоили их из своей семьи, социального окружения и культуры. Внешний социокультурный мир формирует личность людей, их образ “обобщенного другого” и их реальность Должного и действует таким образом, проникая в более глубокие сферы человеческой личности». Помимо этого, «в конечном счете, приверженцы нормы нуждаются в том, чтобы эти множества людей помогали им в поддержании своих верований и осуществлении их на практике. Не-приверженцы нормы (несмотря на свою позицию не-приверженцев) также нуждаются в этих множествах людей <... для
того, чтобы осуществить на практике разделяемые другими верования (нормы), которые они с трудом могут избежать и которым они вынуждены следовать <... , если не из склонности или убеждения (приверженности), то, несомненно, в силу давления, делая вид, что действуют добровольно» [34].
Требуя эту сложную социальную основу для своего воспроизводства, нормы тем не менее умножаются в умах людей в различной степени и в связи с различными ситуациями. Важную роль в этом процессе Паттаро отводит изложенному в норме «обусловливающему типу обстоятельства» (иначе говоря, типу юридического факта). С одной стороны, он «задает этическое, политическое или экономическое значение содержания нормы посредством вычленения и определения условий, при которых изложенный в ней тип действия полагается обязывающим самим по себе (самим по себе обязательным, разрешенным или запрещенным: объективное право), т. е. обязывающим вне зависимости от того, насколько желаемым является его осуществление, и того, какое удовольствие или страдание, выгоду или ущерб оно может породить» [35]. С другой стороны, действительные (надлежащие) знаки подобных типов действуют как умножители норм в мозгах приверженцев, ибо «каждый знак, который надлежащим образом представляет обусловливающий тип обстоятельства, изложенный в норме, усвоенной ее приверженцем, конкретизирует и умножает эти нормы», порождая новые примеры деонтии и, соответственно, номии и создавая возможность построения и развития приверженцем собственной нормативной системы. Таким образом, «нормы, существуя в мозгу их приверженца, легко умножаются в производные нормы посредством процесса квалификации и умозаключения», где большой посылкой будут исходные (parent) нормы, а малой посылкой — некие события или состояния дел, отнесенные приверженцем к категории надлежащих знаков (примеров, проявлений) изложенного в указанных нормах соответствующего типа [36]. При этом, опять-таки, хотя «процессы выведения норм <... суть процессы индивидуальные, так же, как являются <... индивидуальными производные и развиваемые с их помощью личные нормативные системы [приверженцев]», указанные процессы «имеют место в обществе, и индивидуальные нормативные системы <... встроены в социальное окружение, которое властвует над этими системами и обусловливает их широкое принятие членами общества» [37].
Правовые нормы в череде мотивов человеческой деятельности. Юридическая действительность. Право как социальный институт.
Собственную концепцию права итальянский философ рассматривает как «реалистическую и нормативистскую, но не в полной мере нормативист-скую» [38], с одной стороны, строя свое объяснение феномена права на традиции скандинавского правового реализма, с другой — соотнося и связывая ее представителей (в первую очередь Акселя Хэгерстрема и Карла Оливекрону) с центральными фигурами юспозитивистской (нормативист-ской) ориентации, такими как Ганс Кельзен и особенно Герберт Л. А. Харт. Именно последнего (взятого прежде всего как автора первого издания «По-
нятия права» (1961)) он включает в свою «нормативистскую галерею семейных портретов», ставя его в идеальный ряд вместе с Хэгерстремом и Оливекроной: по мысли философа, всем им присущи антиметафизическая и антиволюнтаристская направленность в объяснении правовых явлений, особое внимание к нормативности в праве, последовательное различение норм (правил) и приказов, признание ключевой и специфической роли основополагающих правовых норм в государстве (конституционных норм, правил признания) и т. п. [39]
Объединение названных авторов осуществляется Паттаро на базе отстаиваемого им психологизма — осмысления права как во многом нормативного феномена («Должного»), укорененного в человеческой психике, признания за нормами их психического существования, природы: «На моем языке, слово “психологический” служит для выражения двух позиций, одной — отрицательной, а другой — положительной: (a) отрицательная — у норм нет собственной реальности (к примеру, реальности за пределами пространства и времени, а ля Кельзен; или реальности in rerum natura [в природе вещей (лат.)], приблизительно в стиле теорий естественного права), и (b) положительная — нормы существуют в мозгах, психике, умах или душах людей» (для которых в этом случае характерны «сознание обязанности» и сопряженные с ним «чувства связанности или принужденности», мотивы, конативные побуждения) [40].
Следуя своим предшественникам, Паттаро четко разводит приказ и норму (выстраивая свою концепцию права именно как нормативную). Во-первых, в отличие от приказа, для действия/эффективности нормы не требуется особых отношений между субъектом и адресатом директивы (ситуации «лицом-к-лицу»). Во-вторых, норме — помимо «внешней точки зрения», разделяемой с социальными обыкновениями, — присуща также и «внутренняя точка зрения», т. е. ее рассмотрение субъектами (приверженцами нормы) в качестве обязывающей самой по себе, в качестве руководства или образца для поведения, основания оценки (собственных и чужих) действий, что сопровождается характерным нормативным языком («Я (Вы) обязан (обязаны) (ought to) [...]», «Я (Вы) должен (должны) (must) сделать это», «Это правильно (right)», «Это неправильно (wrong)»). В-третьих, нормам свойственна универсальность (буквально: способность к универсальности (universalibility)), католодоксия: они полагаются действующими в отношении каждого в рассматриваемом сообществе, в качестве образца общегруппового поведения. Наконец, негативная реакция на нарушение нормы (дикедоксия) — порицание, принуждение и т. п. — считается надлежащей, обоснованной, оправданной, тогда как в отношении приказа любое принуждение, связанное с его неисполнением, трактуется просто в качестве факта без каких-либо нормативных оценок [41].
Отстаивая понимание нормы как обязывающей самой по себе, Паттаро не принимает концепции «позднего» Харта (изложенной им в «Постскриптуме» (1994) в ответ на критику Р. Дворкина), осмысливающего право в качестве совокупности «конвенциональных правил» (общее следование которым группой является определяющим в их принятии индивидами — чле-
нами группы, в мотивации последних) в противоположность «совпадающим (concurrent) правилам» (не связанным с общим их соблюдением группой и принимаемым индивидами в качестве нормативных, обязывающих самих по себе, по независимым от других членов группы мотивам и основаниям): для автора подобные преобразования равнозначны «отречению от нормативности в праве» [42].
Если интерпретация нормы у Паттаро образует «реалистическую» составляющую его теории, то развиваемая им трактовка действительности и общей логики взаимосвязи элементов Сущего и Должного является во многом близкой проблематике нормативизма и континентальной юридической догматики. По мнению автора, юридическая действительность не касается ни условий истинности нормы, ни ее соответствия стандартам более высокого порядка, ни логической правильности процесса юридического вывода, ни самого факта существования нормы в реальности Должного, определения ее статуса как «действующей», «обладающей (юридической) силой». «Согласно моей трактовке действительности как соответствия знака типу, каждый тип учреждает возможность своего надлежащего или ненадлежащего представления фактическими знаками; и каждое соответствующее представление типа является [или, что в данном случае синонимично, считается] действительным знаком этого типа» [43]. И далее: «Обращаясь к различным формам поведения, я буду утверждать, что фактическое поведение надлежащим образом реализует некий тип, если у такого поведения есть необходимые и достаточные характеристики для его рассмотрения в качестве соответствующего представления или адекватного осуществления этого типа. И если некий тип поведения является составным типом, состоящим, по крайней мере, из одного обуславливающего типа обстоятельства и одного обуславливаемого типа действия, фактическое поведение будет действительным знаком этого составного типа, если оно соответствующим образом реализует данный тип действия, когда был надлежаще представлен соответствующий тип обстоятельства. <... [Помимо этого] каждый тип поведения учреждает способность (capacity) [компетенцию, субъектность] тех лиц, которые являются действительными знаками типа действующего лица, изложенного в данном типе поведения. Эта способность, или компетенция, независима от того, сформулирован ли рассматриваемый тип в какой-либо норме. И если данный тип изложен в норме, указанная способность, или компетенция, независима от того, является ли рассматриваемый тип обусловливающим типом обстоятельства или типом действия. Далее, если подобный тип — это тип действия, названная способность, или компетенция, независима от того, определяется ли данный тип в качестве обязательного, разрешенного или запрещенного. И последнее, но не менее важное, когда кто-либо соответствующим образом реализует тип действия, запрещенный согласно норме, эта действительная реализация, хотя она и образует нарушение нормы, также является действительным знаком данного типа: в самом деле, надлежащий характер указанной реализации является необходимым условием того, чтобы совершенное действие образовало нарушение нор-
мы»44. Таким образом, «действительность знака зависит от типа: от типа, относительно которого мы приписываем его действительность, т. е. его соответствие этому типу» [45].
По мысли Паттаро, юридическая действительность характеризует соответствие (надлежащий характер) действия или деятельности как конкретного проявления/знака (изложенному в норме) типу такой деятельности, типу процедуры издания директивы, придания тексту юридической силы, введения его в действие и т. п.: «<... В правовых системах мы обычно находим скорее характеристики типов издания директив или <... наделения юридической силой текстов (<... типов деятельности), чем обнаруживаем типы директив или <... текстов (<... типы предложений или совокупности предложений). Отсюда следует, что рассматриваемые директивы и тексты представляют собой <... фактические результаты этих фактических действий, и результаты, которые аналитически лучше отделять от тех действий, посредством которых они производятся» [46]. Согласно Паттаро, употребляя термины «действительный» или «недействительный» в юридическом дискурсе, «мы смотрим не на соответствие текста (или директивы) типу текста (или директивы) <... [но] на соответствие фактической деятельности типу издания или наделения юридической силой (<... типу процедуры)» [47]. Поэтому данные термины «применяются к правовым директивам или текстам [только] метонимически: они применяются к правовым директивам или текстам [т. е. фактическим результатам], надлежащим образом наделенным юридической силой посредством фактических действий, которые соответствующим образом представляют тип обстоятельства (например, тип процедуры), изложенный в компетенционной норме»[48].
Подобное, с точки зрения автора, нельзя утверждать в отношении правовых норм (нормативных верований, самих по себе обязывающих правил): «последние не являются ни действительными, ни недействительными, даже метонимически. Строго говоря, нормы не могут быть изданы или наделены юридической силой, поскольку они не являются [фактическими] результатами <... определенных реальных событий или действий. [Они] <... скорее являются должными следствиями, <... проистекающими из других норм в сочетании с совершением определенных фактических действий [например, изданием директивы или наделением юридической силой текста, его принятием и введением в действие], которые надлежащим образом представляют тип обстоятельства, изложенный в этих других нормах, <... не важно, характеризуем ли мы нормы в качестве верований <... или в качестве должных следствий в объективном праве <... » [49]. «Даже в отношении типа “норма” мы не может сказать, что некие реально существующие вещи являются ее действительными или недействительными знаками» [50].
Тем самым Паттаро переописывает общую механику права («юридический метод») и место действительности в юридическом силлогизме, большой посылкой которого здесь является нормативно определенный (полагаемый обязывающим самим по себе) тип, абстракция некоего действия,
обстоятельства, ситуации (Должное), малой — (действительный) знак этого типа, фактическое действие, событие, положение дел, в силу своих необходимых и достаточных признаков соотносимое к типом, квалифицируемое как его надлежащее/соответствующее проявление, случай, пример, т. е. как «юридический факт» (Сущее), а вывод — определенные нормативные следствия (изменения) в объективном или субъективном праве, т. е. порождение новых, изменение или прекращение существования/действия прежних норм (нормативных типов) или прав, обязанностей, субъективных юридических ситуаций (Должное). Отсюда действительность связывается философом только со второй посылкой — с квалификацией (буквально: subsumption — отнесением к определенной категории, классу, группе) фактического/сущего с точки зрения идеального/должного, приписыванием ему (должного) статуса, характеристик относительно некоего (нормативного) типа как надлежащего или ненадлежащего знака (не-знака) последнего, порождающего таким образом и с этих позиций соответствующие должные следствия.
В связи с этим Паттаро, в частности, анализирует возможность характеристики правовых норм как метонимически действительных или недействительных, подобно правовым директивам/текстам. В этом случае термин «действительность» обозначал бы логическую правильность процессов умозаключения, посредством которых приверженец выводит производные нормы из ранее усвоенных им норм. Однако, замечает философ, здесь действительность наделения силой директивы/текста касается только истинностного значения второй (малой) посылки (в соответствии с которой директива/текст характеризуется как изданный надлежащим образом сообразно типу обстоятельства, изложенному в компетенционной норме), но не подрывает общую правильность процесса умозаключения: истинность или ложность посылок переносится на истинность или ложность выводов при условии, что процесс умозаключения от посылок к выводу осуществляется правильно с логической точки зрения [51].
По мысли Паттаро, об изданных надлежащим образом директивах / текстах можно в определенном и в переносным смысле сказать, что они создают производные нормы (верования) у тех, кто привержен компетенционной норме, поскольку последние будут полагать — через процесс квалификации и умозаключения — что надлежащие фактические действия, посредством которых эти метонимически действительные директивы/тексты установлены, порождают новые нормы в реальности Должного. Иначе говоря, «директивы, или тексты, наделенные юридической силой надлежащим образом, порождают у приверженцев нормы следствия из умозаключения» [52]. «Как таковой, тип обстоятельства, изложенный в компетенционной норме, учреждает возможность перформативной способности и деятельности лиц, описанных в ней в качестве деятелей (где “перформативная деятельность” = “издание директив, или наделение юридической силой текстов, определенным образом”, например, следуя установленной процедуре). И по мнению приверженца компетенционной нормы, тип обстоятельства, изложенный в подобной норме, будет также
учреждать нормативную способность и деятельность лиц, описанных в ней в качестве деятелей (где “нормативная деятельность” = “надлежащее издание директив, или текстов, способом, который создает производные нормы”). Приверженец компетенционной нормы будет считать обязывающим самим по себе для реально существующего субъекта обязанности подчиняться (тип действия) изданным директивам, или наделенным юридической силой текстам, если директивы (или тексты) изданы (или наделены силой) надлежащим образом, определенным деятелями, в соответствии с установленными процедурами (тип обстоятельства). Таким путем, деятели, которые издают директивы или наделяют юридической силой тексты надлежащим образом, действительно воздействуют на личный нормативный универсум приверженца (или реальность Должного) посредством изменения или отмены его норм, либо добавления новых. Но этот процесс квалификации и умозаключения не делает производные нормы действительными, даже метонимически <... : он не делает действительными следствия из умозаключения, порожденные в мозгу приверженца нормы» [53].
Подводя итоги, философ заключает: «<... должные следствия [в объективном праве] не являются ни действительными, ни недействительными: скорее они будут произведены (или созданы), если данный фактический акт наделения юридической силой будет действительным, либо они не будут произведены (или созданы), если данный фактический акт будет недействительным. Правовые нормы как верования также не могут быть наделены юридической силой [установлены, изданы, введены в действие]. Их можно только внести в мозги человека социокультурным окружением, или они могут быть выведены приверженцем из другой нормы (<... уже существующей в его сознании) в сочетании с отнесением надлежащего знака к типу обстоятельства, изложенного в этой другой, предшествующей норме. <... Так — становясь объектом убеждения - содержание директивы, или текста, наделенных юридической силой [принятых и введенных в действие] надлежащим образом, становится нормой <... не посредством [принятия или] наделения юридической силой, но через квалификацию и умозаключение» [54].
С этих позиций автор разбирает (и критикует) традиционное словоупотребление континентальной догматики, где под термином «действительность» имеют в виду либо (а) соответствие знака деятельности типу деятельности (соответствие фактического издания/наделения юридической силой текста (директивы) типу процедуры издания/наделения силой), либо (Ь) особое существование или появление норм (или других должных следствий, таких как обязанности и права) в реальности Должного. В пос-лед-нем случае «правовая норма есть должное следствие в объективном праве в реальности Должного, должное следствие, наступление которого будет зависеть от того, был ли источник права надлежащим образом введен в действие в реальности Сущего. <... Только действительные знаки (и отсюда только надлежащим образом изданные директивы, или наделенные силой тексты, когда это имеет к ним отношение) могут быть
отнесены к типу обстоятельства, изложенному в норме (и отсюда — к типу обстоятельства, изложенному в компетенционной норме, когда это касается директив, или текстов). Результат такой квалификации составляет вторую посылку обоснования, посредством которого приверженец нормы заключает, что должное следствие произошло в реальности Должно-го»[55]. Соответственно, резюмирует философ, «в традиции романо-германской правовой догматики термин “действительность” на самом деле прошел через сдвиг значения: от одного смысла, (а) “соответствие знака типу обстоятельства” (с которым норма связывает нормативные, или должные, следствия, т. е. порождение новых норм), к другому смыслу, (Ь) “возникновение нормативного последствия, должного следствия, новой нормы в реальности Должного” (как результат соответствующего, или надлежащего, представления того или иного типа обстоятельства). Предположительно, названный сдвиг вызван тем фактом, что, с традиционной точки зрения, фактическое событие, действительное в смысле (а), порождает должные следствия. Отсюда, даже порожденные таким образом должные следствия — и, в частности, производные нормы — стали называться действительными. Это другой смысл термина “действительный”, смысл (Ь), который отличается от смысла (а) и вводит в заблуждение» [56]. И далее: «<... будет непоследовательным употреблять термин “действительный” с тем, чтобы определять в качестве соответствующих <... те или иные знаки данного типа обстоятельства, если, в то же самое время, мы используем <... [его] для того, чтобы подтверждать <... , что некие должные следствия на самом деле имели место и существуют в реальности Должного. Эта непоследовательность — источник путаницы. Будет правильным характеризовать фактический акт наделения юридической силой (в реальности Сущего) в качестве действительного или недействительного. Но должные следствия не являются ни действительными, ни недействительными: скорее они будут произведены (или созданы), если данный фактический акт наделения юридической силой [введения в действие] будет действительным, либо они не будут произведены (или созданы), если данный фактический акт будет недействительным» [57]. Аналогичным образом, по мнению автора, «к серьезному заблуждению ведет и синонимичное употребление выражений “действительное право” и “действующее право” (особенно, если [подобно Кельзену] под термином “действительный” мы подразумеваем “обязывающий сам по себе” или “нормативный” <... )» [58].
Следуя собственной трактовке норм и юридической действительности, Паттаро отграничивает свою концепцию от воззрений Ганса Кельзена и Герберта Харта. Если для Кельзена право полностью состоит из норм, принадлежащих особой, гипостазированной и противопоставленной Сущему, реальности Должного, действительность норм есть обозначение специфического способа их существования в противоположность существованию природных фактов, а для действительности правовой системы требуются только два условия: презюмирование основной нормы и общая эффективность правовой системы, то для итальянского философа Долж-
ное есть элемент Сущего, имеет социально-психическую природу и не является полностью нормативным, предполагая помимо норм (и двух условий их действительности) соучастие иных факторов (власть, влияние, удовлетворение базовых нужд и т. п.), нормы существуют как верования/ мотивы социальных деятелей (приверженцев) и к ним неприменим предикат «юридическая действительность», характеризующий соответствие фактического знака (Сущего) нормативному типу (Должному) [59].
Далее, Паттаро разделяет общее понимание Хартом (автором «Понятия права» 1961 года) правила, при этом считая методологически более надежным характеризовать социальные правила не разом, а (первоначально) как феномен сознания индивидов: «Вопрос о том, что означает, что обязывающее правило (на языке Харта) или норма (на моем языке) является социальной, — это, с моей точки зрения, другой и более отдаленный вопрос, отличный от вопроса о том, что означает, что нечто является обязывающим правилом (на языке Харта) или (на моем языке) нормой, существующей в мозгах ее приверженцев-индивидов» [60]. Не разделяет Паттаро и трактовку права только как системы норм, а также (унаследованное Хартом от Кельзена) утверждение о возможности приписывания действительности только внутрисистемным (т. е. зависящим от правила признания) правилам развитых правовых сообществ, — характеристики, с точки зрения итальянского философа, неприменимой к нормам, даже метонимически. По его мнению, предложенной британским автором концепции внутрисистемных обязывающих правил недостает, «с одной стороны, различия между наделенными юридической силой директивами (или текстами) и нормами <... и, с другой стороны, воссоздания процесса квалификации и умозаключения, посредством которого приверженный компетенционной норме <... выводит новые нормы <... из акта надлежащего наделения силой директивы, или текста <... » [61]. Неудовлетворительным видится философу и смешение англичанином терминов «правила» и «критерии» («типы») — чем, в частности, обусловлено неразличение им идентификационной и нормативной функций вторичного правила признания — а также терминов «правила» («нормы») и «право» [62].
В этой связи Паттаро предлагает «пойти дальше Харта» в трактовке соотношения действительности и нормативности: «С одной стороны, <... [это] подразумевает ограничение употребления слов “действительный” и “недействительный”, понимаемых в метонимическом смысле, правовыми директивами, текстами и законодательными актами, тем самым отказываясь от любых характеристик действительности в отношении норм и всего того, что мы трактуем в качестве нормативного, с тем, чтобы не загрязнять нормативными коннотациями настоящее понятие действительности как соответствия знака типу. С другой стороны, <... [это] означает введение понятия существования нормы для того, чтобы также указывать и на существование внутрисистемных первичных обязывающих правил, но только в смысле “существования”, в котором Харт говорит о вторичном правиле признания [а также о первичных обязывающих правилах неразвитых правовых систем, правилах международного права и др.], что
“его существование есть вопрос факта”. Вводя здесь понятие существования нормы, я преследую цель указать не только на те первичные обязывающие правила, которые обнаруживаются в простых доправовых системах, где не существует вторичного правила признания <... , но также на те внутрисистемные первичные обязывающие правила <... в развитых правовых системах <... [которые], в моей терминологии, суть производные нормы: они являются нормами, поскольку их считают таковыми, и являются производными — поскольку получены посредством квалификации и умозаключения. Другими словами, моя цель состоит в том, чтобы указать на нормы как верования в мозгах их приверженцев (доксия) и, что даже более важно, в мозгах приверженцев-субъектов обязанности, в сознании которых нормы <... могут действовать в качестве мотивов поведения, в качестве causae agenda [действующая причина (лат.)] (номия и соблюдение нормы)» [63].
Осуществляя дальнейшую разработку своей теории норм, Паттаро обращается к анализу их взаимосвязей с языком. Философ полагает неверным (разделяемое аналитической теорией права) сведение правовых норм к языковым данностям: по мысли автора, язык — даже будучи превосходным средством вмешательства в человеческую мотивацию — как таковой не может побуждать субъекта к действию (порождать в нем «ко-нативные следствия») вне своего соединения с уже усвоенными последним («внутрипсихическими») мотивами поведения. «Для того чтобы директива имела конативный эффект на получателя сообщения, отправителю необходимо нечто большее, чем директивное употребление языка, <... недостаточное для успешной коммуникации <... . <... Языковому выражению, которое использует для этой цели отправитель, нужно быть чем-то большим, нежели просто быть адекватным в качестве указателя (index) (<... признаваемым как директива) [или] <... в качестве символа, ясно представляя то, какое поведение оно требует и при каких обстоятельствах. Социопсихологический феномен, каким является язык, разделяемый отправителями и получателями сообщений, так же, как и успешная коммуникация между ними, является необходимым и достаточным условием для порождения в отношениях между этими субъектами лингвистико-коммуникативных следствий <... . Но последнее нельзя утверждать касательно конативных следствий, <... требующих в первую очередь неязыковых причин <... — существования мотивов поведения» [64]. Соот-
ветственно, «языковое выражение может иметь конативные следствия, порождая их, когда [в сочетании с ним] <... имеется также неязыковая причина или мотив (потребность, интерес, ценность или норма)» [65].
Наряду с исследованием индивидуального характера правовых норм и личных нормативных систем, Паттаро указывает и на социальные характеристики права: с одной стороны, на обусловленность составляющих его обязывающих правил (нормативных верований) социальным окружением, с другой — на необходимость их поддержки со стороны большинства населения (прежде всего должностных лиц), необходимость нормативного социального контроля. В частности, право в масштабе общества,
с точки зрения автора, требует определения четких нормативных стандартов, их универсализации и принудительного обеспечения.
Анализ последних сопровождается у философа введением специальной терминологии. «<... Термин “ортодоксия” (orthodoxia) можно трактовать как “устоявшееся или одобряемое мнение либо учение” о содержании данной (правовой) нормы или нормативной (правовой) системы, а термин “гетеро-доксия” (heterodoxia) — как “мнение, отличное от ортодоксии”, и, соответственно, “неортодоксальное или неодобряемое мнение либо учение о содержании данной нормы или нормативной системы”. То, что я, вместо этого, называю термином “парадоксия” (paradoxia), представляет собой неожиданное, непонятное или бессмысленное мнение или верование: парадокс — это верование, которое не соответствует господствующим представлениям группы или общества; это выбивающееся из общей массы мнение, мнение, которое расходится с другими голосами в общем хоре. Гетеродоксия и парадоксия могут стать источником ереси (heresy): т. е. мнения, которое настолько глубоко противостоит ортодоксии, что рассматривается должностными лицами и значимыми другими в качестве сознательного и устойчивого отрицания догм о содержании нормы или нормативной системы, разделяемых их приверженцами. Другими словами, и этимологически ересь представляет собой выбор, альтернативный тем, которые подразумеваются нормами, обеспечиваемыми должностными лицами» [66].
Раскрывая феномен универсализации правовых верований, Паттаро пишет: «Поскольку всякий, кто привержен норме, полагает, что, при данных обстоятельствах, осуществление определенного типа действия является обязывающим само по себе <... , отсюда следует, что приверженцы нормы полагают, что то же самое относится и к ним, если они сами являются субъектами обязанности в соответствии с такой нормой. <...
Я буду называть термином “католодоксия” (catholodoxia) предположение, согласно которому наши верования имеют всеобщий характер <... . Католодоксия представляет собой веру в универсальность собственных верований. Нормы суть типически универсальные или католодоксальные верования» [67]. При этом, как отмечает автор, для правовой католодоксии характерно (но не необходимо) овеществление, гипостазирование нормативных верований, ведущее к признанию «автоматизма в воспроизводстве реальности Должного»: «приверженцы католодоксических взглядов склонны полагать, что их нормативная система существует независимо от их верований или верований других людей, и она существует таким образом — существует нормативно — развивается и изменяется для каждого, независимо от чьего-либо сознания или верования: она представляет собой существующую саму по себе и “аутопойетическую” реальность Должного. Приверженцы катодо-локсических взглядов рассматривают эту систему как существующую саму по себе и вменяемую верховному или коллективному субъекту (или им обоим), такому как Бог, Природа, Народ, Класс, Государство или Суверен» [68].
Наконец, Паттаро вводит термин «дикедоксия» для обозначения справедливого (оправданного) принуждения. «Приверженцы и не-привержен-
цы нормы п могут занимать или не занимать осуждающую позицию по отношению к тем субъектам обязанности ё в соответствии с [нормой] п, которые не соблюдают [данную норму] п. Критики будут оказывать давление или осуществлять социальный контроль для того, чтобы субъекты обязанности в соответствии с [нормой] п надлежащим образом реализовали тип действия, требуемый в соответствии с [нормой] п всякий раз, когда оказывается надлежащим образом воспроизведен обусловливающий тип обстоятельства. <... В праве социальный контроль осуществляется должностными лицами и, в частности, системой судебных и военных органов власти, с тем, чтобы оказывать давление на рассогласованность (ё,{//огшИу), т. е. несоблюдение и отклонение от правил. Когда социальный контроль полагается справедливым или даже объективно правильным, т. е. должным самим по себе, перед нами феномен, который я называю “дикедоксия” (<Икеё,охга). Можно разграничивать различные степени интенсивности дикедоксии, в зависимости от того, связана ли последняя со справедливостью социального контроля или, в более радикальной версии, с его обязательностью, но также в зависимости от вида социального контроля, полагаемого справедливым или, в более радикальной версии, обязательным» [69]. И далее: «Дикедоксия порождена доксией, а именно существованием нормы: верой в то, что содержание нормы составляет объективное право. И дикедоксия оправдывает использование силы следующим образом. Представление о том, что (при наличии действительного знака определенного типа обстоятельства) определенный тип действия составляет содержание объективного права, связывается с представлением, согласно которому справедливо то, что кого-то, кто ведет себя неправильно или просто не поступает правильно (<... не реализует надлежащий тип действия), можно принудить к исполнению, равнозначному знаку [т. е. фактическому представлению] правильного действия, которое этот человек не осуществил» [70].
Признавая основополагающую роль норм (как фактически существующих и обязывающих правил) в функционировании, постоянстве и действии права, Паттаро вместе с тем далек от их отождествления. «Право, понимаемое как правовая система, нельзя рассматривать как систему полностью нормативную, созданную целиком из норм в том смысле, в котором я трактую “нормативное” и “норму”. <... [Во-первых,] существующие нормы (доксия) и действующие нормы (номия) представляют собой, с моей точки зрения, необходимые составляющие права, но из этого не вытекает, что все право основано на нормах или что действенность всего права обеспечивается посредством норм. [Во-вторых,] <... нормы являются необходимым фактором (причиной) действия права, <... только если они сами по себе суть мотивы поведения [т. е.] <... специфические верования и, таким образом, существуют или действуют как вообще в мозгах людей, так и (а, в некотором смысле, особенно) в мозгах людей, которые занимают властные позиции в обществе. [В противном случае] <... они не будут мотивами поведения индивида или сообщества, и правовая система этого общества перестанет существовать либо быть <... постоянной, ста-
бильной или устойчивой. [В-третьих,] <... нормы являются необходимым, но не достаточным условием того, чтобы общество и его система права существовали или действовали. Последнее также требует соединения ряда условий (причин, факторов) помимо существующих норм и действующих норм: необходимо наличие власти, влияния и некоторых форм харизматического внушения или внушения через СМИ, а также, в некоторой степени, удовлетворение базовых нужд, интересов и ценностей людей, к которым применяется данная правовая система» [71].
Таким образом, из рассуждений Паттаро следует, что осмысление права не может исчерпываться теорией норм (как это имеет место у Кельзена и Харта) и требует более широких концептуальных построений. Отталкиваясь от концепции силы в праве Карла Оливекроны, итальянский философ развивает собственный теоретический взгляд, представляя феномен «действия права» (буквально: права в силе, права, обладающего силой (law in force)) в качестве игры (game), участниками которой являются приверженцы и не-приверженцы норм (будь то субъекты права или обязанности) как действующие лица, судьи, определяющие то, в чем состоит субъективное право, а также «болельщики», или заинтересованные зрители, которые (с различных позиций и различными способами: как законодатели, правоведы, группы давления и пр.) стремятся управлять ходом данной игры наравне с самими судьями [72]. Так, понимаемое действующее право (правовая система) рассматривается Паттаро как «господство» (domination, Herrschaft) [73], в рамках которого фундаментальное значение имеет его «переплетение» с властью (power), организованной силой, определяющей содержание и границы права, обеспечивающей его динамику и воспроизводство, реализующей принуждение: «<... Нормы необходимы для существования и функционирования права (для действия права), но [будет неверным] <... утверждать то, что право эффективно только благодаря нормам; власть, т.е. организованная сила, действует в сочетании с нормами как элемент, существенный для социальной жизни и для правовой системы, который руководит социальной жизнью и держит ее под контролем. Смесь нормативности и силы, за исключением взрывоопасных случаев, является необходимым и высокоэффективным средством обеспечения единства общества, <... как в том, что касается отношений среди приверженцев нормы, разделяющих одно и то же верование (ортодоксия и католодоксия <... ), так и в том, что касается отношений между (приверженными и неприверженными норме) субъектами обязанности и приверженцами нормы (дикедоксия <... )» [74].
При этом, однако, такая связь, по мысли автора, носит двойственный, неоднозначный характер, поскольку сама власть имеет своим источником базовые нормы, реальность Должного, выступая в качестве власти узаконенной, легитимной («authority») [75]. «<... В каждом случае государственного господства, <... за исключением чистого деспотизма и правления толпы, над лицами, обладающими фактической властью, имеются правила, наделенные идеальной силой, так что осуществление такой власти может иметь место только на основе этих норм или в соответствии с
ними. Нормы предшествуют фактической власти, если под ней мы понимаем реально существующую способность определять поведение людей, способность, не основанную ни на внушении, ни на фактическом или потенциальном обращении к наказанию или поощрению. Поскольку частные лица, предъявляющие требования в отношении других лиц, должны апеллировать к <... праву, <... если они хотят добиться осуществления своих прав, тогда и политическая власть должна придерживаться существующей конституции для того, чтобы устанавливаемая ею регламентация социальных отношений имела какую-либо силу в обществе» [76]. И далее: «Нормы создаются не фактической мощью (power) властей, наоборот, именно существование норм (<... в мозгах людей) создает и сохраняет фактическую мощь властей (их только что упомянутую способность). Конституционные нормы об осуществлении власти составляют ее подлинную основу, а не наоборот. Те или иные люди обладают фактической способностью определять поведение других людей, поскольку они занимают властные позиции в соответствии с компетенционными нормами конституции. <... Законодатели принимают законы, которым подчиняются, и суды выносят решения, которые исполняются (в этом смысле законодатели и суды оба обладают фактической властью, поскольку им обоим удается добиться выполнения того, что они предписывают), и указанные способности основываются на том, что данные лица действуют в качестве законодателей и судей в соответствии с компетенционными нормами конституции, и поскольку граждане в значительной степени усвоили эти нормы как обязывающие сами по себе. Граждане подчиняются правополо-жениям и решениям не потому, что есть чей-то личный приказ или воля, скрытые за законами и решениями, но потому, что эти последние приняты и вынесены в соответствии с компетенционными нормами конституции» [77].
* * *
Давая общую оценку правовой концепции Энрико Паттаро, ее значения для сегодняшней российской юридической мысли, отметим следующее. Рассмотренная концепция представляет собой образец современного европейского правового теоретизирования и образец социологически и научно ориентированного видения правовых явлениях, выстраивающего модель права как феномена, несводимого ни к государству (власти, организованному принуждению), как в этатизме, ни к внесоциальным, метафизическим сущностям, как в классическом юснатурализме. Она также является ярким примером интегративного правопонимания, трактующего право в качестве психосоциокультурной системы, укорененной в реальности Должного и сочетающей в себе нормативные и ненормативные элементы, выступает опытом синтеза нормативизма и реализма, переописа-ния традиционной юспозитивистской, юридико-догматической проблематики в психологическом и социологическом ключе. Этим обусловлено и оригинальное толкование автором отношений Должного и Сущего, нормативности и действительности, а также самобытная интерпретация им целого ряда традиционных для юриспруденции понятий и категорий: объек-
тивного и субъективного права, нормы, нормативной системы, действия права, юридической действительности (силы), источника права, юридического факта, правосубъектности (праводееспособности) и др. С одной стороны, развиваемая Паттаро дескриптивная методология отличается от центрального для официального права и юридической догмы нормативного метода рассуждения, а потому вряд ли будет здесь значима и адекватна. С другой стороны, его концепция предлагает язык, раскрывающий основания и механику функционирования социального/юридического поля, границы, логика и содержание которого определяются действующими (принятыми как обязывающие сами по себе) официальными правилами (нормативными типами), учреждающими возможность вменения той или иной фактичности/событийности юридически значимого статуса — субъекта, вещи, отношения, юридического факта и проч. Особенно отчетливо это проявляется в трактовке философом юридической действительности как соответствия знака типу и в анализе механизмов действия и умножения норм, правовой квалификации (субзумпции) и юридического заключения, производства (выведения) должных/нормативных следствий. В общем и целом, изложенная здесь концепция Энрико Паттаро представляется фундаментальной философской разработкой, полной целого ряда оригинальных (и дискуссионных) идей, осмысление которых, думается, способно внести определенный вклад в развитие отечественного правоведения, освоение им достижений и методологии зарубежной юриспруденции второй половины XX — начала XXI вв.
ПРИМЕЧАНИЯ
1. Подробнее об Э. Паттаро, его регалиях, научных интересах и публикациях см. его резюме и страничку в Интернете: http://www.cirsfid.unibo.it/CIRSFID/Centro/ Personale/Pattaro/default. htm; http://www.unibo.it/SitoWebDocente/ default.htm?UPN=enrico.pattaro%40unibo.it.
2. См.: Treatise of Legal Philosophy and General Jurisprudence. Dordrecht: Springer,
2005.
3. Pattaro E. Op. cit P. 3.
4. Ibid. P. 3—5.
5. Ibid. P. 5—7.
6. Ibid. P. 9.
7. Ibid. P. 8—9.
8. Ibid. P. 13.
9. Ibid. P. 14—15.
10. Ibid. P. 17.
11. Ibid.
12. Паттаро противопоставляет норме поведения компетенционную норму (competence norm): в широком смысле это норма, закрепляющая нормативные способности/возможности лица («любая норма, включая норму поведения, поскольку в ее содержании закрепляется один или более тип деятеля»), а в узком смысле — особая отсылочная норма, обязывающая своего адресата подчиняться надлежащим предписаниям другого лица или некоего текста («особая норма поведения, закрепляемым типом действия которой является “подчинение” (“obeying”)», «особая от-
сылочная норма поведения, поскольку предполагается, что формулируемый ею тип действия (“подчинение”) определяется через отсылку к содержанию директив [текстов], надлежащим образом изданных [наделенных силой], <... т. е. посредством представления типа обстоятельства, изложенного в той же компетенционной норме»). Пример компетенционной нормы в строгом смысле: «В обстоятельствах, когда вы ведете автомобиль и инспектор дорожного движения дает вам указание, вы должны ему подчиниться при условии, что указание дано так-то и так-то». Соответствующим типом действия здесь является «подчинение», и от водителей требуется подчиняться, т.е. совершить тип действия «подчинение», всякий раз, когда тип обстоятельства, изложенный в рассматриваемой норме, оказывается представлен данными надлежащим образом указаниями (Ibid. P. 145).
13. Ibid. P. 21.
14. Ibid. P. 22.
15. Ibid. P. 22—23.
16. Ibid. P. 23.
17. Ibid.
18. Ibid. P. 32. См. также Р. 23.
19. Ibid. P. 33.
20. Ibid. Р. 87—88.
21. Ibid. Р. 88.
22. Ibid. Р. 93.
23. Ibid. Р. 95.
24. Ibid. Р. 96.
25. Ibid. Р. 97.
26. Ibid.
27. Ibid. P. 98.
28. Ibid.
29. Ibid. P. 100.
30. Ibid.
31. Ibid. P. 106-107.
32. Ibid. P. 108.
33. Ibid. esp. P. 109—114.
34. Ibid. P. 115 (сноска). См. также Р. 120.
35. Ibid. Р. 115.
36. Ibid.
37. Ibid. 128.
38. Ibid. Р. XXV.
39. Ibid. Section 8.1. P. 131—144.
40. Ibid. P. 138. Сам Харт, как кажется, вряд ли бы согласился с подобным -психологическим — переописанием своих построений, опираясь прежде всего на методологию лингвистического анализа и толкуя исследуемую предметность через призму словоупотребления, концептов и речевых практик того или иного сообщества. Более того, Харту принадлежит ряд отрицательных высказываний относительно психологизации правовых понятий (См., например: Hart H.L.A. The Ascription of Responsibility and Rights // Essays on logic and language. 1951. Vol. 7. P. 145—166).
41. Ibid. Р. 133-137 и др.
42. См.: Ibid. Section 8.3. esp. P. 175—177ff.
43. Ibid. P. 147.
44. Ibid.
45. Ibid. P. 148.
46. Ibid.
47. Ibid. P. 149.
48. Ibid. P. 148—149.
49. Ibid. P. 149.
50. Ibid.
51. См.: Ibid. P. 150.
52. Ibid. P. 150-151.
53. Ibid. P. 151.
54. Ibid. P. 155. См. также: Section 8.2.4. P. 149—158.
55. Ibid. P. 151-152.
56. Ibid. P. 152.
57. Ibid. P. 155.
58. Ibid. P. 156.
59. См., например: Ibid. P. 138, 157 и др.
60. Ibid. P. 161.
61. Ibid. P. 161—162.
62. См.: Ibid. P. 168.
63. Ibid. P. 163-164.
64. Ibid. P. 196.
65. Ibid. P. 197.
66. Ibid. P. 214—215.
67. Ibid. P. 215.
68. Ibid. P. 216—218.
69. Ibid. P. 218, 219.
70. Ibid. P. 220.
71. Ibid. P. 156-157.
72. См., напр.: Ibid. P. 223ff.
73. См., напр.: Ibid. Section 10.2.5. P. 240—243.
74. Ibid. P. 222.
75. См., напр.: Ibid. Section 10.2.6. P. 243ff.
76. Ibid. P. 139—140.
77. Ibid. P. 141.
