Действительность, нормы как верования и их эффективность Текст научной статьи по специальности «Право»

ТЕОРИЯ ПРАВА

ДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ, НОРМЫ КАК ВЕРОВАНИЯ И ИХ ЭФФЕКТИВНОСТЬ*

ЭНРИКО ПАТТАРО**

В этой статье Энрико Паттаро предлагает и детально прорабатывает новые концептуализации феноменов, к которым традиционно обращаются юриспруденция, философия права и социология права: действительность, норма, эффективность и т. д. Опираясь на предлагаемое американским философом Чарльзом С. Пирсом разграничение типов и знаков, автор прежде всего определяет действительность как любое соответствие знака типу, независимо от того, содержится ли этот тип в норме, или того, является ли реализация данного типа (а) обязательной, (Р) разрешенной или (у) запрещенной согласно определенной норме. Данное решение позволяет, с одной стороны, рассматривать так называемую типичность права с более широкой точки зрения — такой, которая способна охватить все виды феноменов, к которым обыкновенно обращаются гуманитарные науки и даже художественная литература, — а с другой стороны, оно дает возможность проанализировать без нормативных предубеждений роль типов и знаков, когда дело доходит до норм (например, в случаях (а) и (Р) автор говорит о действительных и правильных, правильных в смысле «одобряемых правовой системой», знаках типов, в то время как в случаях (у) он говорит о действительных и неправильных, неправильных в смысле «неодобряемых правовой системой», знаках типов). Что же касается норм, то автор определяет норму как психологический феномен, а именно как верование (opinio vinculi), согласно которому определенный тип действия обязательно, в нормативном смысле этого слова, осуществлять всякий раз, когда соответствующий тип обстоятельства

* Перевод с английского языка Н. С. Васильевой ([email protected]); под ред. Э. Фиттипальди ([email protected]). Текст статьи предоставлен автором.

** Enrico Pattaro — professor of philosophy of law at the University of Bologna, president of the Italian Association for Legal Philosophy, an honorary president of the International Association for the Philosophy of Law and Social Philosophy (IVR). E-mail: [email protected] © Enrico Pattaro, 2015

© Васильева Н. С., перевод на русский язык, 2015 © Edoardo Fittipaldi, редакция перевода, 2015

6

Энрико Паттаро, профессор философии права Болонского университета, президент Итальянской ассоциации правовой и политической философии, почетный президент Международной ассоциации философии права и социальной философии «УВД

оказывается надлежащим (действительным) образом реализован. Как и любое другое верование, норма не может существовать где-либо, кроме как в чьем-либо сознании (или, вернее, в мозге). Существование нормы в чьем-то сознании (т. е. ее полагание носителем данной нормы) — это свойство определенного субъекта, которое автор называет доксия. Помимо прочего, доксия отграничивается от деон-тии, т. е. свойства того, кто является субъектом обязанности согласно определенной норме. И только когда доксия и деонтия совпадают, автор говорит о действии определенной нормы внутри субъекта (номия данного субъекта относительно этой нормы — если использовать терминологию автора). Наконец, помимо прочего, эффективность нормы отграничивается от ее действенности. Норма может считаться действенной, если ее соблюдают без указания на что-либо, что касается мотивов, которые стоят за таким соблюдением. А эффективной норма может считаться, если она служит мотивом соблюдения (causa agendi) для субъекта обязанности, который «верит» в нее (т. е. согласно авторской терминологии, для номического субъекта). КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: действительность, тип и знак, норма, верование, эффективность.

PATTARO E. VALIDITY, NORMS AS BELIEFS, AND THEIR EFFICACIOUSNESS In this essay, Enrico Pattaro proposes and elaborates upon new conceptualizations for phenomena traditionally addressed by jurisprudence, philosophy of law, and sociology of law: validity, norm, efficaciousness, etc. By drawing on the distinction of the American Philosopher Charles S. Peirce between types and tokens, the author first defines validity as whatever congruence of a token with a type, regardless of whether that type is contained in a norm, or of whether the instantiation of that type is (a) obligatory, (P) permitted, or (y) prohibited, under a given norm. This move makes it possible, on the one hand, to address the so-called typicality of law from a more general perspective — one capable of encompassing all sorts of phenomena usually addressed by humanities, including literature — on the other, it makes it possible to analyze in a normatively unbiased way the role of types and tokens when it comes to norms (for example, in cases (a) and (P) the author speaks validly right tokens of types, while in cases (y) he speaks of validly wrong tokens of types.) As for norms, the author defines them as a psychological phenomenon, namely as the belief (opinio vinculi) that a certain type of action must be performed, in the normative sense of this word, anytime a relevant type of circumstance gets validly instantiated. Like any other belief, a norm cannot exist except in someone's mind (or, better, brain). The existence of a norm within one's mind (i.e., its being believed in by its holder) is called by the author doxía. Among several other distinctions and neologisms, doxía is distinguished from the being a duty-holder under a given norm (called by the author deontia). It is only when doxía and deontia concur that the author speaks of the being-in-force of a certain norm within a subject (nomía of that subject as to that norm — to use the author's terminology). Finally, among other things, the efficaciousness of a norm is distinguished from its effectiveness. A norm is called and conceptualized as effective if it is complied with whatever the motives which stand behind that compliance. Instead, a norm is called and conceptualized as efficacious if it is a motive of compliance (causa agendi) for the duty-holder who believes in it (i.e., according to the terminology of the author, for a nomic subject).

KEYWORDS: validity, type vs. token, norm, belief, efficaciousness.

ТЕОРИЯ ПРАВА ЧАСТЬ 1. ДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ1

1.1. Типы и знаки2

1.1.1. Действительность как соответствие знака типу

Я буду принимать и адаптировать существующее разграничение между «типом» и «знаком», терминологически прослеживаемое — среди прочих — от Пирса, и буду использовать его, чтобы обозначить существующее в немецком языке различие между Tatbestand и Tatsache (или Sachverhalt3).

Я буду утверждать, что фактические (actual)4 состояния дел и события являются знаками, т. е. случаями (instances),5 различных типов состояний дел или событий. Таким образом, например, каждое фактическое совершение кражи является знаком типа «совершение кражи», а каждое

1 Термин «действительность» в настоящей статье соответствует английскому термину «validity», используемому Э. Паттаро. Указанный термин и связанные с ним формообразования являются одними из ключевых для Паттаро. Необходимо учитывать, что при русском переводе этот многозначный термин может как утратить часть своих значений, так и приобрести новые, вводящие в заблуждение. Прежде всего, действительность, о которой идет речь в данном контексте, никогда не следует понимать в таких смыслах, как «реальность», «фактичность» и т. п. Помимо этого Паттаро выступает и против смешения понятий «действительное право» (valid law) и «действующее право» (law in force). В авторской концепции Паттаро синонимом «действительности» является «соответствие» (congruence), а именно соответствие знака типу. Реальные события или действия, истолкованные как знаки типа, могут реализовывать (instantiate) данный тип соответствующим или надлежащим образом («congruently»/«validly»). Для передачи дополнительных смыслов в настоящей статье будут также использоваться следующие термины: «надлежащий» для перевода термина «valid» и «надлежащий характер» для перевода термина «validity». Таким образом, термины «надлежащий» и «действительный» далее будут взаимозаменяемо использоваться как синонимы, обозначая термин «valid», а соответственно «ненадлежащий» и «недействительный» — для термина «invalid», и т. п. При этом следует учитывать, что подобное словоупотребление не предполагает нормативной, деонтической коннотации (подробнее об этом см.: Касаткин С. Н. Нормативно-реалистическая перспектива философии права (Предисловие к публикации фрагмента работы Энрико Паттаро «Право объективное и субъективное: переосмысление реальности Должного») // Российский ежегодник теории права. 2008. №1. С. 278. — Прим. пер.).

2 Термин «знаки» соответствует английскому термину «tokens», который использует Э. Паттаро. — Прим. пер.

3 Ср.: Kaufmann A. Analogie und "Natur der Sache". Zugleich ein Beitrag zur Lehre vom Typus. 2, verbesserte und durch ein Nachwort ergänzte Auflage. Heidelberg, 1982.

4 Термин «фактический» используется для перевода английского термина «actual». — Прим. пер.

5 Термин «случай», не являющийся специальным техническим термином, ис-

пользуется в настоящем тексте для перевода специального термина «instance», кото-

рый означает «пример» или «отдельный случай», а также напрямую связан с термином «instantiation», так как используется для обозначения результата процесса реализации. Для перевода существительного «instantiation» в значении процесса реализации используется термин «реализация». — Прим. пер.

8

фактическое совершение бракосочетания является знаком типа «совершение бракосочетания».6

Типы могут быть представлены или описаны в предложениях: либо в способных к истинности предложениях (я буду называть их «апофантически-ми предложениями»), либо в не способных к истинности предложениях (таких как деонтические предложения и директивы). Типы могут быть изложены и в нормах, в том смысле понятия «норма», который рассматривается в части второй настоящей работы (нормы в сознании или нормативные верования). Я буду называть «деонтическими» предложения, которые определяют состояния дел или события как обязательные, разрешенные или запрещенные.7

Тип является лишь компонентом — компонентом в дескриптивной или репрезентативной части — содержания предложения (апофантиче-ского или деонтического) или нормы: сам по себе он не может быть исчерпывающим содержанием предложения или нормы. Сам по себе тип является частью фрастики, если использовать терминологию Р. М. Хэа-ра (R. M. Hare): также необходима как минимум неустика (в его же терминологии),8 чтобы апофантическое предложение, деонтическое предложение или норма обрели свое полное содержание.

В апофантическом предложении неустика утверждает или отрицает фрастику и, следовательно, типы, в ней описанные.

В деонтическом предложении неустика определяет как обязательные, разрешенные или запрещенные типы поведения, описанные во фрастике

6 Для нужд настоящей работы я различаю два типа сущностей: а) состояния дел, которые могут заключаться в обладании объекта (вещи или человека) свойством или в существовании связи между двумя и более объектами, и б) события, в числе которых действия людей имеют здесь особое значение. Однако необходимо подчеркнуть, что ничто особо важное не зависит от принятия этой метафизической позиции, так как аргументы, приводимые в настоящей работе, могут быть легко переработаны в терминах многих конкурирующих метафизических позиций. Аналогичным образом Г. Х. фон Вригт в «Деонтической логике» (WrightG. H., von. Deontic Logic // G. H. von Wright. Logical Studies. London, 1967. P. 59) проводит разграничение между «характеризующими акт свойствами (act-qualifyingproperties), например кража» (что примерно соответствует моему понятию «тип») и «отдельными единичными актами» (act-individuals), т. е. «отдельными единичными случаями, которые подпадают под эти свойства, например конкретные кражи» (что примерно соответствует моему понятию «знак»). Такое же разграничение мы встречаем у фон Вригта (Wright G. H., von. Norm and Action. A Logical Enquiry. London, 1963. P. 36), когда он проводит различие между «родовыми актами или категориями актов» (generic acts or act-categories), например убийство (что соответствует act-qualifying properties и в конечном счете моим типам), и «отдельными единичными актами» (individual acts or act-individuals), например убийство Цезаря.

7 Деонтическое предложение может либо выражать, либо не выражать норму, и это будет зависеть от характеристики норм, которые усвоены неким субъектом.

8 Здесь я принимаю терминологию Хэара без заявлений о какой-либо филологической лояльности к его тексту или какой-либо интерпретационной лояльности к его мысли. Фрастика, или дескриптивная (репрезентативная) часть предложения, может описывать и тип, и знак. Неустика в отличие от фрастики является частью, на основании которой можно сделать вывод, является ли предложение апофантическим (индикативным в терминологии Хэара) или деонтическим (императивным в терминологии Хэара). Я буду использовать синтаксические приемы Хэара, чтобы выделять фрастику относительно неустики (см.: Hare R. M. The Language of Morals. Oxford, 1952. P. 17-28, 37, 188-190).

9

ТЕОРИЯ ПРАВА

(и то же самое верно относительно типов поведения, изложенных в норме, в том смысле понятия «норма», который рассматривается в части второй настоящей работы).

Моя собственная характеристика заключается в том, что действительность — это соответствие, а недействительность — это несоответствие знака типу. Под «действительностью» я буду подразумевать «соответствие знака типу», если рассматриваемый тип описывается во фрастике апо-фантического или деонтического предложения или во фрастике нормы, не выраженной в каком-либо предложении. Поэтому моя характеристика действительности расходится с ныне принятым юридико-лингвистическим использованием данного термина.

Если тип получает описание в апофантическом предложении, действительность будет соответствием, а недействительность — несоответствием типу, описанному во фрастике предложения, независимо от неустики предложения, т. е. от того, подтверждает или отрицает апофан-тическое предложение рассматриваемый тип.

Рассмотрим два предложения: (а) «Петр спит [фрастика], это [не-устика]» и (б) «Петр спит [фрастика], это не [неустика]». Фактический сон, который осуществит Петр, будет действительным знаком типа, описанного во фрастике обоих предложений, даже если это превратит только предложение (а) в истинное, а предложение (б) будет ложным.

Аналогичным образом, если тип получает описание в деонтическом предложении, действительность будет соответствием, а недействительность — несоответствием типу, представленному во фрастике деонтического предложения, независимо от неустики этого предложения, т. е. от того, делает ли деонтическое предложение этот тип обязательным, разрешенным или запрещенным. И наконец, если тип излагается и определяется в норме (в том смысле понятия «норма», который рассматривается в части второй настоящей работы), но не выражается в каком-либо предложении, действительностью относительно данного типа будет соответствие знака типу, а недействительностью — его несоответствие, независимо от того, делает ли эта норма данный тип обязательным, разрешенным или запрещенным.

Рассмотрим относительно двух последних случаев три деонтических предложения, или нормы: (в) «Петр спит [фрастика], это обязательно [неустика]», (г) «Петр спит [фрастика], это разрешено [неустика]», и (д) «Петр спит [фрастика], это запрещено [неустика]». Фактический сон, который осуществит Петр, будет действительным знаком типа, изложенного во фрастике не только предложений (а) и (б), но и предложений (в), (г) и (д), даже если сон Петра является соблюдением только (в) и (г), в то время как нарушает (д). И, наоборот, любое фактическое отсутствие сна у Петра не будет действительным знаком типа, изложенного во фрастиках предложений с (а) по (д), но в то же время оно превратит (а) в ложное предложение, а (б) в истинное и будет соблюдением (в) и (г) и нарушением (д).9

9 Вспомним тоже, что логические связки, включая отрицание, могут быть, как правило, включены во фрастику (а не в неустику), если это целесообразно. Мы можем это

10

Вывод, который напрашивается из приведенных примеров, заключается в том, что фактическая действительность (соответствие) или недействительность (несоответствие) знака относительно типа должна быть отделена от истинности или ложности апофантического предложения, в котором изложен тип, так же как и от соблюдения или несоблюдения деонтического предложения или нормы (в смысле понятия «норма», рассматриваемого в части второй настоящей работы), в которой излагается тип. В секции 1.2.2 мы увидим, каковы связи, которые — с учетом этого разграничения — могут быть проведены между действительными знаками и знаками, наличие которых обязательно, разрешено или запрещено.

1.1.2. Так называемая типичность права

Вернемся к Tatbestand. Этот немецкий юридический термин означает «состав факта или акта»;10 в итальянском языке то же понятие обозначается термином «fattispecie astratta», буквально — «абстрактный факт-тип». Насколько мне известно, в традиции общего (англосаксонского) права не существует установившегося эквивалента для данных юридических терминов. Я обращаюсь к понятиям Tatbestand и fattispecie astratta, чтобы показать, что не случайно использую термин «тип»: он в значительной степени принадлежит западной традиции правовой мысли (по крайней мере, в странах континентального права) и философии. Что же касается термина «знак», он будет использоваться мной для перевода немецкого юридического термина Tatsache (или Sachverhalt) и итальянского юридического термина fattispecie concreta.

Обратим внимание, что итальянский юридический термин fattispecie происходит от латинского выражения facti species, которое не является исключительно юридическим термином и относится к виду (species), форме или типу факта (factum) — к специфике или различию, которое отличает одно состояние дел или событие от другого, выделяя его «инаковость», даже когда два типа принадлежат к одному и тому же роду (genus): например, типы «спагетти» и «тальятелли», принадлежащие к роду «итальянская паста», или — в праве — типы «кража» и «ограбление», принадлежащие к роду «преступления против собственности».

В одном из своих главных смыслов латинское слово species означает «множество характеристик, посредством которых нечто может быть узнанным»: это эквивалентно «форме» или «типу», а латинское слово specimen (производное от species), означающее «пример» или «образец», эквивалентно «знаку».

проделать с представленным нами примером (б); но также мы можем это сделать с (в) и (д), если изменим деонтическую модальность (с обязательности на запрещенность и с запрещенности на обязательность) и включим отрицание во фрастику.

10 Составной немецкий термин Tatbestand образован из двух слов: «Tat», что означает «поступок», и «Bestand». Значение «Bestand» напрямую происходит от значения глагола «bestehen» в выражении «bestehen aus», а именно «состоять из». — Прим. пер.

11

ТЕОРИЯ ПРАВА

Неоплатонист Порфирий, который был не только юристом, но и философом, отмечал, что различия являются образующими, конститутивными (различия составляют основу для образования видов) для видов (аиата-пкш x®v e'i§®v; constitutivae specierum в латинском переводе Боэция) и разграничивающими для родов (SiapexiKai x®v yev®v; divisivae generum в латинском переводе Боэция).11 Эта точка зрения восходит к диалектико-разделитель-ному методу Платона.12

В настоящее время психология форм (Gestaltpsychologie) и философские доктрины схемы (schema)13 описывают — каждое из этих направлений своим особым, характерным для себя путем — то, как мы оформляем свою когнитивную и практическую деятельность в формы, или схемы (schemata).14 Si parva licet,15 юридическое понятие Tatbestand, которое я ввожу, используя английское слово «тип» (type), позволяет интерпретировать такую деятельность как действительные или недействительные знаки определенных типов, при этом не делая никаких отсылок к праву, норме, правилу и т. п .

Здесь мы имеем дело с интересным понятием: оно и в самом деле является одним из понятий «понятия» и разнообразно конструировалось и воспроизводилось с помощью различных терминов и в философии, и в науке о праве: в философии, от Платона и Аристотеля до Канта и далее Пирса, помимо прочих; в науке о праве в качестве Tatbestand и fattispecie astratta, как уже было продемонстрировано ранее.16

Обратим внимание, что в немецкой и итальянской юридической литературе использование Tatbestand и fattispecie astratta ограничено типами, которым нормы права приписывают способность порождать должные (нормативные) правовые последствия, иначе — следствия Должного (Ought-

11 Porphyry. Isagoge. Greek text and Italian translation / ed. and trans. G. Girgenti. Milan, 1995 (10, 9-10); Boethius S. Porphyrii Isagoge Translatio Boethii. Latin translation from the original Greek (the Latin text reproduces the following edition: L. Minio-Paluello, Aristoteles Latinus, I, 6-7, Porphyrii Isagoge Translatio Boethii, accedunt Isagoges fragmenta Victorino interprete, Paris-Bruges, 1966) // Appendix of Porphyry. Isagoge. Greek text and Italian translation / рге^, introd., trans. and comm. G. Girgenti. Milan, 1995 (10, 9-10).

12 Формы Платона являются тем источником, к которому восходят формы (eídë) Порфирия. В своем переводе Исагогики Боэций переводит eîdos как species.

13 См. И. Канта и Ф. В. Й. Шеллинга.

14 В дальнейшем я буду использовать термин «схема» (англ. scheme), отличая его от немецкого термина «Schema», который в настоящее время ассоциируется с кантианской эпистемологией и который является поворотной точкой в истории понятия «тип», или «форма». Таким образом, используя далее в тексте слово «схема», я не приписываю Иммануилу Канту понятие «тип», которое было мной принято.

15 Si licet parva componere magnis (лат.) — если можно сравнить малое с великим. — Прим. пер.

16 Одним из терминов, которые для этого использовались, является, конечно, «форма» (eîdos). Использование этого термина (лат. forma) мы можем встретить у средневековых юристов, таких как Мартин (Martinus) и Бальд (Baldus), так же как и у Плацен-тина (Placentinus), хотя он использует термины genera и species. Источниками для этих юристов являлись Порфирий и Боэций. В других своих работах я рассматривал использование Фомой Аквинским термина ratio в качестве означающего «тип», «форма» и т. п.

12

effects).17 Здесь я не буду придерживаться этого ограничения и придам более широкий объем данным понятиям и их эквиваленту — понятию «тип».18

Здесь необходимо отметить — поскольку речь идет о «типах», — что в традиции континентально-правовой литературы типичность (наряду с абстрактностью и всеобщностью) упоминается среди так называемых отличительных черт права и, следовательно, правовых норм.19 Но эти черты не являются характерными исключительно для права, поскольку в любой сфере мы имеем дело с обеими сторонами монеты: как со знаками (конкретность и индивидуальность), так и с типами (типичность, абстрактность и всеобщность). Типичность является признаком не только права, но и всех областей культуры (и то же самое применимо к конкретности, по крайней мере, в некоторой степени). Однако существует специфическое значение типичности, связанное с абстрактностью и всеобщностью правовых норм, т. е. с тем фактом, что правовые нормы содержат типы (которые по опре-делению являются всеобщими и абстрактными). Некоторые аспекты этого специфического значения мы рассмотрим в секции 1.2.1.

1.1.3. Подробнее о типах

Вернемся к «типу» в более общем смысле этого слова и адаптируем к нему ранее рассмотренное нами замечание Порфирия. Как род является конститутивным для возможности существования типов — возможности существования подразделений, которые различают виды, или типы, внутри самого рода (и делают это с помощью характерных или специфических отличий: ídion, proprium), — так и каждый тип является конститутивным для возможности существования знаков, возможности существования случаев, которые служат конкретными примерами типа, понимаемого как форма.

Отметим мимоходом, поскольку это релевантно с точки зрения теории права, что также существуют типы вербального поведения, и эти типы тоже могут быть реализованы (instantiated) — в знаках вербального поведения, соответственно. Таким образом, фактические вербальные действия (например, произнесение определенных слов) могут при наличии подходящих обстоятельств являться осуществлением (выполнением) типа «дача обещания» или «совершение бракосочетания», например. Неслучайно

17 Lazzaro G. Teoria generale e interpretazione nel concetto di "Fattispecie" // Rivista italiana di diritto e procedura penale. 1967. N 1. P. 40ff.; Hassemer W. Tatbestand und Typus. Berlin, 1968. P. 11ff., 109ff.

18 Значение, в котором Tatbestand и fattispecie astratta используются в немецкой и итальянской юридической литературе, я передавал в других своих работах, используя выражение «тип обстоятельства» (type of circumstance). А именно, я использую «тип обстоятельства» в строгом смысле, чтобы обозначать тип, которому норма приписывает способность порождать должные (нормативные) последствия, следствия Должного (см. Часть 2), а в широком смысле я использую данное выражение, чтобы обозначить любой тип, с которым некий тип действия условно связан, независимо от того, соотносится ли это с какими-либо нормами.

19 Larenz K. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. Berlin, 1992. P. 349ff.

13

ТЕОРИЯ ПРАВА

подобное вербальное поведение было названо «перформативным», в частности Дж. Л. Остином.20 «Выполнять» (to perform) буквально означает «заполнять форму, проходя точь-в-точь через нее» (to fill a form by going exactly through it); что проходит через форму — подходит к форме; это соответствует (congruent) форме, это действительно относительно нее.

Поскольку типы являются конститутивными для возможности своей реализации, они также являются схемами (schemes), которые обеспечивают возможность понимания и «интерпретации» фактического состояния дел как знаков, которые надлежащим образом (validly) реализуют (или не реализуют) рассматриваемые типы.

Нет оснований связывать идею о том, что нечто является интерпретационной схемой, с идеей права, нормы, правила и т. п. Интерпретационная схема является не нормой или правилом, а типом. Как таковая она может быть изложена в содержании норм или правил и в таком случае может быть определена как обязательная, разрешенная или запрещенная, но она также может быть представлена, например, в апофантических предложениях и вопросах. Типы являются схемами, или формами, с помощью которых мы интерпретируем и классифицируем фактические состояния дел или события, независимо от того, изложены ли эти типы в содержании нормы либо в содержании директивы, или же они представлены в апофантиче-ском предложении, вопросе и т. п. Таким образом, Ганс Кельзен и Альф Росс, среди прочих, используют слишком узкий подход, понимая нормы как «схемы интерпретации»: Кельзен использует термин Deutungsschema,21 Росс — термин tydningsskema.22

1.1.4. Типы конститутивны, правила регулятивны

Продолжим наши рассуждения.

Хорошо известен спор о различии между конститутивными правилами и регулятивными правилами. Традиция подобного разделения восходит, как минимум, к Джону Р. Сёрлю (John Rogers Searle), который пишет следующее:

«Я хочу прояснить различие между двумя разными видами правил, которые я буду называть регулятивными и конститутивными правилами [...]. Для начала мы можем отметить, что регулятивные правила регулируют ранее существующие или независимо существующие формы поведения; например, многие правила этикета регулируют межличностные отношения, которые существуют независимо от этих правил. А конститутивные правила не просто регулируют, но и создают или определяют новые формы

20 Austin J. L. How to Do Things with Words. Oxford, 1962.

21 Kelsen H. Reine Rechtslehre. Einleitung in die rechtswissenschaftliche Problematik. Vienna, 1934. P. 4. — Ср. с английским переводом: Kelsen H. Introduction to the Problems of Legal Theory / trans. B. L. Paulson, S. L. Paulson. Oxford, 1992. P. 10.

22 Ross A. Om ret og Retferdighed. En indf0relse i den analytiske retsfilosofi. 3rd ed. Copenhagen, 1971. P. 52. — Ср. с английским переводом: Ross A. On Law and Justice / trans. M. Dutton, ed. M. Knight. London, 1958. P. 39.

14

поведения. Правила футбола или шахмат, например, не только регулируют игру в футбол или шахматы, но и, так сказать, создают саму возможность играть в такие игры (курсив мой. — Э. П.)».23

Моя концепция конститутивности отличается от концепции Сёрля. Однако мы не будем здесь обсуждать ни концепцию Сёрля, ни чью-либо иную (например, Амедео Дж. Конте).24 С точки зрения моей концепции конститутивности, связывание факта «быть конститутивным» с «правилом» или «нормой» вводит в заблуждение. На самом деле, на мой взгляд, конститутивным является не правило, а форма, или тип, и типы могут быть содержанием не только правила, деонтического предложения или нормы, но и апофан-тического предложения в том числе. Типы являются конститутивными для возможности быть реализованными фактическими знаками, и при этом неважно, где излагается некий тип: в правиле, деонтическом предложении, норме, апофантическом предложении или вопросе или где-либо еще.

Рассмотрим, например, пьесу «Ромео и Джульетта» Шекспира. Невозможно не согласиться, что пьеса состоит из предложений, которые не являются правилами и тем более деонтическими предложениями. Представим группу актеров, исполняющих эту пьесу таким образом, что Джульетта убивает Ромео под влиянием ненависти и духа соперничества, которые по традиции вызывали конфликты между семьями Монтекки и Капулетти. Эта группа актеров исполняет не пьесу «Ромео и Джульетта» Шекспира, а какую-то другую пьесу, если вообще исполняют какую-либо — и практически то же самое применимо к партии в шахматы: любые два игрока, которые будут ходить ладьей по диагонали и слоном по горизонталям и вертикалям, будут играть не в шахматы, а в какую-то другую игру, если вообще играют в какую-либо. В этих двух случаях происходит неудачная реализация (failure to instantiate) определенных типов, описанных в пьесе Шекспира «Ромео и Джульетта» и в игре в шахматы, соответственно. Следовательно, то, что исполняется в первом случае, не является пьесой «Ромео и Джульетта» Шекспира, а то, во что играют во втором случае, не является игрой в шахматы. Это не более чем случайность, согласно моей концепции конститутивности, что типы в шахматах описываются в правилах, а типы в пьесе описываются в литературном тексте, не состоящем из правил. Что имеет значение в обоих случаях, так это то, что выполненные действия (Джульетта, убивающая Ромео, и игрок в шахматы, ходящий ладьей по диагонали, а слоном по горизонталям и вертикалям) не являются действительными знаками типов, описанных в пьесе «Ромео и Джульетта» и в игре в шахматы, соответственно, по крайней мере, не в моем значении слова «действительный»: эти действия не являются соответствующими

23 Searle J. R. Speech Acts. An Essay in the Philosophy of Language. Cambridge, 1969. P. 33.

24 А. Дж. Конте в значительной части посвятил свою научную деятельность проблеме конститутивных правил (см. собрания его сочинений: Conte A. G. 1) Filosofia del linguaggio normativo. I: Studi 1965-1981. Turin, 1989; 2) Filosofia del linguaggio normativo. II: Studi 1982-1994. Turin, 1995; 3) Filosofia del linguaggio normativo. III: Studi 1995-2001. Turin, 2001).

15

ТЕОРИЯ ПРАВА

случаями какого-либо типа, описанного в пьесе «Ромео и Джульетта» или в правилах игры в шахматы.

Можно также сказать, что знак «Джульетта, убивающая Ромео» не имеет соответствующего типа, или формы, в пьесе Шекспира «Ромео и Джульетта», а знак «передвижение ладьи диагонально и слона по горизонталям и вертикалям» не имеет соответствующего типа в игре в шахматы; или можно сказать иначе: первый знак недействителен относительно всех типов, описанных в пьесе Шекспира «Ромео и Джульетта», а второй знак недействителен относительно всех типов, описанных в правилах игры в шахматы.25

Здесь я не возражаю тезису Сёрля. Напротив, я процитировал отрывок из его работы «Речевые акты» и выделил в нем курсивом некоторые места, поскольку данный отрывок, по крайней мере взятый в отдельности, укрепляет предпочитаемую мной концепцию «конститутивности», т. е. представление о «конститутивности», не зависимой от «нормы» или «правила». И действительно, в этом отрывке Сёрль пишет о формах поведения в связи и с регулятивными, и с конститутивными правилами и не исключает того, что конститутивные правила также являются регулятивными: более того, он пишет, что они не только регулятивные. Извлеченное таким образом утверждение Сёрля не только не противоречит моему тезису, но и в некотором роде подтверждает его.

В самом деле, согласно моему пониманию конститутивности, вопрос не столько в том, что некоторые правила конститутивны, а некоторые нет. Все типы, или формы, являются конститутивными. Следовательно, любое правило — постольку, поскольку его фрастика включает формы (или типы), сколь бы вероятно ни было то, что об этих формах (типах), возможно, никогда не помыслили бы до их появления в правиле, которое создает или определяет их, — можно назвать конститутивным не само по себе (qua rule), но постольку, поскольку его содержание включает в себя тип (как тип поведения), сколь бы он ни был новым, таким, о котором никогда раньше не задумывались.

И наоборот, независимо от типа, описанного во фрастике, все правила могут быть названы регулятивными сами по себе (qua rules), т. е. они могут быть названы регулятивными из-за их неустики. Правила являются регулятивными, потому что они квалифицируют с помощью деонтических модальностей (обязательность, разрешенность или запрещенность излагается в их неустике) типы, которые излагаются в их фрастике, и также — если они являются нормативными правилами — потому, что они приписывают способность порождать нормативные последствия (следствия Должного) действительным случаям таких типов (см. секцию 1.2.2).26

25 Но эти знаки будут действительны относительно других типов (внешних по отношению к пьесе «Ромео и Джульетта» и правилам игры в шахматы), поскольку в определенном смысле каждый знак предполагает наличие типа, относительно которого он является действительным — типа, для которого этот знак является соответствующим случаем.

26 Согласно моей концепции нормы (см. Часть 2), правило является нормативным только для тех, кто верит в его нормативность. Но в то же время все правила являются регулятивными независимо от того, верят ли в их нормативность. Правила, если они

16

1.1.5. Простые и составные типы и знаки

Согласно моему определению, «действительный» и «недействительный» означает соответствующий или не соответствующий типу, форме или схеме (scheme). В геометрии «конгруэнтный»27 означает «совпадающий во всех точках при наложении» — таково, например, значение «конгруэнтных треугольников». Точно так же, как треугольник а может не совпадать с треугольником б, но совпадать с треугольником в, так и знак з может не соответствовать типу У, и, следовательно, быть недействительным относительно него, но при этом он может соответствовать типу Ф, и, значит, быть действительным относительно него.

Возможно, мое определение приведет к тому, что действительность покажется лишь тенью, малым следом самой себя, так как слово «действительность» столь часто используется для обозначения того, что, как полагают, является обязывающей силой права. Однако я уверен в том, что мое определение действительности, основанное на моем подходе, окажется полезным для упрощения того способа, которым этот термин разнообразно и не всегда последовательно используется в юридической литературе. Кроме того, при определении действительности как понятия, связанного с понятием «тип», а не с понятием «норма», моя основная цель — именно его освобождение от всякой контаминации с понятиями, выражаемыми как «обязывающая сила права» и т. п. В итоге я утверждаю, что фактический знак является действительным, если считается подходящим знаком: соответствующей реализацией или подходящим выполнением определенного типа, формы или схемы.

Возможно, а также и полезно провести различие между составными типами и простыми типами.

Составной тип — это тип, состоящий из двух или более типов, которые в свою очередь могут быть составными или простыми. Простой тип не состоит из типов: он не поддается дальнейшему разделению.

Фактическое состояние дел или событие будет являться действительным знаком относительно составного типа, если, и только если, его компоненты надлежащим образом реализуют (congruently instantiate) все простые типы, из которых состоит составной тип. Действительный знак составного типа и сам является составным: он включает два и более знаков, составных или простых. Кроме того, фактическое составное состояние дел или событие будет действительным знаком составного типа, только если оно повторяет в своей структуре некий соответствующий порядок, обнаруживающийся в типе.

соответствуют признакам, указанным мной в других местах, будут в любом случае разновидностью директивы.

27 В русском языке в геометрии используется термин «конгруэнтный» в значении «равный, накладывающийся, соразмерный», в английском языке — термин «congruent», в других местах в настоящей работе этот английский термин переведен как «соответствующий», поскольку используется в ином контексте. — Прим. пер.

17

ТЕОРИЯ ПРАВА

Можно утверждать, что реализации, случаи или знаки определенного типа по определению являются соответствующими, подходящими или действительными, поскольку в противном случае они не будут реализациями, случаями, знаками или выполнениями рассматриваемого типа. Также мы можем добавить, что, рассматривая фактическое состояние дел или событие и тип, следует говорить о реализациях и случаях, которые prima facie выступают реализациями и случаями этого типа. Для целей данной статьи, однако, достаточно того, чтобы я говорил о знаках, которые являются действительными или недействительными, соответствующими или несоответствующими, подходящими или неподходящими относительно определенного типа.

1.1.6. Компетенция, или способность

На основании идеи о том, что типы конститутивны для возможности их реализации знаками, мы можем дать определение не только действительности, но и компетенции, или способности.

Латинский глагол competere означает «соответствовать», «подходить», «совпадать», «согласовываться» или «сочетаться друг с другом». Каждый тип образовывает возможность того, что состояние дел или событие будет соответствовать или подходить этому типу, или согласовываться с ним, или сочетаться (будет соответствующим, конгруэнтным) с ним. Каждый тип является конститутивным для возможности его действительной (или недействительной) реализации, и, когда это включает в себя действия одного или нескольких действующих лиц, он также будет являться конститутивным для компетенции, или способности, реально существующих лиц, которые осуществляют его действительную, надлежащую реализацию (instantiate it validly). Компетенция, или способность, являет собой действительность действующих лиц: это действительность или соответствие реально существующих деятелей (знаков) относительно абстрактного деятеля (здесь и далее деятель-тип, agent-type. — Прим. пер.).

Далеко не всегда тип включает в себя деятель-тип и при этом устанавливает возможность того, что конкретные реально существующие деятели (здесь и далее деятель-знаки, agent-tokens. — Прим. пер.) обладают компетенцией или способны действовать определенным образом. Обратим внимание, например, на такие типы, как «лесной пожар», «землетрясение» и т. п.: они устанавливают возможность своей действительной реализации, но не устанавливают возможность наличия какой-либо компетенции, или способности, если мы не допускаем, что тип «лесной пожар» или «землетрясение» предполагает необходимость человеческого участия.

Во всяком случае, релевантным различием относительно действительности и компетенции, или способности, будет являться различие между «действием» и «деятелем», или «действующим лицом». Рассмотрим тип «помощь состоятельных нуждающимся». Относительного этого типа реально существующие состоятельные лица компетентны осуществлять помощь реально существующим нуждающимся (они способны

18

осуществлять помощь), а реально существующие нуждающиеся лица компетентны получать помощь (способны принимать помощь) от реально существующих состоятельных, в то время как обратное неверно. Реально существующие нуждающиеся лица не компетентны помогать реально существующим состоятельным, а реально существующие состоятельные лица не компетентны получать помощь от реально существующих нуждающихся. Конечно, ничто не препятствует тому, чтобы нуждающиеся лица помогали состоятельным. Однако это не будет являться действительным знаком типа «помощь состоятельных нуждающимся». Это скорее будет соответствующим, или действительным, случаем типа «помощь нуждающихся состоятельным».

Так же как «действительности» не требуются «право», «норма», «правило» и т. п., так и «компетенции», или «способности», не требуются эти понятия. Мои определения действительности и компетенции, или способности, предполагают только термины «тип», «знак» и т. п., независимо от того, изложен ли тип в норме, правиле, или в деонтическом предложении, или в апофантическом предложении, или где-либо еще. Например, типы «помощь состоятельных нуждающимся» и «помощь нуждающихся состоятельным» могут иметь место в истинных или ложных предложениях (апофантических предложениях) вроде следующих: «В моей стране состоятельные помогают нуждающимся» и «В твоей стране нуждающиеся помогают состоятельным». Такие предложения описывают типы, которые не предполагают какой-либо ссылки на право, нормы или правила и которые, несмотря на это, являются конститутивными для возможности действительности или недействительности (соответствия или несоответствия) поведенческих знаков (behaviour-tokens) относительно поведенческого типа (behaviour-type) «помощь» и для возможного обладания способностью или неспособностью деятель-знаков относительно деятель-типов «состоятельные» и «нуждающиеся».

Идеи действительности и компетенции, или способности, происходят от идеи конститутивных типов или форм: то, где тип или форма описаны или изложены, и описаны ли они где-то вообще, не релевантно пониманию того, что основное значение «действительности» и «компетенции», или «способности», — это «соответствие типу (или форме)».

1.2. Цепочка нормативного производства.

Так называемая типичность права

1.2.1. Первенство реальности Должного

Помимо дуализма Должного-Сущего, более или менее осознанно предполагаемого правовой доктриной стран континентального права, любое событие реальности Должного обусловлено согласно той же правовой доктрине событиями, происходящими в реальности Сущего: не существует такого события в реальности Должного, которое не являлось бы

19

ТЕОРИЯ ПРАВА

нормативным следствием событий, происходящих в реальности Сущего. Первые я буду называть «события Должного», «следствия Должного», «изменения Должного» или «должные (нормативные) последствия», вторые — «события Сущего», «следствия Сущего», «изменения Сущего».28

Должные следствия, происходящие в реальности Должного, заключаются в возникновении, изменении или прекращении прав и обязанностей субъектов права или заключаются в создании, изменении или исчезновении норм: в первом случае должные следствия возникают в том, что субъективно является правом; во втором случае они возникают в том, что объективно является правом.29 В обоих случаях должные следствия относятся к нормативным сущностям: либо к правам и обязанностям в том, что субъективно является правом, либо к нормам и их содержанию в том, что объективно является правом.

Реальность Должного обладает первенством над реальностью Сущего, так как фактические следствия (в реальности Сущего) должны быть действительными знаками типов, изложенных в нормах, для того чтобы порождать должные следствия (в реальности Должного), — и они будут порождать только такие следствия, которые те же нормы связывают с данными фактическими причинами (Is-causes). Фактические события будут порождать должные следствия, если и только если они являются действительными (соответствующими) знаками типов, к которым нормы относят способность порождать должные следствия.

Здесь мы можем постигнуть истинный смысл так называемой типичности, понимаемой (как отмечалось в секции 1.1.2) как отличительная черта права. По существу, как отличительная черта права, типичность не заключается только в том факте, что право излагает типы поведения, поскольку даже литературный текст излагает типы поведения. Как уже было

28 Автор использует следующие термины: «Ought-events», «Ought-causes», «Ought-effects», «Ought-changes», «normative consequences» и соответственно «Is-events», «Is-causes», «Is-effects», «Is-changes». В дальнейшем будет преимущественно использоваться следующий перевод данных терминов: должные события/причины/следствия/ изменения и фактические события/причины/эффекты/изменения. — Прим. пер.

29 Паттаро использует здесь термины «what is subjectively right» и «what is objectively right» соответственно. Эти термины схожи по значению с терминами «субъективное право» и «объективное право», но их содержание отличается в связи с особой авторской концепцией описания и понимания соответствующих явлений. Следует учитывать, что термин «what is subjectively right» не может быть переведен с помощью термина «субъективное право», потому что, согласно авторской концепции, не только осуществление субъективного права, но и исполнение обязанности может быть в соответствии с правом (right). Можно заметить, что понятие права, разработанное Паттаро, по смыслу родственно латинскому термину ius в такой конструкции, как ius est ut + [subj.] сослагательное наклонение, или древнегреческому термину SiKaiov в такой конструкции, как SiKaiov sgti + датив + инфинитив, и обе конструкции означают «это в соответствии с правом, что...» и могут одинаково применяться и к субъективным правам, и к обязанностям (см. также секцию 2.1. Подробнее об этом см. также: Fittipaldi E. Everyday Legal Ontology. A Psychological and Linguistic Investigation within the Framework of Leon Petrazycki's Theory of Law. Milan, 2012. P. 258. — Прим. Э. Фиттипальди).

20

отмечено, типичность в этом смысле является общим признаком всех областей культуры: она не является специфически правовой.

Глубинный смысл типичности как отличительной черты права заклю-чается в том, что никакое нормативное последствие не будет проистекать из действительных знаков типов, которые не изложены в нормах права. Только нормы могут порождать нормативные последствия, как в том, что субъективно является правом (в правах и обязанностях), так и в том, что объективно является правом (в нормах и их содержании). Действительно, нормы используют типы и их действительные знаки, чтобы контролировать порождение должных следствий и управлять им и таким образом, в общем, контролировать изменение и развитие (и управлять ими) в реальности Должного. Но они осуществляют это исключительно с помощью типов, которые сами же и содержат. Действительные знаки типов, которые не содержатся в нормах, не порождают, не могут порождать и не должны порождать никаких должных следствий.

Цепочка нормативного производства выглядит следующим образом: норма ^ действительный знак типа, изложенного в этой норме, ^ новая норма (либо изменение или исчезновение норм, уже существующих в том, что объективно является правом) или новые права и обязанности (либо изменение или прекращение прав и обязанностей, уже существующих в том, что субъективно является правом).30 Никакой цепочки нормативного производства не может произойти с типами, не изложенными в нормах, поскольку в этом случае будет отсутствовать первоначальное инициирующее звено. Итак, именно здесь обнаруживается истинный смысл так называемой типичности как отличительной черты права: он заключается не в том, что типы присущи только праву (поскольку они обнаруживаются и в других сферах), или в том, что не может быть права без типов (поскольку, если посмотреть на это более широко, ни одно направление науки или гуманитарного знания не лишено типов), но в том, что нет права без норм и что только содержащиеся в нормах типы делают возможным умножение (proliferation) норм в мозгах людей и, таким образом, умножение правовых норм.

Отождествление или ассоциирование действительности с нормами (должными следствиями) является заблуждением. Действительность зависит не от норм, а от типов. И на самом деле действительность знака относительно типов, не содержащихся в нормах, не имеет ничего общего с производством должных следствий. Очевидно, что типы и типичность, которые изучают юристы и правоведы, являются типами и типичностью, изложенными в нормах права, и действительные знаки, их интересующие, являются знаками, которые действительны относительно типов, изложенных в нормах права. Возможно, неправильное представление, заключающееся в отождествлении действительности и норм или в утверждении связи между ними, частично коренится в этом специфичном (что можно понять) интересе юристов и правоведов, направленном на типы, которые

30 Конечно, использованные в этом предложении стрелки не должны пониматься как логические связи. Скорее, они просто отражают последовательность.

21

ТЕОРИЯ ПРАВА

обнаруживаются в нормах, и на знаки, которые действительны относительно таких типов. Это не предотвращает данное неправильное представление, но, возможно, объясняет его.

1.2.2. Действительное и недействительное поведение

1.2.2.1. Noblesse Oblige. Понятия «тип» и «действительный знак» являются приспособлением, которое в континентально-правовой догматике объясняет взаимодействие между реальностью Должного и реальностью Сущего. Это приспособление предназначено для соединения гетерогенных реальностей: реальности Должного, с одной стороны, и реальности Сущего — с другой (что-то вроде картезианской шишковидной железы, которая обладала сходной функцией относительно души и тела: res cogitans и res extensa).

Способ, которым я определяю действительность и компетенцию, или способность (см. секцию 1.1), не делает их ничуть менее необходимыми в качестве компонентов картезианской шишковидной железы способов, разработанных правовой доктриной для учета взаимодействия между реальностью Должного и реальностью Сущего (и первенства первого над вторым).

Я уже рассматривал подробно роль действительности — соответствия фактических событий типам, изложенным в реальности Должного — в цепочке нормативного производства, так же как и способ, которым континентальная правовая доктрина и общая юриспруденция обыкновенно (хотя и не всегда осознанно) понимают функционирование правовой шишковидной железы относительно должных следствий, порождаемых фактическими причинами в обоих аспектах реальности Должного: в том, что субъективно является правом, и в том, что объективно является правом. Вопрос о должных следствиях в том, что объективно является правом, исследуется в рамках теории источников права.

Теперь же я прокомментирую специфический способ, которым концепция «надлежащего (valid)31 положения дел, надлежащего события или надлежащего поведения» используется, по крайней мере косвенным образом, в континентально-правовой догматике. Существует пласт юридической литературы, касающийся так называемой интерпретации фактов, положений дел, событий и поведения, т. е. способа, которым следует понимать эти явления (как действительные или недействительные знаки, добавил бы я) относительно типов, изложенных в праве.32 Но это последнее утверждение, если быть точным, скорее следует читать следующим образом: существует пласт юридической литературы, касающийся так

31 Здесь и далее для перевода термина «valid» термины «действительный» и «надлежащий» используются как синонимы. — Прим. пер.

32 Kaufmann A. Analogie und "Natur der Sache". Zugleich ein Beitrag zur Lehre vom Typus. S. 37ff.; Larenz K. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. S. 166ff.; Guastini R. Interpretazione dei documenti normativi. Milan, 2004.

22

называемой интерпретации фактов (фактических положений дел, событий, поведения), т. е. способа, которым следует понимать эти явления (как действительные или недействительные знаки, добавил бы я) относительно типов, изложенных в праве и не запрещенных правом.

Ключевым моментом здесь является «не запрещенных правом». Так, уплата налогов или совершение покупки являются типами, изложенными в праве и не запрещенными правом, в то время как «совершение кражи» является типом, изложенным в праве и запрещенным правом.33

Юристы будут говорить о надлежащей (действительной) или ненадлежащей (недействительной) фактической уплате налогов или совершении покупки, в зависимости от того, будет ли рассматриваемое ими с точки зрения типа «уплата налогов» или «совершение покупки» фактическое событие соответствующим знаком этого типа. Но те же юристы, по крайней мере в странах континентального права, не будут обсуждать действительность или недействительность фактической кражи, несмотря на тот факт, что рассматриваемое ими с точки зрения типа «совершение кражи» фактическое событие будет либо соответствующим, либо несоответствующим знаком этого типа.

Юристы используют характеристики «надлежащий» («действительный») или «ненадлежащий» («недействительный») для случаев соответствия или несоответствия фактических состояний дел или событий (знаков), рассматриваемых с точки зрения типов, изложенных в праве и квалифицирующихся в нем как обязательные или разрешенные, но не с точки зрения типов, изложенных в праве и квалифицирующихся в нем как запрещенные: совершение кражи является типом поведения, изложенным в праве и квалифицированным в нем как запрещенное. Для юриста надлежащий или ненадлежащий знак означает не просто соответствующий или несоответствующий знак любого типа, изложенного в праве, а соответствующий или несоответствующий знак типа, реализация которого является обязательной или, по крайней мере, разрешенной в соответствии с правом, как это имеет место со знаками типов «уплата налогов» (обязательно) и «совершение покупки» (разрешено).

Под надлежащим или ненадлежащим знаком (действительным или недействительным) юристы никогда не подразумевают соответствующий или несоответствующий знак типа, реализация которого запрещена

33 Несомненно, из-за стандартной системы деонтической логики понятия «обязательно», «разрешено» и «запрещено» являются взаимно определимыми, выражение «уплачивать налоги обязательно» эквивалентно (I) «запрещено не уплачивать налоги» и (¡¡) «не разрешено не уплачивать налоги». Аналогичным образом выражение «разрешено совершать покупку» эквивалентно (III) «не обязательно не совершать покупку» и (¡V) «не запрещено совершать покупку», тогда как выражение «запрещено совершать кражу» эквивалентно (V) «обязательно не совершать кражу» и (VI) «не разрешено совершать кражу». На самом деле, можно сказать, что концептуальный смысл таких выражений, как (I) и (II), соответствует общей идее обязательства, концептуальный смысл таких выражений, как (III) и (IV), соответствует общей идее разрешения, а концептуальный смысл таких выражений, как (V) и (VI), отсылает к общей идее запрета.

23

ТЕОРИЯ ПРАВА

в соответствии с правом, как в случае с типом «совершение кражи». Использование терминов «надлежащий» («действительный») и «ненадлежащий» («недействительный»), таким образом, ограничено только такими знаками поведения, которые являются правильными в том смысле, что эти знаки не нарушают никакие правовые нормы и, таким образом, не являются неправильными.

Кроме того, как уже указывалось ранее, юристы не рассматривают знаки типов, не изложенных в праве, и потому под надлежащим или ненадлежащим (действительным или недействительным) никогда не подразумевают соответствующий или несоответствующий знак типа, не изложенный в какой-либо правовой норме.

Возможно, причина, по которой юристы не используют термины «над-лежащий»/«ненадлежащий» (или «действительный»/«недействительный») применительно к неправильному поведению (фактическому поведению, реализующему типы, изложенные в правовой норме и запрещенные ею), заключается в том, что такое использование сдерживается непроизвольным волюнтаристским предубеждением с их стороны: действующее лицо, которое совершает нечто неправильное, не желает наступления должных следствий, наступления которых относительно этого лица «желает» нормативная правовая система.34 Здесь я имею в виду концепцию сделок (the doctrine of legal transactions, Rechtsgeschäft). В ее основе лежит идея о том, что лица, которые совершают надлежащие (действительные) и правильные акты, стремятся произвести такие юридические должные следствия, которые «желает» нормативная правовая система.

Кроме того, причиной, по которой юристы не используют термины «надлежащий» («действительный») или «ненадлежащий» («недействительный») применительно к поведению, которое реализует не изложенные в праве типы, может являться то, что такое использование сдерживается неосознаваемой профессиональной предвзятостью: знаки не изложенных в праве типов нерелевантны; они не заслуживают никакого внимания.

Или, возможно, то, что в обоих случаях сдерживает юристов, является чем-то вроде платоновского noblesse oblige, под влиянием которого до сих пор находится правовая догматика. «Надлежащий» («действительный») и «ненадлежащий» («недействительный») являются слишком благородными терминами, чтобы применять их к фактическому неправильному поведению, так как неправильное поведение представляется обладающим унизительными коннотациями, или применять к знакам не изложенных в праве типов, потому что эти знаки представляются малозначительными (de minimis non curat praetor). Платон, как известно, не признавал, что должны существовать формы или типы для таких вещей, которые представляются недостойными или нелепыми, смешными:

34 Здесь и далее термин «неправильный» предполагает определенное понимание — «вопреки праву», в то время как термин «правильный» следует понимать как «в соответствии с правом». — Прим. пер.

24

«А относительно таких вещей, Сократ, которые могли бы показаться даже смешными [geloTa], как, например, волос, грязь, сор и всякая другая не заслуживающая внимания дрянь, ты тоже недоумеваешь, следует или нет для каждого из них признать отдельно существующую идею (eidos, что лучше переводить как "образ". — Прим. пер.), отличную от того, к чему прикасаются наши руки? — Вовсе нет, — ответил Сократ, — я полагаю, что такие вещи только таковы, какими мы их видим. Предположить для них существование какой-то идеи было бы слишком странно».35

Согласно моему определению действительности, напротив, знак будет надлежащим или ненадлежащим, если соответствует или не соответствует определенному типу, независимо от того, изложен ли рассматриваемый тип в норме или в апофантическом предложении, например, и — если тип является изложенным в норме — независимо от того, как определяет норма этот тип: как обязательный, разрешенный или запрещенный.

Следовательно, поведенческий знак, который действителен относительно определенного типа, изложенного в норме, будет правильным, вдобавок к своей действительности, если он согласуется с модальностью, которая содержится в этой норме и определяет данный тип как обязательный или разрешенный; и знак будет неправильным и одновременно действительным, если он не согласуется с модальностью, которая содержится в этой норме и определяет данный тип как запрещенный. Если рассмотреть, например, тип «переход через улицу», мой фактический соответствующий и потому действительный переход через улицу будет правильным (вдобавок к своей действительности), если тип «переход через улицу» определяется нормой как обязательный или разрешенный; напротив, мой фактический соответствующий и потому действительный переход через улицу будет неправильным (вдобавок к своей действительности), если тип «переход через улицу» определяется нормой как запрещенный. И мой фактический переход через улицу будет действительным или недействительным даже относительно апофантических предложений, таких как «переходить улицу смертельно опасно» или «переходить улицу не смертельно опасно». (Только действительный знак типа «переход через улицу» может превратить эти апофантические предложения в истинные или ложные.)

Юристы, ограничивая применение терминов «действительный» и «недействительный» знаками обязательных и разрешенных типов, наделяют эти термины нормативной направленностью (valence): действительный знак обязательного или разрешенного типа является полностью правильным; недействительный знак того же самого типа является, если так можно выразиться, неполноценно правильным поведенческим знаком, поведенческим знаком, недостаточным или непригодным для выполнения функции производства нормативных последствий (должных следствий), которые

35 Платон. Парменид 130c-d // Платон. Собр. соч. В 4 т. Т. 2. М., 1993. С. 350-351.

25

ТЕОРИЯ ПРАВА

правовые нормы приписывают надлежащим (действительным) случаям рассматриваемого типа. Проиллюстрируем это следующими примерами.

(а) Всякий, кто надлежащим образом (validly) уплачивает налоги или совершает покупку, осуществляет правильный поведенческий знак (обязательный в первом случае, разрешенный во втором) и делает это без изъяна, так что это фактическое поведение не только является правильным, но и пригодно для производства должных следствий, таких как исполнение чей-то фактической обязанности по уплате налогов и приобретение права собственности на купленную вещь.

(б) И, наоборот, всякий, кто ненадлежащим образом (invalidly) уплачивает налоги или совершает покупку (например, не поставив подпись или печать), неполноценно осуществляет правильный поведенческий знак. Это фактическое — возможно правильное, но обладающее дефектами — поведение непригодно для производства должных следствий, которые правовые нормы приписывают уплате налогов и договорам купли-продажи соответственно. Оно является неполноценным, потому что не полностью соответствует типу, изложенному в норме; оно является неполноценным именно потому, что является недействительным, является ненадлежащим (несовершенным) знаком обязательного или разрешенного типа. Вот как, осознанно или нет, занимающийся континентально-правовой догматикой юрист будет рассуждать: надлежащие (действительные) случаи обязательного или разрешенного типа являются совершенно правильными; ненадлежащие (недействительные) случаи обязательного или разрешенного типа являются несовершенно правильными; случаи запрещенного типа являются не стоящими определения «надлежащий» или «ненадлежащий» — они являются попросту неправильными.

Я полагаю, что предпочтительнее не приписывать никакой нормативной направленности терминам «надлежащий» (действительный) и «ненадлежащий» (недействительный), так как вследствие этой направленности или частично из-за нее эти термины стали источником недопонимания.

1.2.2.2. Четыре варианта. Можно хорошо понять заинтересованность юристов в создании теорий, которые отвечали бы скорее практическим, чем теоретическим нуждам, и в выработке в той же степени практической терминологии. Юристы используют термины «действительный» и «недействительный», чтобы оценивать только знаки обязательных и разрешенных типов и, следовательно, чтобы устанавливать, производят ли эти знаки или нет должные следствия, которые нормативная правовая система связывает с отдельными случаями рассматриваемых типов: действительные знаки обязательных или разрешенных типов производят должные следствия, которые нормативная правовая система связывает с этими типами; недействительные не производят должных следствий либо производят иные должные следствия.

Но для удовлетворения этой потребности юристов в равной степени подходит и использование терминов «действительный» и «недействительный», освобожденное от нормативных коннотаций постольку, поскольку основывается исключительно на понятии типа.

26

Само собой разумеется, только действительные (соответствующие) знаки типов, изложенных в нормах, производят должные следствия, которые нормативная правовая система связывает с надлежащими случаями (valid instances) таких типов. И на самом деле, с моей точки зрения, это происходит не только с действительными знаками обязательных и разрешенных типов, таких как «уплата налогов» или «совершение покупки», но и с действительными знаками запрещенных типов, таких как «совершение кражи».

Кроме того, само собой разумеется, что недействительные (несоответствующие) знаки типов, изложенных в правовых нормах, не производят должных следствий, которые правовые нормы связывают с надлежащими (действительными) случаями таких типов. Представляется, это происходит не только с недействительными знаками обязательных или разрешенных типов, но и с недействительными знаками запрещенных типов, таких как «совершение кражи»: несоответствующий (недействительный) знак запрещенного типа не производит правовых должных следствий, которые правовая система связывает с соответствующими (действительными) знаками этого типа.

Но совершенно другой вопрос в том, производят ли недействительные знаки некоего обязательного или разрешенного типа, или даже запрещенного иные должные следствия (должные следствия иные, чем те, которые правовые нормы связывают с действительными знаками тех типов). Сформулируем этот вопрос следующим образом.

Тип, изложенный и определенный в правовой норме как обязательный, разрешенный или запрещенный, тем самым является регулируемым правовой нормой. Действительные знаки типа, нормативно определенного как обязательный или разрешенный, являются правильными; действительные знаки типа, нормативно определенного как запрещенный, являются неправильными: мы будем иметь дело с надлежаще-правильными (validly right) знаками в первом случае и с надлежаще-неправильными (validly wrong) знаками — во втором.36 Будет предполагаться (приниматься на веру37) также, что действительные знаки типа, изложенного в правовой норме, производят должные следствия в реальности Должного (в том, что субъективно является правом, и в том, что объективно является правом). И должные следствия действительных знаков будут следствиями, которые нормативная38 правовая система приписывает надлежаще-правильным

36 Использованные здесь термины «надлежаще-правильный» и «надлежаще-неправильный» следует понимать как «действительный и в соответствии с правом» и «действительный и вопреки праву». Относительно знаков это означает, что они являются действительными, т. е. надлежащим образом реализуют соответствующие типы, при этом «одобряемые» нормативной системой знаки будут правильными, а «неодобряе-мые» — неправильными. — Прим. пер.

37 Не в религиозном смысле, а в смысле убежденности. — Прим. пер.

38 Определение «нормативный» предназначено сигнализировать, что здесь играет роль так называемая внутренняя точка зрения. Но вовсе не обязательно в рамках некой правовой системы все ее субъекты должны всегда принимать эту точку зрения. Коротко говоря, не все правовые правила являются нормами, и те правовые правила, которые являются нормами, не обязательно выступают таковыми для всех субъектов в рамках правовой системы. И не все нормы являются правовыми нормами (но это, полагаю, — установленный факт).

27

ТЕОРИЯ ПРАВА

знакам (надлежащим случаям обязательных или разрешенных типов) и надлежаще-неправильным знакам (надлежащим случаям запрещенных типов) соответственно.

С учетом вышеизложенного мы имеем всего два варианта, или, скорее, четыре, так как каждое из двух ответвлений оборачивается двумя дальнейшими вариантами. И все это связано с так называемой типичностью права.

Вариант первый — действительные знаки. Знак является действительным и правильным или действительным и неправильным относительно типов, изложенных в определенных правовых нормах. Он является действительным и правильным относительно типов, квалифицированных там как обязательные или разрешенные; он является действительным и неправильным относительно типов, квалифицированных там как запрещенные.

Если знаки обязательного или разрешенного типа являются действительными, они неизбежно будут правильными и неизбежно будут производить должные следствия, которые согласно правовой норме должны быть вызваны действительными знаками этого обязательного или разрешенного типа. Такие должные следствия будут произведены или только в том, что субъективно является правом (и, следовательно, повлияют только на права и обязанности; подобное будет иметь место, если рассматриваемые действительные, правильные знаки являются фактами, актами или сделками), или в том, что объективно является правом (и, следовательно, повлияют на правовые нормы и их содержание; подобное будет иметь место, если рассматриваемые действительные, правильные знаки являются источниками права), и тогда — опосредованно — они повлияют также на то, что субъективно является правом (в рамках которого они повлияют на права и обязанности), но это только при условии, что конкретные последующие события (факты, акты, сделки) также происходят в реальности Сущего.

Если знаки запрещенного типа являются действительными, они неизбежно будут неправильными и неизбежно будут производить должные следствия, которые согласно правовой норме должны быть вызваны действительными знаками этого запрещенного типа. Должные следствия действительного неправильного поведения будут произведены только в том, что субъективно является правом (и, следовательно, повлияют только на права и обязанности ).

Вариант второй — недействительные знаки. Знак является недействительным относительно типов, изложенных в определенных правовых нормах, но является действительным относительно типов, изложенных в других правовых нормах правовой системы; либо знак является недействительным относительно всех типов, изложенных в нормах, образующих правовую систему (даже если он является действительным относительно типа, не изложенного в какой-либо норме правовой системы).

Если знаки обязательного или разрешенного типа являются недействительными, они не будут производить должные следствия, которые согласно правовой норме должны быть вызваны действительными знаками этого разрешенного или обязательного типа. И будут ли следовать из

28

таких недействительных знаков другие нормативные последствия (должные следствия) — и если будут, то какие — будет зависеть от нормативной правовой системы в целом: это будет зависеть от того, являются ли упомянутые знаки, хоть и недействительные относительно рассматриваемого разрешенного или обязательного типа, действительными относительно других типов, т. е. типов, описанных где-либо в другом месте — в иной норме, одной или более, этой нормативной правовой системы — и там квалифицированных как обязательные, разрешенные или запрещенные.

Аналогичным образом, если знаки запрещенного типа являются недействительными, они не будут производить должные следствия, которые согласно правовой норме должны быть вызваны действительными знаками этого запрещенного типа. И будут ли следовать из таких недействительных знаков другие нормативные последствия (должные следствия) — и если будут, то какие — будет зависеть от нормативной правовой системы в целом: это будет зависеть от того, являются ли упомянутые знаки, хоть и недействительные относительно рассматриваемого запрещенного типа, действительными относительно других типов, т. е. типов, описанных где-либо в другом месте — в иной норме, одной или более, этой нормативной правовой системы — и там квалифицированных как обязательные, разрешенные или запрещенные.

Я приведу два примера: один — недействительного знака разрешенного типа, другой — недействительного знака запрещенного типа.

(i) Статья 1367 Гражданского кодекса Италии, посвященная толкованию договоров, гласит следующее:

«В случае возникновения сомнения договор или отдельные положения следует толковать в том смысле, в котором они могут иметь какое-то следствие [some effect], а не в том, в соответствии с которым они не будут иметь никакого (курсив мой. — Э. П.)».39

Из этой статьи мы можем сделать вывод, что согласно Гражданскому кодексу Италии поведенческие знаки, которые являются недействительными относительно одного типа договора, могут тем не менее быть действительными относительно других типов договоров. В частности, согласно рассматриваемой статье поведенческий знак (такой, как составление договора), который ненадлежащим образом реализует один тип договора (например, купля-продажа товара), может все же надлежащим образом реализовывать другой тип договора (например, аренда того же самого товара); фактически от толкующего, в случае сомнения, потребуется толковать договор не в том смысле, в соответствии с которым знак составления этого текста двумя сторонами является недействительным относительного всех типов договоров (и, следовательно, не вносит никаких следствий должного в то, что субъективно является правом, в реальности

39 Очевидно, что «следствие» здесь означает «должное следствие», т. е. нормативное следствие. Итальянский оригинал: «Ые! ^Ыэю, II соп^аНо е 1е втдо!е с!аиво!е devono ¡гterpretars¡ ге! вепво ¡п си! роввопо avere яиа!сИе effetto, а^юИё ¡п яие!!о весомо си! поп пе avreЫЫero а!сипо».

29

ТЕОРИЯ ПРАВА

Должного), а в том смысле, в соответствии с которым поведенческий знак двух сторон (составление ими договора) является действительным относительно какого-то типа договора в соответствии с законом (и, следовательно, может вносить какие-то должные следствия в то, что субъективно является правом, в реальности Должного).

(//) Статья 56 Уголовного кодекса Италии, посвященная покушению на преступление, гласит следующее:

«Любой, кто совершит действия, непосредственно направленные недвусмысленным образом на совершение преступления, несет ответственность за покушение на преступление, если действие не завершено или результат не наступил.

Лицо, виновное в покушении на преступление, наказывается: [лишением свободы на срок от двадцати четырех до тридцати лет, если закон предусматривает смертную казнь за совершение этого преступления];40 лишением свободы не менее чем на двенадцать лет, если предусмотренное наказание — пожизненное заключение; и в прочих случаях предусмотренное за преступление наказание с понижением его от одной до двух третей.

Если виновный по собственной воле откажется от действия, он подлежит наказанию только за завершенные действия, которые сами по себе составляют иное преступное деяние.

Если виновный по собственной воле предотвратит наступление результата, применяется наказание, установленное за покушение на преступление, с уменьшением от одной трети до половины».41

Из этой статьи мы можем сделать вывод, что согласно прямому указанию Уголовного кодекса Италии поведенческие знаки, которые являются недействительными относительно одного типа преступления (недействительные, поскольку незавершенные) и, следовательно, не являются неправильными в соответствии с правовой нормой, в которой данный тип преступления изложен, при этом являются действительными относительно других типов преступлений и, следовательно, являются неправильными в соответствии с правовыми нормами, в которых изложены эти другие типы преступлений (в частности, тип «покушение на преступление»).

В параграфах 3 и 1 ст. 56 Уголовного кодекса Италии мы находим четкое разграничение между «завершенным деянием» и «незавершенным дея-

40 Смертная казнь отменена в Италии за все преступления.

41 Курсив и сноски добавлены. Итальянский оригинал: «Chi compie atti idonei, diretti in modo non equivoco a commettere un delitto risponde di delitto tentato, se l'azione non si compie o l'evento non si verifica».

Il colpevole di delitto tentato ё punito: [con la reclusione da ventiquattro a trenta anni, se dalla legge ё stabilita per il delitto la pena di morte;] con la reclusione non inferiore a dodici anni, se la pena stabilita ё l'ergastolo; e, negli altri casi con la pena stabilita per il delitto, diminuita da un terzo a due terzi.

Se il colpevole volontariamente desiste dall'azione, soggiace soltanto alla pena per gli atti compiuti, qualora questi costituiscano per sё un reato diverso.

Se volontariamente impedisce l'evento, soggiace alla pena stabilita per il delitto tentato, diminuita da un terzo alla meta» (курсив мой. — Э. П.).

30

нием». Завершенность знака относительно типа и особенно относительно составного типа (подробнее о составных типах было сказано в секции 1.1.5) является необходимым условием действительности знака относительно этого типа. Следует напомнить здесь то, что было отмечено в секции 1.1.5:

«Составной тип — это тип, состоящий из двух или более типов, которые в свою очередь могут быть составными или простыми. Простой тип не состоит из типов: он не поддается дальнейшему разделению.

Фактическое состояние дел или событие будет являться действительным знаком относительно составного типа, если, и только если, его компоненты надлежащим образом реализуют все простые типы, из которых состоит составной тип. Действительный знак составного типа и сам является составным: он включает два и более знаков, составных или простых. Кроме того, фактическое составное состояние дел или событие будет действительным знаком составного типа, только если оно повторяет в своей структуре некий соответствующий порядок, обнаруживаемый в типе».

Есть две вещи, на которые мы можем обратить внимание в свете различий, обозначенных в вышеприведенном отрывке: (а) завершенность знака относительно составного типа выступает в качестве необходимого условия действительности знака относительно того же составного типа и (б) если знаки типа, который является компонентом составного типа, являются завершенными относительно типа-компонента, они могут быть действительными относительно этого типа-компонента (ср. с секцией 2.4, посвященной референтам нормы).42

Действительно, мы можем сделать вывод из того же параграфа 3 ст. 56 (и это было проиллюстрировано нами ранее примером в сноске), что завершенное деяние, которое является недействительным относительно составного типа, в соответствии с изложенным в уголовном законе может надлежащим образом реализовывать другое преступление, т. е. другой тип преступления, изложенное в каком-либо другом месте Уголовного кодекса Италии, либо оно может надлежащим образом реализовывать тип, который не изложен в этом кодексе или не запрещен им. Завершенное деяние, которое не составляет другого преступления, несомненно является действительным знаком типа поведения, не запрещенного Уголовным кодексом Италии, и указанный тип может отсутствовать даже во всей итальянской правовой системе.

Как уже было отмечено, все, что я описывал до сих пор, касается истинного смысла так называемой типичности права.

42 Предположим, например, что субъект хрешает убить субъекта у. Если хпреуспеет в этом, его деяния будут завершенными относительно составного типа «убийство»: знак будет действительным относительно этого составного типа. Если его деяния являются непосредственно направленными в недвусмысленной форме на убийство у, но х не преуспеет в этом, то его деяния не будут завершенными относительно составного типа «убийство»: его деяния, т. е. знак, будут только частично завершенными и частично действительными относительно этого составного типа; в то же время деяния субъекта х, т. е. знак, будут полностью завершенными и полностью действительными относительно типа «покушение на убийство». Наконец, если х добровольно воздержится от убийства у, то некоторые из его деяний могут быть завершенными и действительными относительно другого типа, например, типа «причинение вреда здоровью»; либо никакие из его деяний не будут завершенными и действительными относительно любого типа, изложенного в Уголовном кодексе Италии.

31

ТЕОРИЯ ПРАВА

1.2.3. Должные следствия не являются ни действительными, ни недействительными

Здесь необходимо сделать еще одну важную оговорку.

Должные следствия не являются ни действительными, ни недействительными. Просто случается так, что они производятся или не производятся в реальности Должного. Их производство регулируется нормами. Это означает, что нормы устанавливают, (а) какие должные следствия должны быть и будут произведены и (б) какими типами фактических событий обусловлено производство должных следствий.

Если тип, с которым норма связывает должные следствия, получает надлежащую реализацию в реальности Сущего, то эти должные следствия будут произведены в реальности Должного. В любом ином случае они не будут произведены.

Утверждение о том, что производство должных следствий является должным следствием, может и не быть неточным (даже если оно может ввести в заблуждение). Но будет неточным, так же как и вводящим в заблуждение (с моей точки зрения), утверждение о том, что отсутствие производства должных следствий выступает должным следствием. Несмотря на это, не считается странным говорить о том, что должные следствия действительны, когда мы имеем в виду то, что они должны быть произведены (или должны были быть произведены), или что должные следствия являются недействительными, когда мы имеем в виду то, что они не должны быть произведены (или не должны были быть произведены).

В самом деле, стандартной практикой в просторечии и в правовой доктрине является утверждение о том, что недействительность некоего фактического события (в реальности Сущего) приводит к недействительности некоторых должных следствий (в реальности Должного): принято говорить, что должные следствия, которые «должны были быть действительными» (что означает «они должны были быть произведены, если вызывающее их фактическое событие было действительным»), «не являются действительными» (что означает «они не были произведены, потому что вызывающее их фактическое событие не было действительным»).

Таким образом, применительно к футболу, люди будут обыкновенно говорить о голе (должном следствии), что он является действительным, если голевой удар (фактическое событие) был действительным, и что гол (должное следствие) является недействительным, если голевой удар (фактическое событие) был недействительным (например, когда удар по мячу производится из положения «вне игры»). «Действительный гол» используется здесь в значении «гол произошел в реальности Должного, т. е. было произведено нормативное последствие, или должное следствие, которое является голом», а «недействительный гол» выступает в значении «гол не произошел в реальности Должного, то есть не было произведено нормативное последствие, или должное следствие, которое является голом». Затронутая здесь футбольная норма заключается в том, что если удар выполняется надлежащим образом относительно определенного типа (не из

32

положения «вне игры», среди прочего) и мяч проходит через стойки ворот одной команды, то другая команда должна нормативно заработать одно очко (в реальности Должного, что составляет игру в футбол).43

То, что в обычном футбольном жаргоне называется вопросом о «действительном голе» или «недействительном голе», не является вопросом о действительности. Это скорее является вопросом о нормативности (normativeness),44 т. е. нормативным вопросом, касающимся реальности Должного, и под этим подразумевается, что определенное должное следствие — получение очка — должно нормативно произойти в реальности Должного (если определенный тип фактического события был надлежащим образом реализован), в то время как оно не должно произойти и не произойдет в реальности Должного (если данный тип фактического события был ненадлежащим образом реализован).

Особо отметим, что производство и отсутствие производства должных следствий зависит от норм самих по себе. Это не зависит ни от какой конститутивности норм, потому что ни одна норма не является конститутивной сама по себе. Все нормы являются регулятивными и нормативными сами по себе: они являются регулятивными, поскольку они определяют как обязательные, разрешенные или запрещенные некие типы поведения; и они являются нормативными, поскольку обусловливают некие должные следствия определенными типами фактических событий (хотя не неизбежно и не всегда так; см. Часть 2).

В отличие от этого, действительность и недействительность — соответствие или несоответствие знака рассматриваемому типу — зависит от типа самого по себе, от типа, которому подчинен знак. Именно типы конститутивны, а не нормы, или правила, в которых они изложены. Тип, напомним, может быть изложен где угодно, даже в апофантическом предложении. Типы, где бы они ни были изложены, даже в реальности Должного, являются конститутивными по отношению к возможности того, что знаки (происходящие в реальности Сущего, единственной реальности, где они могут иметь место) будут реализовывать их надлежащим образом (validly, congruently) или ненадлежащим образом (invalidly, incongruently) в этой же реальности (реальности Сущего).

Следовательно, должные следствия не являются сами по себе действительными или недействительными, несмотря на то что нормы делают

43 Схожим образом правовая норма об организации голосования будет утверждать, что если голосование надлежащим образом осуществляется относительно определенного типа (относительно определенного типа процедуры голосования) и если кандидат получает большинство голосов, то этот кандидат должен (нормативно) стать, скажем, мэром Нью-Йорка.

44 Термин «normativeness» не является столь же употребительным, как термин «normativity» в философско-правовой литературе. Именно по этой причине я решил использовать «normativeness» для выражения моего понятия права (см. Часть 2). По тем же причинам я выбрал термин «efficaciousness» (а не «efficacy» или «effectivity») для специфической эффективности мотивов поведения, и, в частности, для обозначения эффективности нормы как мотива поведения в соответствии с концепцией, представленной в настоящей статье (см. секцию 2.6).

33

ТЕОРИЯ ПРАВА

производство или отсутствие производства должных следствий в реальности Должного (в том, что субъективно является правом, и в том, что объективно является правом) зависимым от действительности в реальности Сущего знаков определенных типов фактических событий, изложенных в этих нормах.

Рассматриваемое нами здесь производство является производством особого рода: это нормативное производство. А значит, пока оно не установлено нормой (через типы, которые в ней обусловливают должные следствия), это нормативное производство не может происходить в реальности Должного (единственном месте, где должные следствия могут происходить).

ЧАСТЬ 2. НОРМЫ КАК ВЕРОВАНИЯ45 И ИХ ЭФФЕКТИВНОСТЬ

2.1. Понятия нормы и обычая

Норма, с моей точки зрения, представляет собой мотив поведения: это верование (opinio vinculi [букв. мнение связи, т. е. мнение, что существует связь]), согласно которому обязательно, в нормативном смысле этого слова, осуществлять некий тип действия всякий раз, когда соответствующий тип обстоятельства оказывается надлежащим образом реализован. Это должно безоговорочно быть так, вне зависимости от благоприятных или неблагоприятных последствий, которые могут возникнуть в силу

45 Необходимо сделать оговорку об использовании термина «верование» (и термина «вера») в настоящей статье. Данный термин используется для перевода такого важного для Э. Паттаро термина, как «belief». Автор определяет его как интернализацию идеи, приверженность (commitment) и верность (adhesion) ей, как веру (trust), которую мы вкладываем в эту идею своим ее принятием или отвержением и которая затрагивает наше последующее поведение. Следует особо отметить, что термин «верование» используется в данном контексте как взятый вне какой-либо религиозной интерпретации и должен пониматься как близкий по смыслу к термину «убеждение», который систематически использовал Л. И. Петражицкий. Однако этот термин хоть и является свободным от религиозной коннотации, имеет не подразумеваемые концепцией Паттаро коннотации рациональности, возможности разумного обоснования и сознательного изменения. Напротив, автор полагает, что верования некоторым образом автономны от самого лица, являются зачастую бессознательными и определяются эмоциями, хотя и могут быть осознанными, а также не рассматриваются как то, что можно породить и изменить по собственной воле. Подобный подход согласуется и с положениями скандинавского правового реализма, согласно которым право базируется на верованиях. Далее в тексте будет также использоваться термин «приверженец нормы (правила, нормативной системы и т. п.)» для перевода связанного с «belief» термина «believer». Данный термин автор использует для обозначения лица, разделяющего те или иные представления, верования, правила, переживания, при этом осознанно или бессознательно интернализирующего нормы в качестве обязывающих per se, в качестве мотивов действия и порицания. При переводе был принят подход, введенный С. Н. Касаткиным (подробнее об этом см.: Касаткин С. Н. Нормативно-реалистическая перспектива философии права. С. 279). — Прим. пер.

34

такого осуществления. Мое понятие нормы является деонтологически ориентированным. Оно предполагает, что приверженец нормы (believer) сознательно или неосознанно приписывает нормативный характер деонтическим модальностям («обязательное», «разрешенное» или «запрещенное»), изложенным в разделяемых им нормах: то, что объективно является правом в соответствии с убеждением этого лица, представляет собой тип действия, определяемого в норме как обязательное, разрешенное или запрещенное при условиях, специфицированных в типе обстоятельства, с которым рассматриваемой нормой связывается соответствующий тип действия.46

Можно также сказать, что нормы являются правилами или стандартами, понимаемыми или переживаемыми в качестве обязывающих per se (и в этом смысле мое понятие нормы также является деонтологически ориентированным). Те правила и стандарты, которые не понимаются или не переживаются как обязывающие per se, не являются нормами: они скорее выступают в широком смысле правилами или стандартами благоразумия (prudence). Таким образом, правила или стандарты будут нормами в зависимости от установки или верований лица, которое принимает их во внимание: они будут нормами, если полагаются47 обязывающими per se; в противном случае они будут в широком смысле правилами или стандартами благоразумия.

Понятие «правило благоразумия», в отличие от понятия «норма», является телеологически ориентированным.48 И поскольку правила или стандарты благоразумия телеологически ориентированы, мы можем определить их рациональность: мы можем оценить адекватность средств, предписываемых правилом для достижения той цели, с которой это правило соотносится. Не так обстоят дела с нормами, в том смысле, в котором я их понимаю. Нормы ориентированы деонтологически и потому не зависят от целей. Будучи мотивами поведения, нормы управляют нашим поведением безотносительно каких-либо целей, которые мы можем иметь, и последствий, к которым это поведение может привести.49

Для того чтобы некоторый тип поведения был нормой, достаточно того, чтобы по крайней мере один субъект полагал его в качестве таковой. Тем не менее для нас наивысший интерес представляют, конечно же, нормы, которые разделяются большинством людей, составляющих

46 Деонтические модальности традиционно представляются взаимно определимыми; поэтому я ограничусь — в definiens (определяющем выражении (лат.). — Прим. пер.) моей характеристики «нормы» — использованием выражения «должно быть выполнено».

47 Глагол «полагать» используется здесь и далее для передачи значения, в котором Паттаро использует глагол «to believe». — Прим. пер.

48 Ср.: Kant I. Kritik der reinen Vernunft. Leipzig, 1913. S. 834.

49 Я предпочитаю говорить о мотивах поведения, а не об основаниях того или иного вида поведения, чтобы подчеркнуть, что не всегда мотивы поведения могут быть объяснены рациональными соображениями. Это, я полагаю, особенно верно по отношению к нормам.

35

ТЕОРИЯ ПРАВА

группу или общество. Конечно, то, какие типы поведения и правила или стандарты полагаются в конкретной группе или обществе в качестве норм, кем и насколько широко, будет являться предметом для эмпирического исследования.

Теперь, используя понятие «норма», позвольте ввести понятие «обы -чай» {custom).

Если мотивом для регулярного и единообразного выполнения некоего типа действия — мотивом, стоящим за определенным обыкновением {habit) или практикой {practice), — является верование, что этот тип действия должен выполняться как должный per se {opinio vinculi) каждый раз, когда соответствующий тип обстоятельства надлежащим образом реализуется,50 то такое обыкновение или практика является обычаем. Обычай, как я его характеризую, — это обыкновение или практика {usus agendi), мотивом для которой выступает норма.

Когда дело касается правовых обычаев, opinio vinculi {или норма) традиционно описывается как opinio {верование) juris seu (atque) necessitatis. Латинский термин jus — так же как немецкий термин Recht, французский термин droit и т. д. — может не только использоваться для того, чтобы охватить значение английского термина law, но и означать «то, что правильно» {см. пояснения в секции 1.2.1), так что opinio juris можно перевести как «верование, что правильно» выполнять определенный тип действия всякий раз, когда надлежащим образом реализуется определенный тип обстоятельства.

2.2. Существование нормы предполагает хотя бы одного приверженца нормы (доксия)

Норма, как и всякое другое верование, не может быть интернализи-рована иначе как в чьем-либо сознании, т. е. она существует как норма только в умах (или в мозгах, если мы решим так выразиться). Правило или стандарт, который никто не полагает обязывающим per se, не является нормой в том смысле, который я придаю этому термину. Существование нормы — это существование верования n в приверженце b, который полагает выполнение определенного типа действия должным per se, когда надлежащим образом реализован соответствующий обусловливающий тип обстоятельства. Следовательно, существование нормы предполагает, что по крайней мере один субъект полагает обязывающим per se (а именно per se обязательным, разрешенным или запрещенным) выполнение определенного типа действия всякий раз, когда соответствующий тип обстоятельства надлежащим образом реализуется. Ни одна норма не может

50 Даже в отношении обычая я могу без противоречивости называть «надлежащим образом реализованными» знаки типа обстоятельств, которые обусловливают некий тип действия. Это происходит благодаря тому, что мое определение «надлежащего», т. е. действительности, как соответствия типу не зависит от того, где данный тип изложен, и это так, даже если тип не изложен в каком-либо наделенном юридической силой законе.

36

существовать без верования, а значит, если нечто является нормой, то должен существовать хотя бы один субъект, в сознании которого она является верованием.

Эта точка зрения не понравится тем, кто предполагает, что существуют нормы, не зависящие от того, верит51 в них кто-то или нет. В то же время очевидно, что если и существует нечто похожее на per se обязывающую норму, это нечто не будет и не может быть мотивом человеческого поведения, если никто не верит в обязывающий per se характер этой как бы обязывающей нормы: даже если предположить, что нормы существуют отдельно от кого-либо, верящего в их обязывающий per se характер, то необходимо будет признать, что нет никакого смысла рассматривать нормы как мотивы человеческого поведения, если никто в них не верит. Если кто-то предположит не только то, что существуют обязывающие per se нормы, но и то, что он или она знает хотя бы одну такую норму, этот человек в соответствии со своими собственными предположениями столкнется с тем, что необходимо будет рассматривать данную норму как мотив человеческого поведения.

Выражения «приверженец нормы» и «приверженец п» будут часто встречаться в настоящем тексте и должны восприниматься с осторожностью. Они предполагают точку зрения «приверженцев [верящих]», тех людей, которые — поскольку они полагают, что выполнение определенного типа действия является обязывающим per se всякий раз, когда надлежащим образом реализуется соответствующий тип обстоятельства, — верят в норму следующим образом: они верят, что то (что бы то ни было), что делает соответствующий тип действия обязывающим per se, не зависит от чьих-либо верований. Но в терминах этой работы слово «норма» должным образом применимо только к соответствующим психологическим состояниям людей, называемых здесь «приверженцами нормы», так что этих людей надо описывать скорее как «носителей нормы», чем как «приверженцев нормы», — это потому, конечно, что они обычно не приравнивают норму, в которую они верят, к одному из своих психологических состояний.

Философски продвинутые приверженцы нормы будут ссылаться на некую своего рода духовную или идеальную сущность (entity). Но даже наивные приверженцы нормы обычно отказываются сводить нормы, в которые они верят, лишь к психологическим явлениям. Что касается меня, то поскольку я приравниваю нормы, в которые я «верю», к моим собственным психологическим состояниям, я убежден, что такие нормы прекратят существование вместе со мной.52

51 Для лучшей передачи авторских смыслов в зависимости от контекста глагол «believe» переводится в тексте настоящей статьи не только с помощью глагола «полагать», но и с помощью глаголов «верить», «быть приверженным». Все эти термины следует понимать в данном контексте, во-первых, как синонимы и, во-вторых, строго в рамках значений, предполагаемых концепцией «верования», разработанной Патта-ро. — Прим. пер.

52 Это, конечно, не означает, что меня не могут пережить многие люди, которые будут продолжать верить в те же самые нормы, в которые верю и я. Это означает, что

37

ТЕОРИЯ ПРАВА

Это, тем не менее, не мешает мне искренне полагать, что исполнение типов действия (правил или стандартов), связанных с нормами, которым я привержен, является обязывающим per se всякий раз, когда надлежащим образом реализуется соответствующий тип обстоятельства. Я не могу объявить независимыми от веры нормы, в которые я верю, как это делают наивные приверженцы нормы и философы, настроенные более метафизически, чем я; и все же я рассматриваю эти нормы как нормы, не находящиеся в моем распоряжении в том радикальном смысле, что (психологически) не в моих силах изменить те нормы, в которые я верю.

После того как мы идентифицировали нормы с определенными психологическими состояниями индивидов — с их нормативными верованиями, — следует отметить, что оказывается удобным применение термина «норма» не только к индивидуальным верованиям, но и к таким нормативным верованиям, которые разделяются различными индивидами. Это происходит потому, что нумерически различные верования нумерически различных индивидов часто имеют одинаковое содержание. И в той степени, в которой кажется естественным утверждение, что нумерически различные верования, имеющие одинаковое содержание, являются в каком-то смысле одним и тем же верованием, в той же степени кажется естественным утверждение, что нумерически различные нормы, имеющие одно и то же деонтическое содержание, в некотором смысле являются единой нормой.

Я буду использовать термин «норма» для обозначения деонтического представительного содержания (deontic prepositional content),53 полагаемого нормативным по меньшей мере одним субъектом; я буду утверждать, что деонтическое представительное содержание есть норма (и, следовательно, что норма существует), когда это содержание полагается по крайней мере одним субъектом. Этот субъект — приверженец нормы. Для приверженцев нормы характерно определенное психологическое состояние, которое я называю нормой, или нормативным верованием. Повторим еще раз: люди, приверженные норме (и, таким образом, обладающие нормативным верованием), могут рассматривать то, во что они верят (деонтическое представительное содержание, которое они полагают нормативным), как имеющее неэмпирическое существование, а именно существование, независимое от чьих-либо верований. Я утверждаю, что эта мысль ложна: нормативное деонтическое представительное содержание не обозначает какой-либо неэмпирической реальности, нет у него и какой-либо собственной независимой реальности. Единственный способ, которым может

они будут продолжать придерживаться верований, которые идентичны (идентичны в том смысле, что они имеют то же содержание, а именно в том смысле, в котором два однояйцевых близнеца могут быть названы идентичными, а не в том, в котором два однояйцевых близнеца являются одним и тем же индивидом) тем, которых придерживался и я.

53 Фраза «деонтическое представительное содержание» должна пониматься в значении «деонтически определенный объект представления» (здесь — тип действия). Что же касается его нормативности, она означает, что деонтическое представительное содержание переживается кем-то как обязывающее. — Прим. Э. Фиттипальди, одобрено Э. Паттаро.

38

существовать подобное нормативное деонтическое представительное содержание, — это полагаться нормативным, т. е. быть нормой в указанном ранее смысле.

Я буду называть термином «доксия» (doxia) существование нормы п в субъекте s, который является приверженцем b нормы п. Доксия представляет собой интернализацию нормы п субъектом s, который тем самым является приверженцем b нормы п.

В отношении приверженности норме некоторые предпочитают употреблять скорее термин «принятие» (acceptance), чем термин «интерна-лизация» (internalisation). (В данном случае речь идет о Харте: особенно в отношении должностных лиц публичной власти он говорит о том, что те «принимают» (accept) правила признания, или нормы, в моей терминологии.54) Я все же предпочитаю термин «интернализация» по следующим соображениям: предположим, приверженец b требует от меня определенного поведения, потому что b интернализировал норму п, в соответствии с которой я должен выполнять такое поведение; с другой стороны, я не являюсь приверженцем нормы п (п не была мной интернализирована), но все же соглашаюсь (accept) действовать в соответствии с п, потому что, как я полагаю, это полностью в моих интересах, например для того чтобы избежать определенного наказания. Далее, интернализация не всегда бывает осознанной или определенной аргументами разума; довольно часто она бывает бессознательной и определенной эмоциями. «Принятие», в моем представлении, неизменно несет в себе иной круг значений и предпосылок, за которым в большей степени, чем за интернализацией, стоит сознательный, рациональный расчет.

Я буду называть термином «адоксия» отсутствие нормы п в субъекте s, который является не-приверженцем (nonbeliever) nonb нормы п. Адоксия означает не-интернализацию (non-internalisation) нормы п субъектом s, который тем самым является nonb по отношению к норме п.55

Необходимо отметить различие между субъектом b, являющимся приверженцем нормы п; субъектом d, который полагается фактическим56

54 Ср.: HartH. L. A. 1) The Concept of Law. Oxford, 1961. P. 97-99, 107; 2) The Concept of Law. 2nd ed., with a Postscript / ed. by P. A. Bulloch and J. Raz. Oxford, 1997. Postscript, p. 250, 255.

55 Термины «доксия» и «адоксия» являются неологизмами, основанными на древнегреческом doxa, означающем «мнение»: Аристотель считает, что doxa влечет за собой pistis, т. е. верование. По его представлению, мнение (doxa) подразумевает верование (pistis), потому никто не может иметь мнение, не веря в его истинность (Aristotle. On the Soul 428а, 20 // Aristotle. On the Soul, Parva Naturalia, On Breath. Greek text and English translation / trans. W. S. Hett. Loeb Classical Library. London, 1964). Фома Аквинский, следуя Августину, утверждал, что верить означает думать с согласием (credere est cum assensione cogitare). Это утверждение он сделал с рядом оговорок, рассматривая веру как теологическую добродетель (ср.: Aquinas T. Summa Theologiae (a), 2.2, q. 2, a. 1 // Divi Thomae Aquinatis Summa Theologica. Editio altera romana ad emendatiores editiones impressa et noviter accuratissime recognita. Rome, 1894).

56 Как уже указывалось ранее, термин «фактический» используется для перевода английского термина «actual». При этом его не следует понимать здесь как указание на

39

ТЕОРИЯ ПРАВА

субъектом обязанности (actual duty-holder) согласно норме n; и субъектом г, который полагается фактическим субъектом права (actual right-holder) согласно n. Рассмотрим, например, норму «состоятельные должны помогать нуждающимся»: состоятельный человек, который верит в эту норму, будет являться одновременно приверженцем b нормы n и фактическим субъектом обязанности d согласно n. Но так, однако, происходит не всегда. Действительно, любой приверженец b нормы n, который не является состоятельным, в то же время не будет являться субъектом обязанности d согласно норме n, а любой субъект обязанности d согласно норме n, даже если он не является приверженцем b нормы n, тавтологически и необходимо является все-таки субъектом обязанности d согласно n — несмотря на то что он или она является nonb нормы n — в глазах приверженцев нормы n.57

Следовательно, приверженец b, субъект, внутри58 которого существует норма n (доксия), может согласно норме n быть или не быть субъектом обязанности, или субъектом права, или и тем, и другим. Точно так же не являющийся приверженецем nonb субъект, внутри которого норма не существует (адоксия), может согласно норме n быть или не быть субъектом обязанности, или субъектом права, или и тем, и другим.

2.3. Обусловленность содержания нормы: тип действия и тип обстоятельства.

О том, что объективно является правом

Содержание нормы является составным: это составной тип, состоящий, как минимум, из одного обусловливающего типа обстоятельства (conditioning type of circumstance) и одного типа действия, обусловленного этим типом обстоятельства. Тип действия определяется как обязательный, разрешенный или запрещенный, и в таком качестве полагается как обязывающий per se (то, что объективно является правом), если тип обстоятельства (надлежащим, соответствующим) образом реализован.

Для того чтобы оценить важность типа обстоятельства относительно типа действия, обусловленно с ним связанного в содержании нормы, следует учесть, что тип действия будет являться обязывающим per se

то, что есть некий реально существующий субъект обязанности. Напротив, весьма по-петражицкиански, нет такого реально существующего свойства, как «являться субъектом обязанности», есть только реально существующие индивиды, которым случается быть переживаемыми в качестве субъектов обязанности. — Прим. пер.

57 Я буду использовать буквы и 'г' в одиночных кавычках для обозначения возможных субъектов обязанности и субъектов права, а буквы d и г без кавычек — для обозначения фактических субъектов обязанности и субъектов права, согласно типу обстоятельства, описанному в норме п. Это относится и к другим случаям; например 'б' означает возможного субъекта, а в — фактического субъекта.

58 Паттаро строго придерживается психологического подхода; в соответствии с авторской концепцией норма существует и действует только в сознании субъекта, является его психологическим состоянием. — Прим. пер.

40

(как обязательный, разрешенный или запрещенный: то, что объективно является правом), только если тип обстоятельства надлежащим образом реализован. В результате можно утверждать, что в каком-то смысле то, что объективно выступает правом, зависит в своем качестве от того, что объективно является правом, от типа обстоятельства.

Вспомним предыдущий пример с нормой п: «состоятельные должны помогать нуждающимся». Здесь:

(i) «состоятельные [...] нуждающиеся» представляет собой описание типа обстоятельства и, в частности, возможных субъектов права и субъектов обязанности,

(ii) в то время как «помощь» — это описание типа действия, который хотя бы один приверженец полагает обязывающим per se (в данном случае обязательным) для состоятельных (субъектов обязанности) и выполнение которого те же приверженцы полагают правом нуждающихся (субъектов права).

В случае нормы п обусловливающий тип обстоятельства задается очень простым описанием: он рассматривается только с помощью упоминания возможных субъектов обязанности 'd' и возможных субъектов права 'г'. Эта простота не создает проблем, когда обусловливающий тип обстоятельства сам по себе является простым, так что его описание, хотя и простое, является исчерпывающим, как в случае нормы п. Но во многих случаях, и особенно в праве (law),59 содержание нормы рассеяно в нескольких различных текстах, каждый из которых лишь частично описывает содержание нормы, и это особенно характерно для обусловливающего типа обстоятельства. Полное описание данного типа обстоятельства должно точно определять все условия, с которыми связан конкретный тип действия.

Допустим, что состоятельные полагаются согласно норме п обязанными помогать нуждающимся, если только состоятельные не находятся в плохом состоянии здоровья: это исключение должно быть включено в соответствующий тип обстоятельства, обусловливающего тип действия, описанный в норме п, — тип «помогать», который, согласно моему определению нормы, является обязывающим per se (тем, что объективно является правом: такой тип будет нормативно обязательным, разрешенным или запрещенным; в данном случае обязательным) всякий раз, когда обусловливающий тип обстоятельства надлежащим образом и, следовательно, полностью реализован (разумеется, это требует исчерпывающего описания типа обстоятельства).

Одна из главных задач юриста — реконструировать исчерпывающим образом соответствующий норме тип обстоятельства, обеспечить его

59 Термин «право», в отличие, с одной стороны, от того, что объективно является правом, и, с другой стороны, от того, что субъективно является правом, используется Паттаро для обозначения сложного социального феномена, такого как право государства, церковное право и т. д., феномена, который на самом деле включает в себя психологический нормативный феномен, но сам по себе не является исключительно психологическим нормативным феноменом. — Прим. Э. Фиттипальди.

41

ТЕОРИЯ ПРАВА

полноту для каждого случая, при котором предписанный нормой тип действия приобретает значение вследствие его обусловленности типом обстоятельства. Отягчающие и смягчающие обстоятельства, исключающие ответственность обстоятельства, — примеры, хорошо известные каждому юристу: они представляют собой часть условий типа обстоятельства, относящегося к определенному типу действия, а именно типа обстоятельства, на основании которого данный тип действия или несколько альтернативных типов действия полагаются обязывающими per se (тем, что объективно является правом).

Рассмотрим положения, которые делают запрещенным тип действия «кража»,60 и положения, которые делают этот тип действия типом обстоятельства, на основании которого вор должен быть приговорен к тюремному заключению (реализуя тип действия «приговорить кого-либо к тюремному заключению»). Назначенный срок заключения будет отличаться в зависимости от обстоятельств, при которых была совершена кража: так, могут возникнуть отягчающие обстоятельства (например, кража, совершенная или организованная с высокой степенью планирования и изощренности), смягчающие обстоятельства (мелкая кража) или исключающие ответственность обстоятельства (как в случае кражи по необходимости, theft under necessity).

Квалифицированный юрист должен произвести исчерпывающую реконструкцию следующих моментов.

а) Тип «воровство» (stealing).61 То, что на первый взгляд выглядит как простой тип, на самом деле является удивительно сложным и затрагивает значительное число законодательных положений, описывающих компоненты, которые совместно формируют тип «кража» (theft). И в самом деле, тип «кража», понимаемый как «овладение лицом движимым имуществом другого лица с целью извлечения от этого выгоды для себя или других», делает необходимым определение нескольких других типов, таких как «владение», «движимое имущество» и т. д.

б) Ряд других типов, которые охватывают отягчающие и смягчающие обстоятельства, а также исключающие обстоятельства. Здесь юрист должен определить такие явления, как «кража, совершенная или организованная с высокой степенью планирования или изощренности», «мелкая кража» и «по необходимости» (как примеры отягчающих, смягчающих и исключающих обстоятельств, соответственно). Эти типы будут дополнять друг друга или являться альтернативой друг другу в исчерпывающем описании типа «совершение кражи». На самом деле, как было только что отмечено, этот тип одновременно является запрещенным типом действия и типом обстоятельства, который обусловливает тип действия «приговорить кого-либо к тюремному заключению».

60 Последующие примеры являются вольными адаптациями из Уголовного кодекса Италии.

61 Здесь автор намеренно использует не специальный юридический термин. — Прим. пер.

42

в) Типы для ряда действий, происходящих из центрального ядра «приговорить кого-либо к тюремному заключению» и отличающихся друг от друга сроками заключения. Юрист затем должен связать каждый из этих происходящих из такого центрального ядра типов с соответствующими обусловливающими типами обстоятельства, например такими как разработанные в реконструкциях, описанных в п. б).

Стоит еще раз напомнить, что обусловливающий тип обстоятельства имеет особую важность для содержания норм, поскольку он определяет условия, при которых тип действия является обязывающим per se (тем, что объективно является правом). Эта особая важность оказывается еще более очевидной, когда обусловленный тип действия имеет последствия или деликатен с этической, политической или экономической точки зрения. Действительно:

— во-первых, обусловливающий тип обстоятельства выделяет и описывает случаи, в которых обусловленный тип действия полагается обязывающим per se (обязательным, разрешенным или запрещенным: тем, что объективно является правом), т. е. обязывающим безотносительно того, насколько желаемым является его осуществление, и того, какое удовольствие или страдание, выгоду или ущерб оно может породить;

— во-вторых, любой надлежащий случай обусловливающего типа обстоятельства активизирует у приверженца нормы opinio vinculi по поводу обусловленного типа действия и превращает норму в конкретный операционный мотив поведения (causa agendi) для тех субъектов обязанности, которые являются одновременно приверженцами той же нормы (см. секцию 2.5).

Особая важность обусловливающего типа обстоятельства может быть оценена при рассмотрении норм уголовного права и компетенционных норм.

В отношении норм уголовного права примем во внимание то, что с точки зрения приверженца нормы тип действия «приговорить кого-либо к смертной казни» и тип действия «приговорить кого-либо к короткому сроку тюремного заключения» являются в равной степени обязывающими per se (тем, что объективно является правом). В каждом из случаев, если реализуется обусловливающий тип обстоятельства, соответствующий тип действия должен быть выполнен безотносительно желательности его выполнения, какое бы удовольствие или страдание, выгоду или ущерб это ни принесло. Другими словами, когда речь идет о нормативной силе, не существует разницы между двумя верованиями — и «приговорить кого-либо к смертной казни» является обязывающим per se (тем, что объективно является правом), и «приговорить кого-либо к короткому сроку тюремного заключения» является обязывающим per se (тем, что объективно является правом) — за исключением разницы в типах обстоятельства, которыми обусловлены эти два типа действия; например, совершение преступления против человечества в первом случае и налогового мошенничества — во втором.

Для того чтобы лучше понять этот момент, представим себе обратный случай, в котором типом обстоятельства, обусловливающим приговор

43

ТЕОРИЯ ПРАВА

к смертной казни (тип действия), является налоговое мошенничество, а типом обстоятельства, обусловливающим приговор к короткому сроку тюремного заключения, выступает совершение преступления против человечества. Несложно встретить в истории человечества или и в настоящее время уголовные нормы, в которых тип действия «приговорить кого-либо к смертной казни» обусловлен типом обстоятельства, диспропорциональным с точки зрения цивилизации, основанной на либеральных принципах. Недавние примеры напоминают нам о том, что в мире есть нормы, в которые люди верят и согласно которым является обязывающим per se приговорить людей к смерти (в частности, женщин) посредством побивания камнями (тип действия) за супружескую измену (обусловливающий тип обстоятельства).62

Относительно компетенционных норм следует учитывать, что тип действия всегда заключается в подчинении. Тип обстоятельства определяет те случаи, в которых тип действия «подчинение» полагается обязывающим per se (тем, что объективно является правом), равно как определяет тех, кому должны подчиняться, по каким поводам и каким образом должны издаваться их директивы.

Согласно моему определению норм, приверженцев норм и компе-тенционых норм, тип действия «подчинение» полагается обязывающим per se (тем, что объективно является правом), т. е. обязывающим безотносительно того, является ли его выполнение желательным или нет и какое удовольствие или страдание, выгоду или ущерб оно может породить. Директива, изданная путем надлежащей реализации типа обстоятельства, описанного в компетенционной норме, может иметь минимальные последствия (например, «Не переходите улицу!») или может быть драматически тревожащей (например, «Отдай все свое богатство нуждающимся, оставь любящих тебя и следуй за мной!»).63

Издание и той, и другой директивы будет надлежащим случаем типа обстоятельства, определенного в компетенционной норме, которую интер-нализировал хотя бы один субъект. В этом случае кто-либо, кто верит в данную компетенционную норму, будет полагать обе директивы равно обязывающими per se (а их содержание будет равно полагать правом (right): тем, что объективно является правом (right)), несмотря на то что различия в их важности огромны. И снова единственной разницей между двумя верова-

62 На самом деле побивание камнями (тип действия) как наказание за супружескую измену (тип обстоятельства) согласно шариату (хотя не все исламские страны придерживаются шариата) применимо также и к мужчинам, хотя применяется почти исключительно к женщинам. Более того, приговоренного перед наказанием закапывают в землю, причем женщин закапывают по грудь, а мужчин — по пояс: те приговоренные, которые смогут бежать, будут помилованы, и естественно, что женщинам, которых закапывают глубже, удается сбежать очень редко, если вообще удается. Побивание камнями применяется к мужчинам и за другие преступления, такие как содомия и изнасилование малолетних.

63 «Иисус сказал ему: если хочешь быть совершенным, пойди, продай имение твое и раздай нищим; и будешь иметь сокровище на небесах; и приходи и следуй за Мною» (Матф.19:21).

44

ниями, в том смысле, в котором рассматривается их нормативная сила, оказывается разница между типами обстоятельства, которыми обусловлен тип действия (в данном случае «подчинение»).

2.4. Референты нормы: что означает быть субъектом обязанности (деонтия) или субъектом права (экзоузия).

О том, что субъективно является правом

По моему определению, что-либо является референтом описания (или представления (representation)) определенного типа в том и только в том случае, когда это надлежащим образом реализует один или несколько описанных типов.

Для определенного типа каждый фактический объект t либо будет, либо не будет действительным знаком этого типа, и каждый фактический объект t либо будет, либо не будет референтом описания этого типа, в соответствии с тем, является ли t действительным знаком этого типа. Фраза «один или несколько типов» указывает на то, что могут быть знаки, частично реализующие составные типы, так же как и знаки, которые полностью реализуют типы, как простые, так и составные. Аналогичным образом, могут быть знаки, являющиеся частичными референтами описаний составных типов, так же как и знаки, которые являются полными референтами описаний типов, как простых, так и составных (см. секцию 1.2.2.2, п. (ii) по поводу покушения на преступление, как это описано в ст. 56 Уголовного кодекса Италии). В дальнейшем, однако, я буду уточнять, является ли нечто частичной или полной реализацией (частичным или полным референтом) определенного типа (описания типа), только там, где это строго необходимо, чтобы избежать ошибочного понимания.

Что касается норм, то в секции 2.3 было показано, что их содержание представляет собой составной тип, включающий по крайней мере один релевантный обусловливающий тип обстоятельства и один обусловленный им тип действия. Так что объект (субъект, событие, действие, состояние дел) будет являться одним из референтов нормы в случае, если он является действительным знаком одного из типов, описываемых в содержании нормы.

Состояния дел, события и другие фактические сущности, такие как субъекты, являются референтами описания типа обстоятельства постольку, поскольку они являются действительными знаками этого типа обстоятельства.

Фактическое действие является референтом описания типа действия постольку, поскольку это действие является действительным знаком данного типа действия.

Но отметим следующее.

Обусловленность содержания норм (секция 2.3), или, лучше сказать, нормативный характер отношений обусловленности между типом обстоятельства и типом действия, изложенными в норме, означает следующее:

45

ТЕОРИЯ ПРАВА

(а) действительные случаи типа действия, происходящие в отсутствие действительных случаев типа обстоятельства, не считаются (и не могут считаться) соблюдением или несоблюдением нормы, и (б) действительные случаи типа действия, происходящие при наличии действительных случаев типа обстоятельства, будут с необходимостью считаться соблюдением или несоблюдением нормы, т. е. они будут либо действительными и правильными знаками, либо действительными и неправильными знаками типа действия (см. секцию 1.2.2.2).

Тип обстоятельства, изложенный в норме, реализуется действительными знаками вне зависимости от подчинения или неподчинения этой норме (даже если эта реализация может состоять в подчинении или неподчинении другой норме). Тип действия, изложенный в норме, реализуется действительными знаками, которые рассматриваются как подчинение или неподчинение этой норме (по поводу концепции подчинения см. секции 2.7 и 2.8) тогда и только тогда, когда релевантный тип обстоятельства тоже был надлежащим образом реализован.

В норме п «состоятельные должны помогать нуждающимся» релевантный тип обстоятельства («состоятельные [...] нуждающиеся») надлежащим образом реализуется только тогда, когда есть фактические состоятельные и нуждающиеся люди. В данном случае норма п не влечет за собой никакой необходимости подчинения относительно состоятельных или относительно нуждающихся.64

Тип действия «помогать» надлежащим образом реализуется не только когда фактические состоятельные люди фактически помогают фактическим нуждающимся людям (и в таком случае надлежащая реализация типа действия «помогать» влечет за собой подчинение норме п), но и тогда, когда, например, фактические нуждающиеся люди фактически помогают фактическим состоятельным людям (в данном случае, однако, надлежащая реализация типа действия «помогать» не считается ни подчинением, ни неподчинением норме п).

Для определенной нормы п любой фактический субъект в либо будет, либо не будет референтом п, равно как и любое фактическое действие либо будет, либо не будет референтом п.

Любой субъект в, который выступает референтом нормы п, либо является субъектом обязанности сI, либо не является субъектом обязанности попС согласно норме п.

Я называю термином «деонтия» ситуацию, когда один или несколько субъектов в, которые являются референтами нормы п, являются субъектами обязанности С согласно норме п. Деонтия — это нормативная субъективная позиция (то, что субъективно является правом),

64 И если иные, чем п, нормы обязывают становиться нуждающимися или состоятельными, тогда надлежащая реализация типа «состоятельные [...] нуждающиеся» повлечет за собой подчинение этим другим нормам при условии, что соответствующий тип обстоятельства, изложенный в этих других нормах, в свою очередь был надлежащим образом реализован.

46

в соответствии с которой субъекты s являются фактическими субъектами обязанности согласно норме n (для приверженцев нормы n). В этой ситуации обусловливающий тип обстоятельства упоминает субъектов s в качестве субъектов обязанности согласно норме n. Например, если норма n формулируется как «никто не может появляться вооруженным в общественных местах», любой человек, находящийся в любом общественном месте (притом что это является надлежащим фактическим событием [Is-event];65 юридическим фактом), будет фактическим субъектом обязанности согласно норме n: этот человек обязан быть невооруженным, и «деонтия» выражает его или ее нормативную субъективную позицию (то, что субъективно является правом) как фактического субъекта обязанности согласно норме n.

Можно сказать, что в этой секции я рассматриваю надлежащие фактические причины (факты или акты Сущего [Is-facts or acts]; в рассматриваемом примере это пребывание в общественном месте), которые производят должные следствия в том, что субъективно является правом (в данном примере обязанность быть невооруженным).

Я называю термином «адеонтия» ситуацию, в которой один или несколько субъектов s, вне зависимости от того, являются ли они или не являются референтами n, не выступают субъектами обязанности d согласно норме n (они являются nond согласно n). Адеонтия представляет собой нормативную субъективную позицию (то, что субъективно является правом), в соответствии с которой субъекты s не являются фактическими субъектами обязанности согласно норме n. В этой ситуации обусловливающий тип обстоятельства либо вообще не упоминает субъектов s, либо упоминает их, но не в качестве субъектов обязанности согласно норме n.

Продолжим рассматривать предыдущий пример — норму n: «никто не может появляться вооруженным в общественных местах» — любой человек, не находящийся в каком-либо общественном месте, будет случаем адеонтии: эти люди не являются субъектами обязанности относительно данной нормы. Это происходит потому, что всякий, кто не находится в каком-либо общественном месте, не является референтом нормы n, нормы, которая запрещает per se иметь оружие в общественных местах. Если бы эта норма звучала как «никто, кроме сотрудников правоохранительных органов, не может появляться вооруженным в общественных местах», то любой сотрудник полиции в любом общественном месте был бы референтом нормы n, но не субъектом обязанности согласно этой норме. Даже в качестве референтов нормы n они были бы случаем адеонтии относительно n.

Любой субъект s, который выступает референтом нормы n, либо является субъектом права г, либо не является субъектом права nonr согласно n.

65 Подробнее об этой терминологии см. в секции 1.2.1. — Прим. пер.

47

ТЕОРИЯ ПРАВА

Я называю термином «экзоузия» ситуацию, в которой один или несколько субъектов в — референтов нормы п — являются субъектами права г согласно норме п. Экзоузия — это нормативная субъективная позиция или ситуация, в которой субъекты в являются фактическими субъектами права согласно норме п (для приверженцев нормы п). В данной ситуации обусловливающий тип обстоятельства упоминает субъектов в в качестве фактических субъектов права согласно норме п. Например, согласно норме п «необходимо сохранять жизнь всех новорожденных и заботиться о них», любое новорожденное дитя (притом, что рождение представляет собой надлежащее фактическое событие — юридический факт) становится фактическим субъектом права согласно норме п: это дитя имеет право на жизнь и заботу, и экзоузия выражает его или ее нормативную субъективную позицию (то, что субъективно является правом) как фактического субъекта права согласно норме п.

Можно сказать, что в данной секции я рассматриваю надлежащие фактические причины (факты Сущего; например, рождение ребенка), которые порождают должные следствия в том, что субъективно является правом (в рассматриваемом примере это право ребенка на жизнь и заботу).

Я называю термином «анэкзоузия» ситуацию, в которой один или несколько субъектов в вне зависимости от того, являются они или не являются референтами п, не выступают субъектами права г согласно норме п (они выступают попг согласно норме п). Анэкзоузия представляет собой нормативную субъективную позицию или ситуацию, в которой субъекты в не являются фактическими субъектами права согласно норме п. В этой ситуации обусловливающий тип обстоятельства либо вообще не упоминает субъектов в, либо упоминает их, но не в качестве фактических субъектов права согласно норме п.66

Ни один фактический субъект в, который не является референтом нормы п, не может быть субъектом обязанности d или права г согласно норме п: в с необходимостью является nond и попг согласно норме п, поскольку в не выступает референтом п (в находится вне сферы действия п).

Любой фактический субъект в, который является референтом п, будет иметь одну из следующих возможностей или компетенций согласно норме п: d и попг, г и nond, d и г, nond и попг. Далее я буду обозначать эти сочетания и другие похожие на них, используя амперсанд. Так, в вышеупомянутых примерах можно сказать об этих возможностях согласно норме п, что они определяют субъект как d&nonr, r&nond, d&r или nond&nonr.

66 Термины «деонтия» и «адеонтия» являются неологизмами, основанными на древнегреческом ёёоп, обозначающем «обязанность»; «экзоузия» и «анэкзоузия» основаны на древнегреческом exousía, обозначающем «власть» или «позволение».

48

2.5. Действие нормы:67 субъект обязанности и приверженец нормы (номия).

Не-действие нормы: субъект обязанности и не-приверженец нормы (аномия)

Действие нормы п или ее не-действие может быть основано исключительно на факте существования фактических субъектов обязанности С согласно норме п. Другими словами, деонтия является необходимым, хотя и не достаточным условием действия или не действия нормы п.

Если фактический субъект обязанности С согласно норме п (деонтия) является приверженцем нормы п (доксия), тогда норма п действует внутри субъекта С. Действие нормы я буду называть термином «номия». Номия, или действие нормы, — это сосуществование доксии и деонтии в одном субъекте, который будет Ь&С по отношению к норме п.

Если фактический субъект обязанности С согласно норме п (деонтия) является не-приверженцем (попЬ) нормы п (адоксия), тогда норма п не только не существует внутри такого попЬ&С (к которому обращена норма: деонтия), но и не действует внутри него. Я буду называть термином «аномия» не-действие нормы п внутри субъекта С согласно норме п, который является не-приверженцем нормы, т. е. попЬ. Аномия, или не-действие, нормы п представляет собой сосуществование адоксии и деонтии в одном субъекте, который тем самым будет попЬ&С по отношению к норме п. И действительно, фактические субъекты обязанности С согласно п не обязательно будут подвержены номии, или будут номическими (пот'ю) относительно п: могут существовать субъекты попЬ&С, являющиеся фактическими субъектами обязанности согласно п и являющиеся не-приверженцами нормы п, и тем самым подверженные аномии, или аномические (апот'ю), относительно п.

Так же и приверженцы нормы п не обязательно находятся в состоянии номии по отношению к норме п: могут существовать субъекты Ь&попС, или адеонтические приверженцы нормы, которые не являются фактическими субъектами обязанности согласно норме п, и поэтому не могут находиться ни в состоянии номии, ни в состоянии аномии по отношению к норме п. Если норма п существует в приверженце Ь (доксия), который не является субъектом обязанности согласно п (адеонтия), то п хоть и будет существовать в Ь (доксия), но не сможет быть внутри него ни действующей, ни недействующей, потому что он является попС согласно норме п (адеонтия). Или, иначе говоря: действие (номия) и не-действие (аномия) нормы п не распространяется на тех субъектов, которые не являются фактическими субъектами обязанности согласно норме п. Адеонтия исключает как номию, так и аномию.68

67 Паттаро использует выражение «the being-in-force of a norm». В рамках авторской концепции термин «force» обозначает как действие нормы (или права), т. е. ее существование в сознании (психике) людей в качестве обязывающей per se, так и силу, т. е. воздействие на приверженцев, эффективность, и, что важно учитывать, противопо -ставляется действительности в ее авторском истолковании. — Прим. пер.

68 «Аномия» происходит от греческого nomos, т. е. «норма», в комбинации с приставкой а-, которая означает «не» или «без». «Номия» также содержит корень nomos, но без приставки.

49

ТЕОРИЯ ПРАВА

Заметим здесь, что концепция «нормы, действующей внутри конкретного субъекта» так, как она описана в этой секции, неприменима в тех случаях, когда идет речь о действующем праве:69 эту тему я уже освещал в других работах.

2.6. Эффективность (efficaciousness) и неэффективность (inefficaciousness) нормы: лояльные и девиантные субъекты обязанности.

Гробы повапленные (the whited sepulchres)70 и иезуиты.

Эффективные (efficacious) нормы как подмножество действенных (effective) норм

Норма n может быть мотивом поведения {causa agendi), который будет эффективным или неэффективным только в отношении субъектов обязанности d согласно норме n, являющихся приверженцами b нормы n, т. е. в отношении субъектов b&d {тех, внутри которых действует, обладает силой {in force) норма n — номия).

Как известно, термины «эффективность», «действенность» {«efficaciousness», «efficacy», «effectivity», «effectiveness»), так же как их антонимы {«inefficaciousness», «inefficacy» и т. д.) и производные от них прилагательные {«efficacious», «effective» и т. д.), являются терминами, которые рассматривались в рамках общей юриспруденции {по крайней мере, в странах континентального права) и до сих пор широко обсуждаются относительно понятия действительности, среди прочего.

Чтобы прояснить понятия, в дальнейшем я буду использовать термин «эффективность» и его производные, чтобы подчеркнуть, что норму соблюдают как норму {норма как causa agendi). Это же справедливо и для других мотивов поведения {потребности, интересы и ценности), когда они являются именно causae agendi. Например, если специфическая потребность является мотивом моего поведения, то можно сказать, что она эффективна относительно этого поведения.

«Действенность» и ее производные понятия употребляются мной для того, чтобы наоборот подчеркнуть, что правило или стандарт {либо множество или система правил или стандартов) соблюдаются без указания на что-либо, что касается мотивов, которые стоят за этой практикой, и при этом не входя в обсуждение данных мотивов. Короче говоря, я ограничиваю использование терминов «эффективность» и «неэффективность» теми случаями, когда необходимо указать на то, что мотив поведения {causa agendi) функционирует или не функционирует как причина поведения. Термины «действенность» и «недейственность» я использую только

69 Право как сложный социальный феномен (см. пояснения по поводу использования термина «право», данные выше в секции 2.3. — Прим. пер.).

70 The whited sepulchres — гробы повапленные, гробы окрашенные — библейское выражение, относящееся к фарисеям. — Прим. пер.

50

в том случае, когда определенное правило или стандарт поведения соблюдается или не соблюдается, независимо от мотивов — потребностей, интересов, ценностей или норм — такого соблюдения или несоблюдения. «Действенный», в моем понимании этого термина, является эквивалентом «практикуемого» (см. секцию 2.8), что превращает эффективные нормы в подмножество действенных, или практикуемых, норм.

Заметим в этом отношении, что есть скрытая (и, возможно, даже неизбежная) двусмысленность в рассуждениях юристов и правоведов. Утверждение о том, что правовая норма или нормативная правовая система является действенной, либо мало, либо ничего не говорит о мотивационной эффективности правовых норм как норм или об эффективности правовой системы как нормативной системы. Эта двусмысленность усиливается, когда мы говорим о действующем праве (law in force), потому что термин «действующее право» несет в себе нормативные коннотации и подтексты, и все же, несмотря на этот факт, мы привыкли говорить о «действующем праве» при условии, что право является действенным, не определяя (или будучи не в состоянии определить), в какой пропорции эффективность норм — относительно эффективности других мотивов человеческого поведения — совместно обусловливает эффективность правовой системы.

Номия (действие, сила нормы) есть необходимое условие и для эффективности, и для неэффективности нормы. Следовательно, норма n не может быть эффективной или неэффективной в отношении субъектов, внутри которых она не действует, т. е. в отношении (i) фактических субъектов обязанности d согласно n, которые являются не-приверженцами nonb этой нормы (аномия, nonb&d), (ii) приверженцев b нормы n, которые не являются фактическими субъектами обязанности d согласно n (доксия-адеонтия, b&nond), и (iii) субъектов, которые не являются ни приверженцами b нормы n, ни фактическими субъектами обязанности d согласно n (адоксия-адеонтия, nonb&nond). Только в широком смысле (и в некотором роде не вполне корректно, с учетом моего определения эффективности) можно сказать, что в случае (ii) доксия-адеонтия норма n может быть эффективной в отношении тех приверженцев нормы n, которые не являются субъектами обязанности согласно n: благодаря существованию нормы n приверженцы n будут склонны занять нормативную критическую позицию, normative censorious attitude (превентивный или репрессивный социальный контроль), в отношении тех людей, которых они воспринимают как фактических субъектов обязанности d согласно норме n. Такая оговорка по поводу использования понятия «эффективность нормы» служит исключительно целям терминологической точности. Это ни в коей мере не умаляет принципиальную роль нормативного социального контроля со стороны адеонтических приверженцев нормы в процессе действия права.

Я буду называть «лоялистами» (abiders) фактических субъектов b&d (приверженцев нормы n и субъектов обязанности согласно норме n, внутри которых эта норма действует — номия), которые на основании этого мотива (causa agendi) практикуют n (эффективность n внутри b&d). Лоялисты демонстрируют обыкновение или практику (usus agendi) соблюдения нормы,

51

ТЕОРИЯ ПРАВА

потому что они находятся в состоянии номии относительно n. Иными словами, если норма n эффективна, тогда субъекты b&d (те, внутри которых действует норма n) будут лоялистами: они будут практиковать норму n, потому что являются ее приверженцами. Также их usus agendi является обычаем в том смысле, что он вызван нормой (opinio vinculi) (см. секцию 2.1).

Я буду называть «девиантами» фактических субъектов b&d (приверженцев нормы n и субъектов обязанности согласно n, внутри которых эта норма действует — номия), которые не практикуют n (неэффективность n внутри субъектов b&d), несмотря на то что они являются ее приверженцами. Девианты не демонстрируют обыкновение или практику (usus agendi) соблюдения n, несмотря на то что они находятся в состоянии номии по отношению к n. Иными словами, если норма n неэффективна, то субъекты b&d (те, внутри которых действует норма n — номия) будут девиантами: они не будут практиковать норму n, несмотря на то что являются ее при-верженцами.71

Номия (действие нормы) является необходимым условием для существования и лоялистов, и девиантов.

Если девиантность (нарушение n субъектами b&d по отношению к норме n) становится обыкновением или практикой, это может поставить под угрозу действие нормы n (номию) внутри субъектов b&d. В частности, это будет работать против самого существования нормы внутри субъектов b&d: это может подорвать приверженность субъектов b&d норме n (доксия), которая является необходимым, а в совокупности с деонтией и достаточным условием номии (действия нормы n). Однако если субъект b&d считает девиантным любое свое обыкновение или практику, которые не соответствуют n, b&d будет продолжать полагать, что он обязан соблюдать норму n даже после того, как он ее нарушил: «Video meliora proboque, deteriora sequor» («Я вижу лучшее и его одобряю, но следую худшему»).72 В таком случае даже при нарушении нормы она продолжает существовать и действовать внутри субъектов b&d, пока они, хотя бы и будучи девиантами, полагают эту норму обязывающей per se.

В общественных науках девиантность определяется как «вербальное или невербальное действие, поведение или высказывание признанного члена общности, расцениваемое большинством членов общности как более или менее серьезный практический или идеологический отход (или нарушение) от определенных норм, ожиданий или верований, которые они рассматривают как легитимные или которых они придерживаются на

71 Понятие девиантности, аналогичное принятому здесь, использовалось Абеляром в отношении греха: «Грех, как представляется, связан c несоответствием между тем, что человек делает, и тем, что человек полагает {believes) повелениями Бога». Этим высказыванием Абеляра о грехе я обязан Маренбону {см.: Marenbon J. The Rise of Scholastic Legal Philosophy. Section 11.3.2 // A History of the Philosophy of Law from the Ancient Greeks to the Scholastics / eds. F. D. Miller, Jr., C.-A. Biondi // vol. 6 of A Treatise of Legal Philosophy and General Jurisprudence / ed. by E. Pattaro. Dordrecht, 2007).

72 Ovid. Metamorphoses VII, vv. 20-1 // Ovid. Metamorphoses V—VIII. Latin text and English translation / ed. and trans. D. E. Hill. Warminster, 1992.

52

практике: чем больше это действие, поведение или высказывание оскорбляет их чувства, тем сильнее их реакция».73

Такая идея девиантности отчасти проистекает из «иудео-христианской концепции предательства и, в меньшей степени, греха. В этой ранней концепции содержится то, что основное течение современной социологии рассматривает как базовые черты девиантности: оскорбление общественных чувств или нарушение доверия, которое вызывает и служит оправданием для реакции, и последствия такого злоупотребления доверием для личности девианта. Предатель был членом группы, действовал в данной группе в течение долгого времени и соблюдал ее нормы, нарушил из слабости или корысти эти нормы, но не может отказаться от них и по этой причине тяжело страдает из-за своего поступка. Подобные черты часто приписывались легендарно-мифической фигуре Иуды».74

В общем, норма п существует только внутри приверженцев Ь нормы п, она действует только внутри фактических субъектов обязанности согласно норме п, которые также являются ее приверженцами (действует внутри Ь&С); только субъекты Ь&С могут быть лоялистами (эффективность нормы) или девиантами (неэффективность нормы), и они с необходимостью могут быть лишь теми или другими (номия является необходимым условием и эффективности, и неэффективности нормы), если только они не являются «гробами повапленными» в том смысле, в котором это будет далее объяснено.

Специфический случай гробов повапленных — это субъекты Ь&С, которые были бы девиантами (дух бодр, но немощна плоть: «Бодрствуйте и молитесь, чтобы не впасть в искушение: дух бодр, плоть же немощна» (Матф. 26:41)), если бы они не были вынуждены соблюдать норму п по мотивам, отличным от п (исходя из потребностей, интересов или ценностей).

Исходя из определения конформизма, которое будет дано далее, в секции 2.7, эти субъекты Ь&С не могут быть названы конформистами, потому что они являются приверженцами нормы п (в то время как настоящие конформисты таковыми не являются). Но тогда они также не могут быть названы и лоялистами, потому что хотя они привержены норме п и ее практикуют, они практикуют п по мотивам, отличным от п. Наконец, они не могут быть названы девиантами: они были бы девиантами, если бы не практиковали норму п. Таких субъектов Ь&С я называю гробами повапленными. Именно так Иисус именовал фарисеев: «Горе вам, книжники и фарисеи, лицемеры, что уподобляетесь окрашенным гробам, которые снаружи кажутся красивыми, а внутри полны костей мертвых и всякой нечистоты» (Матф. 23:27).

Гробы повапленные — это ложные лоялисты: они являются приверженцами нормы, которые кажутся лоялистами и утверждают, что они лоя-листы, но на самом деле таковыми не являются, потому что они соблюдают

73 Gallino L. Dizionario di sociologia. 2nd ed., revised and updated. Torino, 2000. s. v. «Devianza sociale». P. 217.

74 Ibid.

53

ТЕОРИЯ ПРАВА

норму n по мотивам, отличным от их приверженности норме n. Ситуация с гробами повапленными такова, что нормы фактически практикуются, но неэффективны: нормам подчиняются, но не как нормам, даже если им привержены как нормам.

Другое дело — иезуиты. Для своих недоброжелателей они предстают как не-приверженцы, притворяющиеся приверженцами нормы, и когда они практикуют норму, они предстают конформистами (см. секцию 2.7), которые притворяются лоялистами, в то время как они всего лишь практикующие субъекты nonb&d.75

2.7. В случае аномии норма может или соблюдаться (конформизм субъектов обязанности — не-приверженцев нормы), или не соблюдаться

(нонконформизм субъектов обязанности — не-приверженцев нормы), но она не может быть эффективной или неэффективной

Как было упомянуто, норма n в отношении фактических субъектов обязанности, которые не привержены норме n, не может быть эффективной или неэффективной. Тем не менее она будет либо соблюдаться, либо не соблюдаться такими субъектами nonb&d (фактическими субъектами обязанности согласно норме n, которые не привержены n).

В первом случае норма n соблюдается (usus agendi) по мотивам, отличным от нормы n (исходя из потребностей, интересов или ценностей, или же на основании нормы, отличной от n). Эти мотивы заставляют nonb&d соблюдать норму n, несмотря на то что они не привержены n и потому не считают себя субъектами обязанности согласно норме n. Любое такое обыкновение или любая такая практика (usus agendi), демонстрируемая nonb&d, не будут являться обычаем, поскольку не вызваны нормой n (см. секции 2.1 и 2.8).

Я буду называть «конформистами» фактических субъектов обязанности d согласно n, которые подчиняются норме n, т. е. демонстрируют usus agendi, обыкновение или практику подчинения n, несмотря на то что они являются не-приверженцами n (т. е. несмотря на то что они находятся в состоянии аномии по отношению к n). По определению, конформисты подчиняются n по мотивам, отличным от n (исходя из потребностей, интересов, ценностей или же на основании нормы, отличной от n).

Норма n, которой подчиняются исходя из конформизма, практикуется, но не может быть эффективной или неэффективной. Но даже в этом случае она будет действенной (ср. с секцией 2.6).

75 Cp. : Pascal B. 1) Les Provinciales: Septième Lettre (De Paris ce 25. Avril 1656) // B. Pascal. Oeuvres de Blaise Pascal. Vol. 1: 100-20. Paris, 1928; 2) Les Provinciales: Neuvième Lettre (De Paris ce 3. Juillet 1656) // B. Pascal. Oeuvres de Blaise Pascal. Vol. 2: 1-20. Paris, 1928.

54

Я буду называть «нонконформистами» фактических субъектов обязанности d согласно норме n, которые не подчиняются n (которые не демонстрируют usus agendi, обыкновение или практику подчинения n), потому что они являются не-приверженцами n: по отношению к n они находятся в состоянии аномии. По определению нонконформисты нарушают норму n (т. е. являются субъектами обязанности d согласно n и не подчиняются этой норме), но не являются девиантами, потому что выступают не-приверженцами nonb нормы n, т. е. находятся в состоянии аномии по отношению к n, которая не действует внутри них.

Аномия — как позиция, в которой кто-либо является nonb&d, — необходимое условие как конформизма, так и нонконформизма.76

2.8. Практикующие и не-практикующие субъекты обязанности

Норма n может соблюдаться или нарушаться только субъектом компетентным (обладающим возможностью или способностью) действовать или не действовать в соответствии с нормой n, т. е. только фактическим субъектом обязанности d согласно n, безотносительно мотива (потребности, интереса, ценности или нормы), который стоит за этим соблюдением или нарушением. По определению, норма n может практиковаться или не практиковаться только субъектами s, которые являются фактическими субъектами обязанности d согласно норме n. И эти субъекты обязанности d — либо приверженцы нормы (b&d), либо не-приверженцы нормы (nonb&d).

Я буду определять как «практикующих» фактических субъектов обязанности d согласно норме n, которые демонстрируют usus agendi, обыкновение или практику соблюдения n без указания на что-либо, что касается мотивов (потребность, интерес, ценность или норма, включая саму норму n) такого поведения. Если это поведение является обычаем — если оно вызвано нормой n, — тогда норма n практикуется и является эффективной (и тогда практикующие субъекты b&d будут настоящими лоялистами). Если это поведение не является обычаем, т. е. вызвано мотивами иными, чем норма n (практикующие субъекты обязанности d согласно n в таком случае являются либо конформистами, либо гробами повапленными), тогда норма n, хотя и практикуется (и, следовательно, является действенной: см. секцию 2.6), будет неэффективной.

Я буду определять как «не-практикующих» фактических субъектов обязанности d согласно норме n, которые не демонстрируют usus agendi, обыкновение или практику соблюдения нормы n, без указания на что-либо, что касается мотивов (потребность, интерес, ценность или норма),

76 Является ли более предпочтительным называть «конформистов» и «нонконформистов» в упомянутом здесь смысле «оппортунистами» и «неоппортунистами», — это вопрос вкуса.

55

в соответствии с которым они так поступают. Если такое несоблюдение представляет собой случай девиантности, тогда норма n не практикуется и является неэффективной. Если это несоблюдение — случай нонконформизма, тогда n, хотя и не практикуется, не будет и не может быть эффективной или неэффективной.

Тот, кто не является субъектом обязанности, nond может быть либо b&nond, либо nonb&nond (фактические nond согласно n выступают либо приверженцами b, либо не-приверженцами nonb нормы n). В любом случае nond не являются ни практикующими, ни не-практикующими субъектами согласно норме n — и не могут быть таковыми, — потому что они не представляют собой фактических субъектов обязанности согласно n (они nond согласно n): n не описывает их как субъектов обязанности, поэтому они не компетентны ни соблюдать, ни нарушать норму n (они не обладают такой возможностью или способностью).