CC BY
329
УДК 343
НЕЗАКОННАЯ МИГРАЦИЯ: ПРОБЛЕМЫ КВАЛИФИКАЦИИ
ILLEGAL MIGRATION: PROBLEMS OF RANGING
В. А. АНДРЮШЕНКОВ (V. A. ANDRUSHENKOV)
В статье на основе анализа уголовного законодательства РФ рассматриваются вопросы квалификации преступлений, связанных с незаконной миграцией: «незаконное пересечение
государственной границы РФ» и «организация незаконной миграции», их коллизии.
Ключевые слова: уголовное право, незаконная миграция, преступления мигрантов, государственная граница, уголовная ответственность, проблемы квалификации, преступность мигрантов.
In the article, on the basis of analysis of criminal legislation of the Russian Federation, issues of range of the following crimes related to illegal migration are reviewed: «illegal crossing of state border of the Russian Federation» and «organization of illegal migration», and their collision.
Key words: criminal law, illegal migration, crimes of migrants, state border, criminal liability, problems of ranging, crimes of migrants.
Та ситуация, которая сейчас складывается в миграционной политике, имеет две стороны, две составляющих. С одной стороны, за счёт миграции решается вопрос воспроизведения численности населения и трудовых ресурсов. Так, например, итоги переписи населения 2010 г. [1] показали, что с момента переписи 2002 г. численность населения уменьшилась на 2,2 млн человек (или на 1,6 %), при этом наибольшие сокращение численности происходит среди мужчин трудоспособного возраста. Как известно, мигранты в своей основе трудоспособные мужчины среднего возраста. Тем самым трудовая миграция является положительным процессом для экономики нашей страны.
И, с другой стороны, происходит проникновение в страну лиц со своей культурой, взглядами, со своим уровнем правосознания, который, как правило, выражается в низком знании и пренебрежении российским законодательством, что, несомненно, создаёт угрозу национальной безопасности. Так, по разным подсчётам на территории России находятся от 5 до 10 млн незаконных мигрантов, которые сконцентрировались в городах федерального значения и городах, граничащих с террито-
риями иностранных государств. Так, прокурор Москвы Юрий Сёмин утверждал, что иностранцы в Москве совершают каждое третье убийство и каждое третье изнасилование. А по заявлению начальника Управления иммиграционного контроля Федеральной миграционной службы России Александра Земскова за 9 месяцев 2010 г. иностранцами совершено около 47 тыс. преступлений [2].
На наш взгляд, процедура эффективной борьбы с преступностью мигрантов должна начинаться именно с вопроса привлечения к уголовной ответственности за незаконное пересечение государственной границы РФ, в свою очередь, основополагающим является правильная квалификация преступлений правоприменительными органами.
Так, уголовная ответственность за незаконную миграцию предусмотрена действующим УК РФ в статьях 322 и 322.1.
Объективную сторону преступления, предусмотренного ст. 322 УК РФ «Незаконное пересечение государственной границы РФ», образует действие по незаконному пересечению границы в любом направлении:
- без действительных документов на право въезда или выезда из РФ;
© Андрюшенков В. А., 2012
- либо без надлежащего разрешения, полученного в порядке, установленном законодательством РФ.
При этом законодательно не урегулирована ответственность за пересечение государственной границы с действительным документом и надлежащим разрешением, на право въезда или выезда из РФ, вне установленного места пропуска через государственную границу.
Учитывая отсутствие в российском законодательстве прецедентного права и комментариев со стороны Верховного Суда РФ по данной ситуации, это существенно затрудняет деятельность правоприменительных органов в части разграничения ответственности на уголовную и административную, предусмотренной ст. 18.1 КоАП РФ «Нарушение режима государственной границы РФ». Так, например, судами Омской области нарушители государственной границы, перешедшие границу с действительными документами, но вне установленного пункта пропуска, привлекаются к административной ответственности по ст. 18.1 КоАП РФ. Согласно соглашению между Правительством Российской Федерации и Республикой Казахстан от 30 ноября 2000 г. [3] между странами введен безвизовый режим, т. е. граждане могут пересекать границу по внутреннему паспорту, без предъявления каких-либо других документов, подтверждающих надлежащее разрешение.
В связи с существующей криминогенной обстановкой в стране, высокой преступностью мигрантов и при отсутствии единой правоприменительной практики, предлагаю дополнить ч. 1 ст. 322 УК РФ словами: «либо вне установленного пункта пропуска». В связи с вышеизложенным нельзя не обратить внимание на то, что похожую точку зрения впервые предложил А. Р. Саруханянов [4].
Прошедшая череда первых выдворений мигрантов с территории России породила изменение в их противоправной тактике действий с целью проникновения на территорию РФ. Так, иностранные граждане, для которых въезд на территорию РФ закрыт на длительный срок, практикуют получение действительного документа на право въезда (паспорта) на другие исходные данные, фамилию либо имя. При этом привлечь их к уголовной от-
ветственности по ст. 322 УК РФ при прохождении таможенного контроля законодательно не представляется возможным, так как предъявляемые ими действительные документы на право въезда на территорию РФ не являются подложными, а выданы в порядке, установленном законодательством зарубежных стран.
На основании вышеизложенного, для решения данного законодательного пробела, необходимо: во-первых, внести изменение в
ч. 1 ст. 322 УК РФ, дополнив словами: «либо въезд лица, которому законодательно данный въезд запрещен или в отношении которого действуют запретительные санкции, по действительным документам, выданным на другие исходные данные»; во-вторых, внести изменения в Приказ № 643-189 ФПС РФ от 17 ноября 1999 г. «Об утверждении положения о порядке проведения государственной дактилоскопической регистрации» и обязать проводить дактилоскопическую регистрацию иностранных граждан и лиц без гражданства при пересечение последними государственной границы РФ. А также возложить обязанность ведения единой электронной базы данных названных лиц на органы Федеральной миграционной службы РФ, при этом обязать органы пограничного контроля при въезде указанных лиц на территорию РФ сличать полученные дактилоскопические образцы с данными, имеющимися в названной единой электронной базе.
Ещё одним условием привлечения к уголовной ответственности по ст. 322 УК РФ является наличие прямого умысла на незаконное пересечение государственной границы. Как свидетельствует статистика, 95 % отказов в возбуждении уголовного дела по ст. 322 УК РФ производятся в связи с отсутствием в деянии состава преступления, которое, в свою очередь, связано с отсутствием прямого умысла на незаконное пересечение государственной границы РФ. Как правило, работники пограничных пунктов считают, что доказать наличие прямого умысла на незаконное пересечение государственной границы очень проблематично. Большинство задержанных нарушителей границы заявляют, что о прохождении государственной границы в районе задержания знают, но где конкретно она проходит не разбираются, а потому думают, что находятся на территории своего государства [5].
При этом способ пересечения границы не влияет ни на момент окончания преступления, ни на квалификацию [6].
Статья 322.1 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за организацию незаконной миграции.
В данной норме законодатель определил способы организации незаконной миграции, которые выражаются в:
организации незаконного въезда в РФ иностранных граждан или лиц без гражданства;
их незаконного пребывания; или незаконного транзитного проезда через территорию РФ.
В то же время формулировка диспозиции ст. 322.1 УК РФ предполагает определённую неоднозначность толкования, затрудняющую её применение. Анализ правоприменительной практики показывает, что в целом ряде случаев органы прокуратуры и суд, как правило, требуют обязательного доказывания наличия всех трёх перечисленных признаков одновременно, и отсутствие хотя бы одного из них исключает наказуемость деяния. Такой подход существенно препятствует эффективному применению статьи [7].
Так, судья Никулинского районного суда Москвы прекратил уголовное дело в связи с отсутствием в деяниях подсудимого состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 322.1 УК РФ, обосновывая своё решение следующим образом:
«Граждане иностранного государства А., С. и К. сами нашли гр. А., при этом без его помощи прибыли и незаконно находились на территории РФ длительное время и в поисках работы обратились к гр. А. Кроме того, в судебном заседании не было установлено, что в полномочия гр. А не входило принятие на работу в ООО сотрудников. В то же время предоставление подвального помещения, матраца и постельных принадлежностей, а также выдача денежных средств не может расцениваться судом как организация пребывания иностранных граждан в г. Москве» [8].
Данная позиция правоприменительных органов, на мой взгляд, не соответствует позиции законодателя. Так, названной статьей 322.1 УК РФ «Организация незаконной миграции» законодатель впервые криминализировал противоправные действия лиц по
организации незаконного пребывания (т. е. нахождения) на территории РФ мигрантов, целью которой является предпринимательская деятельность по использованию фактически принудительного труда мигрантов. При этом формируется теневой сектор (рынок) экономики и, что немаловажно, происходит нарушение налогового законодательства РФ, выражающегося как в скрытии заработной платы мигрантов, так и в неудер-жании с неё подоходного налога физических лиц (НДФЛ) и иных налогов и сборов, поступающих в фонды обязательного медицинского страхования и Пенсионный фонд РФ.
Состав преступления - формальный. Также на практике возникают проблемы с определением момента окончания организации незаконной миграции. Так, например, субъект преступления может выполнить все организационные действия по незаконному въезду на территорию РФ других лиц, однако самого въезда с их стороны может и не последовать. Тем не менее если виновный выполнил все действия по организации их незаконного въезда, то налицо все признаки состава преступления, предусмотренного ст. 322.1 УК РФ, преступление нужно считать оконченным. Однако есть ли общественная опасность в организации незаконной миграции, т. е. въезда, который затем и не последовал? Если общественной опасности нет, то в соответствии с ч. 2 ст. 14 УК РФ это исключает преступность деяния. Впервые данную проблему озвучили О. Якимов, С. Якимова [9].
Субъективная сторона характеризуется только прямым умыслом. Анализируя субъективную сторону данного состава, следует уделить особое внимание цели совершения лицом конкретных действий, так как это может иметь значение для квалификации [10]. К примеру, приговором от 8 декабря 2005 г. мировой судья г. Ханты-Мансийска В. Н. Ху-руджин оправдал О. за отсутствие в его деяниях признаков состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 322.1 УК РФ и указал, что у последнего отсутствовал прямой умысел на организацию незаконного пребывания иностранных граждан на территории РФ. Как установлено в судебном заседании, иностранные граждане Б. и У. длительное время находились на территории РФ и сами обра-
тились к О. с просьбой предоставить какую-нибудь работу, чтобы заработать денежные средства на проезд к месту постоянного жительства. Последний по их просьбе предоставил разовую работу с целью дать возможность заработать. При этом выполняемая ими работа не связана с осуществлением О. предпринимательской деятельности и не была направлена на извлечение прибыли, а объём порученной работы свидетельствовал о её ограниченном временном периоде [11].
Субъектом данного состава преступления может быть любое физическое лицо, достигшее возраста 16 лет, которое организовало незаконную миграцию. Самих же незаконных мигрантов по данной статье к уголовной ответственности не привлекают.
Квалифицируемые виды организации незаконной миграции. В соответствии с ч. 2 ст. 322.1 УК РФ повышенной общественной опасностью обладает деяние, совершённое:
а) организованной группой;
б) в целях совершения преступления на территории РФ.
Чтобы квалифицировать действия виновного по п. «а» ч. 2 ст. 322.1 УК РФ важно установить, что лицо в полной мере осознавало свою причастность к действиям в составе организованной преступной группы, это наиболее труднодоказуемый признак на практике. Считается правильным предусмотреть ещё «группу лиц по предварительному сговору», как это сделано, например, в ч. 2 ст. 322 УК РФ.
Для квалификации действий лица по п. «б» ч. 2 ст. 322.1 УК РФ имеет большое значение определение цели въезда. Думается, что данная формулировка не совсем удачна, так как, не охватывает возможности совершения лицом других противоправных деяний, в связи с этим следовало бы изложить п. «б» ч. 2 следующим образом: «В целях совершения правонарушения либо преступления на территории РФ».
Введение ещё одного, нового для миграционных преступлений, квалифицирующего признака «лицом, с использованием своего служебного положения», на мой взгляд, особенно актуально. Так как практика показывает, что организация незаконной миграции и незаконного нахождения мигрантов на территории РФ, а равно их трудоустройство,
приносит большую прибыль, тем самым данный сектор (рынок) экономики контролируется крупными преступными группировками транснационального характера, пособничество которым нередко оказывают работники правоохранительных органов.
1. Итоги переписи: Население России уменьшилось на 2,2 млн человек. - иЯЬ: http://news. mail.ru/politics/5585454 /?йоттай=1
2. Мигрантов всё меньше, а преступлений больше? Статистика не всегда отражает реальность. - иЯЬ: http://www.prime-tass.ru/news/ айс^/-201 /%7В 9 СБ76ББ 5-Б701-4БВ6-ВА8В-31593С24В6С6%7ВЖ
3. Соглашение между Правительством Республики Беларусь, Правительством Республики Казахстан, Правительством Кыргызской Республики, Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Таджикистан от 30 ноября 2000 г. «О взаимных безвизовых проездах граждан» // СЗ РФ. - 2003.
- № 37. - Ст. 3566.
4. Саруханянов А. Р. Преступление против порядка управления: общая характеристика, вопросы квалификации : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Ставрополь, 2002. - С. 17.
5. Пичугин Д. Г. Правовые и процессуальные проблемы производства дознания по уголовным делам о незаконном пересечение государственной границы // Российский следователь. - 2008. - № 11. - С. 7.
6. Щербаков А. В. Управленческие преступления: квалификация и предупреждение : монография. - Владивосток : Дальневост. ун-т, 2008. - С. 120.
7. Полный курс уголовного права : в 5 т. / под ред. д-ра юрид. наук, проф., заслуженного деятеля науки РФ А. И. Коробеева. - Т. V. Преступления против государственной власти... - СПб. : Изд-во Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2008. - С. 368.
8. Шелмаков А. Л. Проблемы применения статьи 322.1 УК РФ «Организация незаконной миграции» // Российская юстиция. - 2007. -№ 1. - С. 36.
9. Якимов О., Якимова С. Организация незаконной миграции: проблемы уголовной ответственности // Уголовное право. - 2005. - № 1. -
С. 78.
10. Щербаков А. В. Управленческие преступления ... - С. 130.
11. См.: Приговор мирового судьи судебного участка № 58 г. Ханты-Мансийска Ханты-Мансийского автономного округа Тюменской области В. Н. Хуруджи от 8 декабря 2005 г. ; Постановление судьи Ханты-Мансийского районного суда ХМАО - Югры Тюменской обл. А. М. Москвина от 7 февраля 2006 г.
