CC BY
922
* СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВЫЕ ИССЛЕДОВАНИЯ *
Непреодолимая сила: новый взгляд на старую проблему
Н. П. Коршунова
Непреодолимая сила занимает важнейшее место среди обстоятельств, освобождающих должника от ответственности за нарушение договорного обязательства. Ее легальное определение закреплено в п. 3 ст. 401 ГК РФ в связи с установлением границы ответственности независимо от вины. Непреодолимая сила является специфическим обстоятельством освобождения от ответственности должника, осуществляющего предпринимательскую деятельность. В то же время она играет большую роль и для других участников гражданского оборота, поскольку они освобождаются от ответственности даже при наличии случая. В связи с этим мы не разделяем выражаемое в юридической литературе мнение о том, что понятие непреодолимой силы относится только к правоотношениям, осуществляемым между юридическими лицами1.
Понятие «непреодолимая сила» известно законодательству и судебной практике как России, так и зарубежных государств. Регулирование и определение сущности непреодолимой силы в различных государствах неодинаково. Это связано, прежде всего, с особенностями их исторического развития.
Коршунова Наталья Павловна — кандидат юридических наук (г. Москва).
1 Сергеев В. И. Форс-мажорные обстоятельства в предпринимательской практике // Право и экономика. 2001. № 6. С. 66.
Развитие представлений о непреодолимой силе
Категория непреодолимой силы была известна еще российскому дореволюционному праву. В то же время общая норма об освобождении от ответственности в результате непреодолимой силы отсутствовала. Более того, гражданское законодательство того времени вообще возлагало на лицо безусловную ответственность за любые обстоятельства, включая случай и непреодолимую силу2. Это положение критиковалось российскими дореволюционными юристами как не соответствующее идее справедли-вости3.
В отдельных законодательных актах, в основном в транспортном законодательстве, непреодолимая сила все же упоминалась, однако ее содержание не раскрывалось
2 Статья 1536 Свода законов гражданских закрепляла положение о том, что договоры должны быть исполняемы по точному оных разуму, не уважая побочных обстоятельств и не взирая ни на каких особ (цит. по: Архипов Д. А. Опыт теории риска в договорном обязательстве // Актуальные проблемы гражданского права: Сборник статей. Вып. 9 / Под ред. О. Ю. Шилохвос-та. М.: Норма, 2005. С. 388).
3 Анненков К. Система русского граждан-
ского права. Т. 3. Права обязательственные.
Второе изд. пересмотр. и доп. СПб., 1898. С. 134; Победоносцев К. Курс гражданского права: Третья часть. Договоры и обязатель-
ства. Типография МПС, 1880. С. 152—153.
(например, ст. 2 Общего устава российских железных дорог, ст. 722 Устава торгового).
В доктрине русского дореволюционного гражданского права высказывались различные мнения о понятии непреодолимой силы. Так, Г. Ф. Шершеневич понимал под ней «... событие, действие которого нельзя было ни предугадать, ни предотвратить никакой предусмотрительностью, никакими затратами»4. По выражению Д. И. Мейера, непреодолимая сила — это «случайность высшей категории, никакими средствами неотвратимая»5. Более подробно характеризовал обстоятельства непреодолимой силы К. П. Победоносцев: «Понятие о вине и ответственности за неисполнение устраняется, когда причиною невыполнения было обстоятельство внешнее, не зависевшее от личной воли и сделавшее исполнение физически или юридически невозможным. Разумеется, такая невозможность должна относиться к предмету исполнения (должна носить объективный характер), а не к личным только обстоятельствам обязанного»6.
Таким образом, в юридической литературе дореволюционного периода по вопросу о сущности непреодолимой силы шла дискуссия, которая продолжалась и в советской цивилистике.
Вопрос о том, какое содержание вкладывается в слова «непреодолимая сила», дискутируется в доктрине и судебной практике и в настоящее время и до сих пор не решен, несмотря на то, что категории непреодолимой силы посвящено немало монографий и исследований (например, Е. А. Павлод-ского, Е. С. Каплуновой, О. В. Захаровой и др.).
Юридические теории, пытающиеся объяснить сущность непреодоли-
4 Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1935. С. 129.
5 Мейер Д. И. Русское гражданское право. М., 2000. С. 245.
Победоносцев К. Указ. соч. С. 152—153.
мои силы, не всегда следовали одному направлению. Согласно объективной (абсолютной) теории непреодолимой силы, основоположником которой является австриИскиИ уче-ныИ Адольф Экснер, под непреодолимой силоИ понимается событие, имеющее внешниИ характер по отношению к должнику, а также по своеИ силе и степени очевидно превосходящее происходящие в жизни несчастные случаи7. Эта теория нашла отклик и среди отечественных цивилистов8.
В противоположность объективноИ теории немецкиИ юрист Л. Гольд-шмидт сформулировал субъективную (относительную) теорию непре-одолимоИ силы. Ее определяющее отличие состоит в том, что вне-шниИ характер события не является обязательным для квалификации конкретного обстоятельства как явления непреодолимоИ силы. Под непреодолимоИ силоИ понимается чрезвычаИное событие, которое невозможно было предотвратить посредством мер краИнеИ предосторожности и с учетом конкретных обстоятельств, которые возможно было ожидать в разумноИ степени9. Непреодолимая сила по данноИ теории противопоставляется понятию вины. Субъективная теория получила распространение и в отечественноИ цивилистике10.
7 Exner A. Der Begriff der höheren Gewalt (vis maior) im romischen und im heutigen Verkehrsrecht. Aalen, 1970. S. 86.
8 См., например: Яблочков Т. М. Понятие непреодолимой силы в гражданском праве // Юридические записки Демидовского лицея, 1911. С. 306.
9 Goldschmidt L. Das receptum nautarum, cauponum, stabulariorum //Zeitschrift fbr das gesamte Handelsrecht. 1860. Band 3. S. 87—88.
10 См., например: Агарков M. М. Избранные
труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. 2. М., 2002. С. 18—19; Братусь С. Н. Некоторые вопросы науки гражданского права и
судебной практики по гражданским делам в период Отечественной войны // Социалистическая законность. 1944. № 11. С. 35.
Обе теории непреодолимой силы критикуются в юридической литературе. Одним из критических замечаний по поводу субъективной теории является то, что субъективный критерий непредвидимости является неточным. Кроме того, критерий непредотвратимости не вписывается в теорию объективной ответственности.
Относительно объективной теории высказываются и более резкие возражения. В немецкой юридической литературе, например, отмечается, что эта теория вообще неприменима ко многим положениям Германского гражданского уложения (далее — ГГУ)11. Особо подчеркнем, что А. Экснер в своей теории вообще не использовал критерий непредотвратимости, а придавал значение только чрезвычайности и внешнему характеру явления.
В связи с тем, что как объективная, так и субъективная теории в отдельности не могут соответствовать на практике требованиям имущественного оборота, в доктрине сложилась так называемая объективно-субъективная теория непреодолимой силы. Ее представителем является Л. Эннекцерус, сформулировавший следующее определение непреодолимой силы: «Это такое событие, которое хотя и происходит извне, но предотвратить вредоносное действие которого нельзя, несмотря на принятые меры, продиктованные разумным отношением к делу»12. Именно такому, компромиссному, пониманию сущности непреодолимой силы следует большинство как зарубежных, так и
11 Leonhard F. Hehere Gewalt // Festschrift fur Professor Trager. Berlin, 1926. S. 12: «Объективная теория в ее классическом виде применяется лишь некоторыми юристами, и то с использованием дополнительных мыслей».
12 Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1 / Под ред. Д. М. Генки-на, И. Б. Новицкого. М., 1950. С. 371.
отечественных цивилистов1
По
нашему мнению, синтез признаков различных теорий, осуществленный немецким ученым, полностью оправдал себя. Такое сочетание критериев успешно применяется на практике14.
Наряду с изложенными подходами к сущности непреодолимой силы в юридической литературе высказываются и крайние мнения, согласно которым нужно вообще отказаться от использования данного понятия. Такие мнения представлены как в отечественной15, так и в зарубежной цивилистике (Michael R. Will, Walter Wilburg, Gerd Rinck, Ernst von Caemmerer и др.)16.
А. В. Венедиктов, не предлагая отказаться от категории непреодолимой силы, тем не менее высказывался против необходимости абстрактной ссылки на непреодолимую силу. А вместо этого он предлагал установить конкретный перечень препятствий к исполнению17.
Мы не разделяем позицию авторов, высказывающихся за отказ от
13 См., например: Павлодский Е. А. Случай и непреодолимая сила в гражданском праве. М., 1978. С. 102; Дмитриева О. В. Ответственность без вины в гражданском праве. Воронеж, 1997. С. 105-106; Fontane G. Hehere Gewalt im Dokumentakkreditivges-chaft. Frankfurt am Main, 2001. S. 64; Brennecke C. Hehere Gewalt im Reisevertragsrecht. Kein, 2003. S. 63; Huber Ch. Das neue Schadensersatzrecht. Frankfurt am Main, 2003. S. 175.
14 См., например: Постановление девятого арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2006 г., 3 марта 2006 г. № 09АП-1052/ 06-ГК по делу № А40-41907/05-55-332 // СПС «КонсультантПлюс».
15 См., например: Туманов В. А. Понятие «непреодолимой силы» в гражданском праве // Вопросы советского гражданского права. М., 1955. С. 116.
16 В кн.: Stadtler U. Schadensersatz im Falle höherer Gewalt? Gottingen, 1986. S. 26—28.
17 Венедиктов А. В. Избранные труды. Т. 1. М., 2004. С. 450, 458.
категории непреодолимой силы как обстоятельства, освобождающего от ответственности.
Во-первых, отказ от категории непреодолимой силы повлек бы за собой необходимость установления другой границы ответственности предпринимателя. В то же время, если мы говорим о повышенной ответственности предпринимателя, то отсутствие вины не может стать пределом такой ответственности, требуется иной, более высокий ее предел. Соответственно, нужно найти какую-то другую, новую категорию и определить ее отличительные признаки. А зачем искать другой предел ответственности предпринимателя, если его характеристика будет такой же неясной, как и непреодолимой силы? По крайней мере, до сих пор в юридической литературе нет оптимальных предложений относительно иной границы ответственности предпринимателя.
Во-вторых, сложность установления отличительных характеристик, отграничения понятия непреодолимой силы от других правовых категорий не может быть серьезным аргументом при обосновании необходимости отказа от него. Иначе нужно было бы отказаться от многих используемых гражданским правом понятий, остающихся до настоящего времени спорными (например, случай, ответственность и т. д.). Это обстоятельство, на наш взгляд, должно послужить лишь поводом к дальнейшим научным исследованиям в данном направлении.
Таким образом, представляется, что категория непреодолимой силы необходима в цивилистике. Ее сущность следует охарактеризовать на основе анализа отличительных признаков «непреодолимой силы».
Сущность непреодолимой силы по российскому праву
В пункте 3 ст. 401 ГК РФ дается легальное определение непреодо-
лимой силы, под которой понимаются чрезвычайные и непредотвратимые при данных условиях обстоятельства. Однако в доктрине до сих пор нет единого мнения о существенных характеристиках непреодолимой силы.
а) чрезвычайность обстоятельства
«Чрезвычайный» в словаре русского языка определяется как «исключительный, очень большой, превосходящий все»18. В юридической литературе высказываются различные суждения о сущности чрезвычайности обстоятельства. Одни цивилисты дают аналогичную характерис-тику19. А другие включают в содержание данного признака непред-видимость20, неожиданность обстоятельства21 .
Мы не можем согласиться со смешиванием признаков чрезвычайности и непредвидимости или неожиданности. Чрезвычайность, по нашему мнению, имеет собственный смысл и означает нечто необычное, то, что не могло быть учтено лицом ни при каких обстоятельствах, что не относится к жизненному риску и выходит за пределы «нормального».
Отдельные авторы связывают чрезвычайность обстоятельства с необычайно большой мощью его проявления, например, стихийных явлений (землетрясения, ураганы и т. п.)22. Данная позиция, по наше-
18 Ожегов С. И. Словарь русского языка. М., 1999. С. 872.
19 Павлодский Е. А. Указ. соч. С. 75.
20 Постатейный комментарий к части первой Гражданского кодекса РФ / Гуев А. Н. М., 2003. С. 829; Белов А. П. Освобождение от ответственности за нарушение внешнеторговой сделки: право и практика // СПС «КонсультантПлюс».
21 Гутников О. В. Форс-мажорные обстоятельства в условиях кризиса // Главбух. 1998. № 17 (сентябрь). С. 60.
22 Кравцов А. К. Понятие непреодолимой силы // Советская юстиция. 1966. № 17. С. 18.
му мнению, справедливо критикуется, так как чрезвычайность — это необязательно большая мощь явления23.
Как верно отмечал О. С. Иоффе, указание на чрезвычайный характер непреодолимой силы очень важно, ибо, соответствуя ее объективной природе, оно ориентирует на недопустимость квалификации в качестве непреодолимой силы любого жизненного факта24.
При недоказанности чрезвычайности явлений суды признают несостоятельной ссылку на непреодолимую силу. Так, ФАС Волго-Вятского округа отменил решение суда апелляционной инстанции, который признал низкие температуры зимой обстоятельством непреодолимой силы. Суд указал, что резкое понижение температур наружного воздуха в зимнее время не обладает признаками исключительности и объективной непредотвра-тимости25.
На наш взгляд, чрезвычайность, т. е. исключительный характер, определяет именно и только обстоятельства непреодолимой силы. Мнение о том, что простой случай характеризуется субъективной чрезвычайностью, представляется не-последовательным26.
Во-первых, законодатель выделил чрезвычайность именно как признак непреодолимой силы, а не включил ее в характеристику отсутствия вины. Очевидно, давая легальное определение понятия, законодатель стремится обозначить
23 Варкалло В. Об ответственности по гражданскому праву. М., 1978. С. 178; Ан-тимонов Б. С. Гражданская ответственность за вред, причиненный источником повышенной опасности. М., 1952. С. 190.
24 Иоффе О. С. Избранные труды: В 4 т. Т. 1. СПб., 2003. С. 430.
25 Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 24 октября 2003 г. № А43-3767/ 2003-1-125 // СПС «КонсультантПлюс».
26 Павлодский Е. А. Указ. соч. С. 77; Дмит-
риева О. В. Указ. соч. С. 91.
именно особенности той или иной правовой категории. Соответственно, чрезвычайность, по мысли законодателя, является одним из таких отличительных, специфических признаков непреодолимой силы, удостоившихся закрепления в п. 3 ст. 401 ГК РФ.
Во-вторых, чрезвычайность по своему лексическому смыслу характеризует нечто исключительное, а исключительное всегда одно-единственное. Исключительное по своей природе не может быть классифицировано на виды. Значит, невозможно существование исключительного объективного и исключительного субъективного.
Наконец, простой случай не может являться исключительным, так как само слово «исключительный» подразумевает особый (квалифицированный) характер.
Таким образом, под чрезвычайностью следует понимать исключительность, выход за рамки обыденного обстоятельства, необычайность для тех или иных жизненных условий, что не дает возможности должнику учитывать такое обстоятельство. Этот признак является специфическим и определяющим для характеристики непреодолимой силы.
б) непредотвратимость, непреодолимость обстоятельства
Эта характеристика вытекает непосредственно из самого понятия «непреодолимая сила». В словаре русского языка «непреодолимый» описывается как «непобораемый, непобедимый, неосиливаемый, самый сильный, могучий»27, т. е. предполагается превосходная степень — самый сильный, что в юридическом смысле могло бы означать объективный критерий непредотвратимо-сти. В цивилистике существуют разногласия применительно к критерию непредотвратимости. Одни ученые исходят из непреодолимости
27 Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. Т. 2. М., 1955. С. 530.
обстоятельств для конкретного при-чинителя вреда с учетом имеющихся у него возможностей28. По мнению других юристов, явление будет относиться к непреодолимой силе, если оно непредотвратимо для любого лица, с учетом уровня развития науки и техники всего общества29.
Обе указанные позиции подвергаются критике. Так, при использовании субъективного критерия непредотвратимости категория непреодолимой силы становится непригодной для использования, так как в каждой ситуации ее содержание будет различно («сколько должников — столько и непреодолимых сил»). Кроме того, стирается граница между случаем и непреодолимой силой. Критика объективного критерия непредотвратимости прямо противоположна — неосновательное сужение понятия непреодолимой силы.
Критерий непредотвратимости характеризуется в юридической литературе и как объективно-субъективный, поскольку закон указывает на непредотвратимость при данных условиях30. Такой вывод представляется не совсем последовательным, так как слова «при данных условиях» относятся не только к признаку непредотвратимости, а в целом дают направление для оценки обстоятельства в качестве непреодолимой силы, т. е. указывают на его относительность. По нашему мнению, недопустимо смешивать характеристики относительности и субъективности.
Мы присоединяемся к высказываемой в юридической литературе
28 Иоффе О. С. Указ. соч. С. 431; Венедиктов В. А. Договорная дисциплина в промышленности. Л., 1935. С. 178.
29 Агарков М. М. К вопросу о договорной ответственности // Вопросы советского гражданского права. М., 1945. С. 122; Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 2003. С. 283.
30 Дмитриева О. В. Указ. соч. С. 99.
компромиссной позиции. Она заключается в необходимости учета не только возможностей конкретного должника, но и возможностей однородных лиц и организаций31.
При характеристике непредотв-ратимости на основе оценки ее для однородных лиц и организаций закономерно возникает вопрос, по каким критериям следует выделять эти однородные организации или лица (учитывать только род деятельности, профессиональные качества либо также возраст, физические способности, талант или индивидуальные способности). По нашему мнению, при оценке следует учитывать только профессиональные навыки и способности, поскольку именно по данному критерию законодателем выделяется субъект повышенной ответственности. Учет иных обстоятельств привел бы к размыванию понятия непреодолимой силы и фактическому приравниванию данного подхода к субъективному критерию непредот-вратимости.
Таким образом, признак непре-дотвратимости также следует отнести к числу существенных признаков непреодолимой силы. При его оценке следует использовать компромиссный подход: сравнение возможностей конкретного должника с возможностями однородных лиц и организаций по роду и условиям деятельности. При этом в обязательном порядке непредотвратимыми должны быть само обстоятельство и процесс, порождающий нарушение договора.
в) относительность
Относительность («при данных условиях») обусловливается тем, что дальнейшее развитие науки и техники сужает круг обстоятельств, наступление и вредные последствия которых непредотвратимы для чело-
31 Павлодский Е. А. Указ. соч. С. 85; Градо-боева 3. В. Непреодолимая сила в гражданском праве России // Цивилистические записки. М., 2002. С. 245—246.
века. Однако она объективна и зависит от условий места и времени, а не от субъективных предпосылок.
Проанализированные признаки непреодолимой силы, выделенные законодателем в п. 3 ст. 401 ГК РФ, считаются отдельными исследователями достаточными для квалификации обстоятельств в качестве непреодолимой силы32. С этим трудно согласиться.
г) внешний характер обстоятельства
В качестве дополнительной характеристики непреодолимой силы многие авторы выделяют внешний характер обстоятельства33. Эта точка зрения поддерживается и судебной практикой, отмечающей, что воздействие обстоятельств для признания их непреодолимой силой должно происходить извне34. Под внешним характером непреодолимой силы понимается отсутствие причинной связи между возникновением непреодолимой силы и деятельностью должника, т. е. явления непреодолимой силы есть результат иных причин, лежащих вне сферы деятельности ответственного лица. Но для освобождения от ответственности необходимо, чтобы непреодолимая сила, возникнув, влияла определенным образом на деятельность обязанного лица; противоправное поведение, вызвавшее нарушение договора или причинение вреда, должно выступать как следствие воздействия непреодолимой силы35.
32 Архипов Д. А. Указ. соч. С. 396.
33 Собчак А. А. Гражданско-правовая ответственность за причинение вреда действием источника повышенной опасности: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Л., 1964. С. 14; Майданик Л. А., Сергеева Н. Ю. Материальная ответственность за повреждение здоровья. М., 1968. С. 56; Варкалло В. Указ. соч. С. 296.
34 Постановление ФАС Московского округа от 23 октября 2001 г. № КГ-А41/5895-01 // СПС «КонсультантПлюс».
35 Павлодский Е. А. Указ. соч. С. 71.
Данный признак в юридической литературе характеризуется как определяющий и объясняющий причину освобождения от ответственности независимо от вины именно в результате непреодолимой силы36.
Вместе с тем высказываются и критические замечания по поводу признака внешнего характера обстоятельства непреодолимой силы. Так, О. С. Иоффе пишет, что непреодолимая сила в ряде случаев является не внешним, а внутренним обстоятельством по отношению к деятельности, причиняющей вред, недопустимо превращение внешнего происхождения непреодолимой силы в общий для нее при-знак37.
Мы присоединяемся к точке зрения, что как простой случай, так и непреодолимая сила могут носить внешний характер. Более чем убедительный пример приводится Е. А. Павлод-ским: «...дождь, град, гололед носят внешний характер, но не являются экстраординарными, то есть не могут быть отнесены к непреодолимой силе»38. Представляется, что внешний характер обстоятельств непреодолимой силы или простого случая определяется особенностями их причины. Если причина обстоятельства находится вне сферы влияния должника, то обстоятельство даже при проявлении в пределах сферы его деятельности должно быть признано внешним. Особое внимание следует обратить на то, что для квалификации какого-либо обстоятельства в качестве внешнего не имеет значения пространственно-территориальная характеристика обстоятельства (например, оползень на территории горнодобывающего предприятия).
Признание возможности наличия внешнего характера как за простым случаем, так и за обстоятельствами непреодолимой силы не лишает
36 Дмитриева О. В. Указ. соч. С. 100.
37 Иоффе О. С. Указ. соч. С. 433.
38 Павлодский Е. А. Указ. соч. С. 74.
этот признак существенного значения для квалификации непреодолимой силы. В отличие от простого случая непреодолимая сила может иметь только внешний характер. Вместе с тем признак внешнего характера для квалификации обстоятельства в качестве непреодолимой силы должен использоваться в совокупности с другими отличительными признаками.
д) непредвиденность (непредви-димость)
Некоторые авторы выделяют и такой признак непреодолимой силы, как непредвиденность39. Под непредвиденностью следует понимать конкретное незнание о времени, месте, характере и особенностях будущего события, поскольку абстрактно можно предвидеть любое событие. Непредвиденность включается в определение непреодолимой силы многими международно-правовыми актами40.
Тем не менее в отечественной науке гражданского права отдельные правоведы высказываются против необходимости признака непредвиденности непреодолимой силы41 . Мы не разделяем это мнение и считаем, что непредвиденность является характеристикой непреодолимой силы. В то же время совершенно справедливы суждения о том, что простой случай также может являться непредвиденным. Существует мнение, что «непредвидимость служит критерием отграничения и случайного противоправного дей-
39 См., например: Антимонов Б. С. Основания договорной ответственности социалистических организаций. М., 1962. С. 189; Пав-лодский Е. А. Указ. соч. С. 67.
40 См., например: § 82 ОУП СЭВ 1968/1988 гг.; п. 14.1.1 ОУП СЭВ Финляндия 1978 года; § 54 Протокола ОУП из СССР в Китайскую Народную Республику и из Китайской Народной Республики в СССР 1990 г. (в кн.: Розенберг М. Г. Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров. М., 2003).
41 См., например: Дмитриева О. В. Указ. соч. С. 94.
ствия от виновного. Следовательно, границы между виной и случаем, виной и непреодолимой силой со-впадают»42. Это утверждение представляется нелогичным.
Во-первых, критерий непредви-димости не единственный, на который можно сослаться для разграничения вины, случая и непреодолимой силы. А, во-вторых, вина и непреодолимая сила вообще не имеют общей границы, так как существует еще и простой случай.
Совершенно справедливо отмечается, что отдельные обстоятельства непреодолимой силы в какой-то мере можно предвидеть. Так, полученное капитаном в открытом море предупреждение о шторме не поможет избежать его вредоносного действия. Однако, как верно указывается в юридической литературе, в данной ситуации о наступлении шторма стало известно тогда, когда избежать его не представлялось возможным. Когда же наступление каких-либо обстоятельств можно было предвидеть и избежать, то ссылка на непреодолимую силу несостоятельна43 . То есть налицо должно быть сочетание непредвиденности и непредот-вратимости.
Иногда происходит недопустимое, по нашему мнению, смешение непредвиденности и непредотвра-тимости. Указывается, в частности, что уже на протяжении десятилетий с помощью космической техники получают данные о надвигающихся штормах. Но космическая техника не является пока широко доступным средством, что позволяет считать в ряде случаев штормовую погоду непреодолимой силой44 .
42 Павлодский Е. А. Указ. соч. С. 68—69.
43 Там же. С. 70.
44 Аверин М. В., Бондарь Е. А. Непреодолимая сила как граница безвиновной ответственности // Наука и практика на рубеже столетий: Сборник докладов и сообщений курсантов и слушателей: В 2 ч. / Под ред. В. М. Баранова и В. А. Ионова. Н. Новгород, 2004. Вып. 3. Ч. 2. С. 8.
Представляется, что не недоступность космической техники играет роль при квалификации шторма как непреодолимой силы, а его непре-дотвратимость.
Говоря о непредвидимости, следует обратить особое внимание на временной аспект данного признака. Обстоятельство непреодолимой силы обязательно должно являться непредвидимым в момент заключения договора.
Таким образом, непредвиденность играет определенную роль на стадии заключения договора и тогда, когда вредные последствия еще можно было предотвратить, т. е. в целом должна быть исключена вина должника. В то же время, несмотря на важность характеристики непредвиденности в указанные моменты времени, ее не следует особо выделять в определении непреодолимой силы, так как предвидимость конкретного обстоятельства очень часто дает возможность его предотвратить и, напротив, для застигнутого врасплох должника данное обстоятельство, как правило, становится непредотвратимым. Из этого следует, что непредвиденность — это лишь свидетельство непредотвратимости.
Для характеристики обстоятельств непреодолимой силы большое значение имеет также время их возникновения. Так, если они возникли до заключения договора, то налицо первоначальная невозможность исполнения, а также возможность их предвидения. Следовательно, обстоятельства непреодолимой силы должны возникнуть после заключения договора. Только в этом случае можно говорить об их влиянии на договорную ответственность должника, в частности, о возможности его освобождения от нее.
При этом, когда препятствие для исполнения договора носит временный характер, освобождение от ответственности распространяется лишь на тот период, пока существует это препятствие.
Подводя итог анализу сущности непреодолимой силы как обстоятельства, освобождающего от ответственности, можно сделать вывод о том, что под непреодолимой силой следует понимать обстоятельства, возникающие после заключения договора, характеризующиеся чрезвычайностью, непре-дотвратимостью и внешним по отношению к деятельности должника характером и влекущие за собой нарушение договорного обязательства.
Особенности непреодолимой силы по праву зарубежных государств
Непреодолимая сила по французскому гражданскому праву. Непреодолимая сила по французскому гражданскому праву также является обстоятельством, освобождающим должника от договорной ответственности (ст. 1148 Французского гражданского кодекса, далее — ФГК). Однако, в отличие от российского, во французском праве отсутствует легальное определение понятия непреодолимой силы. Отдельные положения ФГК ограничиваются либо упоминанием данных обстоятельств в качестве освобождающих от ответственности, либо перечислением конкретных обстоятельств (например, ст. 1773 ФГК). В то же время в ст. 1147 ФГК дается общее понятие, характеризующее обстоятельства, освобождающие должника от ответственности, — «посторонняя причина» (cause etrangere).
Закрепление дефиниции понятия непреодолимой силы непосредственно в законодательных положениях при разработке ФГК было отклонено ввиду общеизвестности того, что под форс-мажорными обстоятельствами понимаются те несчастные случаи, которые по человеческому опыту нельзя было предвидеть и предотвратить.
Во французской цивилистике до настоящего времени нет единого мнения об отдельных признаках
force majeure. Доктрина и судебная практика Франции выработали следующие критерии обстоятельств, освобождающих должника от ответственности, безразлично — случая или непреодолимой силы:
а) непредвиденность (imprévisibilité)
В отличие от российских французские цивилисты едины в необходимости наличия данного признака. Невозможность предвидения определяется, исходя не из возможностей конкретного лица, а из абстрактных критериев45. Более того, явление должно иметь это свойство в отношении всех сопутствующих ему обстоятельств (время, место возникновения), а также быть непредвиденным на момент заключения договора.
Иногда французские суды требуют, чтобы данное обстоятельство было непредвиденным не только для обычного человека, но и для лица, ссылающегося на него. Знание должником особых обстоятельств, сопутствовавших наступлению невозможности исполнения, дает судам основание не признавать обстоятельства форс-мажорными46.
б) непредотвратимость (irresis-tibilite, inevitabilite)
Под непредотвратимостью во французском праве понимается невозможность препятствовать наступлению обстоятельств соответствующим разумным поведением. При этом для того, чтобы событие могло рассматриваться как непредот-
45 Некоторые зарубежные цивилисты видят в этом критерии причину того, что критерий непредвиденности ставится под сомнение во французской юридической литературе и иногда вообще не используется при квалификации непреодолимой силы, поскольку при таком понимании практически каждое препятствие исполнения договора является предвидимым (Fontane G. Ho-here Gewalt im Dokumenten akkreditivges-chaft. Frankfurt am Main: Lang, 2001. S. 67).
46 Комаров A. С. Ответственность в ком-
мерческом обороте. M., 1991. С. 69.
вратимое, недостаточно, чтобы оно создавало лишь затруднения для должника. Такое событие должно быть неизбежным и делать соблюдение договорных условий невозможным.
В отличие от положений российского права право Франции в вопросе о критерии непредотвратимо-сти строго и придерживается объективного критерия, т. е. непредотв-ратимости для каждого участника гражданского оборота.
Следует отметить, что во французской доктрине является спорным вопрос, должны ли непредотврати-мость и непредвиденность присутствовать одновременно для квалификации обстоятельства в качестве освобождающего от ответственности либо достаточно наличия одного из данных признаков. Несмотря на то, что оба признака тесно взаимосвязаны друг с другом, решающая роль отводится непредотвратимос-ти обстоятельства.
Особо нужно подчеркнуть, что сегодня во Франции как судебная практика, так и ученые-юристы порой вообще отказываются от применения критериев непредотврати-мости и непредвиденности47. Вместо них используется критерий определенной степени заботливости должника, причем масштаб требуемой степени заботливости сильно завышается. Для освобождения от ответственности должник обязан предпринять все возможные меры для предотвращения несчастного случая. При этом ставится вопрос не о том, мог ли должник предвидеть или предотвратить данные обстоятельства, а о том, должен ли был он их предотвратить.
в) «посторонняя причина» (cause etrangere) (ст. 1147 ФГК)
Постороннее обстоятельство характеризуется тем, что оно не связано с личностью должника, не
47 Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. М., 2000. С. 237.
вызвано им и возникает помимо его воли. Этот признак появился во французском праве под влиянием объективной теории А. Экснера и использовался в судебной практике не так безоговорочно, как другие. Как правило, если установлено, что соответствующее событие является непредвиденным и непредотвратимым для должника, данный критерий не играет решающей роли. Например, забастовка на предприятии должника, хотя и не является «посторонней причиной», может быть признана обстоятельством непреодолимой силы, если будет доказано, что она произошла непредвиденно и ее невозможно было предотвратить48.
Как уже отмечалось, в ст. 1147 ФГК употребляется понятие «cause etrangere», а в ст. 1148 — понятия «force majeure» и «cas fortuit». Этот дуализм объясняется тем, что в первых проектах ФГК эти положения находились в разных главах.
Таким образом, во французском праве для характеристики обстоятельств, освобождающих от ответственности, используются три признака: непредвиденность, непре-дотвратимость и посторонний характер обстоятельства, т. е. возникновение без вины должника.
Непреодолимая сила по немецкому гражданскому праву. Во многом схоже с французским с точки зрения принципов подхода к проблеме непреодолимой силы немецкое право. Но в отличие от французского права оно не содержит законодательного регулирования влияния непреодолимой силы (höhere Gewalt) на договорное обязательство и на договорную ответственность должника. Тем не менее даже при отсутствии такого регулирования наступление обстоятельств непреодолимой силы влечет прекращение обязанности отвечать за причиненные убытки.
Как отмечается в юридической литературе, нельзя говорить о на-
48 Комаров А. С. Указ. соч. С. 70.
личии установившегося института непреодолимой силы в немецком праве49.
При обсуждении проекта ГГУ дискутировался вопрос об использовании в тексте закона термина «непреодолимая сила». Заключение правовой комиссии гласит: «Использование понятия непреодолимой силы в гражданском праве неуместно, более того везде, где в законе данное понятие предусматривается или подразумевается, требуется закрепление его смысла в позитивном отношении»50. Несмотря на все предостережения, он был включен в ГГУ и в другие законы51. Но его легальное определение в немецком праве отсутствует. Это объясняется тем, что при составлении проекта ГГУ исходили из известности этого понятия52.
В немецкой юриспруденции существуют отличные друг от друга подходы к сущности и значению непреодолимой силы. Если одни авторы характеризуют обстоятельства непреодолимой силы как загадку и как понятие, чрезвычайно
49 Stidtler U. Schadensersatz im Falle ho-herer Gewalt? Gettingen, 1986. S. 13.
50 Цит. по: Stobbe U. Hehere Gewalt: eine rechtshistorische Untersuchung. Gettingen, 1963. S.70.
51 См., например: §§ 206, 651 j Abs.1, 676 b Abs. 4, 701 Abs. 3. ГГУ; § 734 Германского торгового уложения.
52 При этом под «известностью» понималось наличие двух теорий, объясняющих ее
сущность: объективной и субъективной (Peters F., in: von Staudinger J. Kommentar zum BGB. Band 1. §§ 164—240. Berlin, 2004.
§ 206, Rn. 3. S.665). Однако эта точка зрения в настоящее время подвергается критике. Указывается, что при таком взгляде на рассматриваемый вопрос отсутствует достаточное осознание проблемы, поскольку понятие непреодолимой силы являлось спорным еще в судебной практике Имперского суда Германии и в доктрине гражданского права тех времен (Fontane G. Hehere Gewalt im Dokumentenakkreditivgeschift. Frankfurt am Main: Lang, 2001. S. 53).
неясное и поэтому не имеющее смысла в юриспруденции, которое следует исключить из законодательных положений, то другие, напротив, несмотря на то, что данное понятие допускает неоднозначное его толкование, высказываются за его сохранение, так как оно служит разъяснению определенного смысла, оставшегося скрытым от глаз законодателя53.
В результате долгих дискуссий о сущности непреодолимой силы немецкая цивилистика остановилась на объективно-субъективном подходе Л. Эннекцеруса. Интересно отметить, что в новейшей судебной практике понятие непреодолимой силы определяется гораздо строже, чем в практике Имперского суда Германии. Так, Высший суд Германии дает следующее определение: «Непреодолимая сила — это обстоятельство, являющееся посторонним по отношению к деятельности должника, порожденное элементарными силами природы или действиями третьих лиц, непредвидимое при всем человеческом опыте и благоразумии, которое не может быть предотвращено при крайней степени заботливости и применении экономически допустимых средств, учета наступления которого невозможно требовать от должника в соответствии с частотой наступления этого обсто-ятельства»54.
Говоря о понятии «непреодолимая сила» по немецкому праву, следует выделить его основные признаки, которые должны присутствовать одновременно:
а) непредвиденность при всем человеческом опыте и благоразумии (Unvorhersehbarkeit)
Непредвиденность оценивается в конкретной ситуации для разумного третьего лица. В отличие от
53 Цит. по: Brunner K. Die Haftung nach Bürgerlichem Recht und die höhere Gewalt. Bonn, 1904. S. 3.
54 BGHZ 7, 338 (339); BGH DB 1962, 165.
французского, в немецком праве для оценки непредвиденности используется субъективный масштаб оценки. Абстрактная предвидимость не имеет значения, так как абстрактно практически каждое препятствие исполнения договора является предвидимым (например, изменение законодательства — для юристов)55.
В то же время в судебной практике наблюдается отход от критерия непредвиденности как характеристики обстоятельств непреодолимой силы. В доктрине немецкого гражданского права в последнее время успешно аргументируется мнение о том, что непредвиденность не является характеристикой непреодолимой силы56. Даже систематика норм права ГГУ не позволяет включать непредвиденность в число условий непреодолимой силы57.
б) непредотвратимость (Unvermeidbarkeit, Unabwendbarkeit)
Должник имеет право ссылаться на обстоятельство непреодолимой силы, только если он при использовании всех экономически возможных средств, имеющихся в его распоряжении, не смог предотвратить данные обстоятельства. При этом требуется соблюдение крайней степени заботливости, которая значительно отличается от обычно требуемой.
Для характеристики непредотв-ратимости обстоятельства важны два аспекта: отсутствие возможности предотвратить его и отсутствие обязанности предотвращения последствий наступления такого обстоятельства. При этом оценка не-предотвратимости зависит от места, времени причинения вреда и особенностей его причинителя, т. е.
55 Leonhard F. Höhere Gewalt //Festschrift fur Professor Trager. Berlin, 1926. S. 27.
56 Brennecke C. Hohere Gewalt im Reisevertragsrecht. Koln, 2003. S. 67.
57 Так, в § 651 j Abs. 1 ГГУ непредвиден-
ность упоминается отдельно от понятия непреодолимой силы.
непреодолимая сила, как и в российском праве, относительна.
Что касается доказывания признака непредотвратимости, то следует добавить, что должник обязан в деталях доказать, какие меры предотвращения могли быть им приняты, были ли они приняты, а также было ли их принятие невозможным и если да, то по какой причине возникла эта невозможность.
в) внешний характер по отношению к деятельности должника (Betriebsfremdheit)
Под внешними обстоятельствами понимаются те, которые не являются реализацией внутренних рисков деятельности должника, т. е. разграничение осуществляется по сферам риска. Особо подчеркнем, что значение имеет не место возникновения обстоятельств, а внутренняя связь между опасностью, исходящей от деятельности должника, и реализованным риском. Таким образом, обстоятельства, возникшие в пределах предприятия должника, также могут являться обстоятельствами непреодолимой силы. Решающим критерием является подвластность (Beherrschbar-keit) риска должнику.
Применительно к деликтной ответственности в немецкой юридической литературе отмечается, что если причин несчастного случая несколько, то для освобождения от ответственности достаточно, если первая из причин явилась внешней по отношению к деятельности при-чинителя вреда. То, что наступлению вреда способствовала еще одна причина, связанная с его деятельностью, не препятствует признанию обстоятельств непреодолимой силой58.
Можно подчеркнуть, что сложившаяся судебная практика предъявляет весьма высокие требования к
58 Filthaut W. Kommentar zum Haftpflichtgesetz. Band 39. 7. Auflage. München, 2006. § 1, Rn. 161. S. 98.
признаку внешнего характера обстоятельств. Часто этот признак не находит подтверждения в суде. Так, по делу о возмещении убытков, причиненных туристам в результате пожара на корабле, суд отказал в признании данного обстоятельства непреодолимой силой со ссылкой на то, что пожар возник на корабле в районе кают экипажа судна, машинного отделения и кухни, что свидетельствует об отсутствии внешнего характера пожа-ра59 .
г) чрезвычайность (Auïergeweh-nlichkeit)
Чрезвычайными считаются такие обстоятельства, которые не могут быть приняты во внимание должником в силу необычности и редкости явлений такой степени60 . Например, непреодолимой силой был признан сильнейший грозовой дождь, который случается раз в 20 лет61. Чрезвычайное обстоятельство характеризуется не только тем, что оно наступает редко, но и тем, что оно является «невиданным и неслыханным», в значительной мере превосходящим обычные обстоятельства. Например, национальный траур был оценен судом как непреодолимая сила, когда по заключенному договору заказчик отказался от услуг музыкального сопровождения в виде «веселой танцевальной музыки»62.
Чрезвычайное обстоятельство характеризуется и тем, что не относится к обычному жизненному риску. Итак, граница непреодолимой силы проходит там, где явление оценивается как «нормальное» для должника. Именно такое понимание представляется нам полезным в отечественной цивилистике. При этом оценка чрезвычайности
59 BGHZ 100, 185 (188).
60 RGZ 109, 172.
61 OLG Koblenz vom 14.06.1978 //Der Betrieb. 1978. S. 1492.
62 ArbG Hamburg vom 3.05.1962 //Monatsschrift des deutschen Rechts. 1963. S. 254.
обстоятельства зависит от места и времени происходящего63.
Признак чрезвычайности играет важную роль в концепции непреодолимой силы в праве Германии. Как отмечается в юридической литературе, без этого признака невозможно было бы различить обстоятельства непреодолимой силы и случай64.
Таким образом, несмотря на внешнее сходство, концепции непреодолимой силы во Франции и в Германии существенно различаются. В отличие от французского права в договорном праве Германии понятие непреодолимой силы используется только в отдельных случаях, в то время как по французскому праву при неисполнении или ненадлежащем исполнении договора постоянно вначале выясняется вопрос о том, не препятствовали ли исполнению обстоятельства непреодолимой силы. В немецком праве возникает вопрос только о невозможности исполнения договорного обязательства. Это объясняется тем, что понятие «hehere Gewalt» возникло в немецком праве вначале в области деликтного права и только позже было распространено на договорное право. В то время как французское «force majeure» изначально появилось для устранения последствий нарушения договора.
На первый взгляд, немецкое и французское право используют одни и те же критерии для харак-
63 Так, ввиду отсутствия чрезвычайности шторм в открытом море не был признан судом обстоятельством непреодолимой силы (Filthaut W. Kommentar zum Haftpflichtgesetz. Band 39. 7. Auflage. München, 2006. § 1, Rn. 163. S. 99). Вместе с тем срыв ураганным ветром рекламного щита, закрепленного на трамвае, был признан непреодолимой силой (AG Hannover vom 31.08.1957 // Versicherungsrecht. 1959. S.552).
64 Behmer E. Zum Begriff der heheren Ge-
walt im Sinne des § 1 RHG // Monatsschrift des deutschen Rechts. 1959. S. 351.
теристики обстоятельств непреодолимой силы. Однако в судебной практике и доктрине они интерпретируются по-разному. Так, в отличие от немецкого, французское право признак непредотвра-тимости обстоятельства трактует более строго: исходя из объективного критерия. Кроме того, непредвиденность оценивается во Франции по абстрактному, а в Германии — по конкретному критерию. Наконец, внешний характер обстоятельства по французскому праву, в отличие от немецкого, не играет решающей роли.
Итак, немецкой судебной практикой выработано более объемное по содержанию понятие непреодолимой силы по сравнению с французским правом. Оно включает помимо непредотвратимости, непредвиденности и внешнего характера также и чрезвычайность обстоятельства.
Непреодолимая сила в английском гражданском праве. Одним из самых неопределенных является понятие непреодолимой силы в английском праве. Это имеет, прежде всего, историческое обоснование, поскольку возможность освобождения сторон договора от его исполнения долгое время отрицалась. Понятие форс-мажора не является правовым понятием, развитым английской юриспруденцией. Однако оно известно и английской судебной практике. Это понятие было введено в договоры иностранными партнерами. Впервые суды Англии столкнулись с ним в начале XIX в., когда Палата Лордов рассматривала спор между немецкими и английскими обществами65. Наряду с понятием форс-мажора судебной практике Англии известны и другие термины, обозначающие обстоятельства, освобождаю-
65 Gesang J. Force-majeure und ihnliche Entlastungsgrunde im Rahmen der Lieferungsvertrage von Gattungsware. Kenigstein, 1980. S. 85.
щие должника от ответственности: Act of God, Act of the Queen's Enemies, vis major, unavoidable cause beyond our reasonable control.
Act of God — это чрезвычайное обстоятельство, которое является непредвидимым и непредотвратимым; либо несчастный случай, вызванный стихийными бедствиями без человеческой воли, который даже при применении крайней степени заботливости невозможно было пре-дусмотреть66. Такое явление вовсе необязательно должно произойти впервые, однако оно должно быть необычным и выходящим за рамки определенных представлений. К обстоятельствам Act of God относятся исключительно природные катаклизмы. При этом содействие поведения человека наступлению убытков исключает наличие Act of God.
Что касается признаков данных обстоятельств, считается, что они должны быть непредотвратимыми, чрезвычайными и непредвиденными. Относительно иных критериев нет единого мнения. Решение суда в значительной степени определяется особенностями конкретного дела.
В качестве Act of God были признаны, например, шторм на море, чрезвычайные дождевые осадки, землетрясение, пожар в результате удара молнии, сильнейший мороз. Не были признаны таковыми туман, повреждение груза на корабле водой в результате пробоины, выгрызенной крысами67.
Наряду с Act of God в качестве обстоятельства, освобождающего от ответственности, английское право признает также Act of the King/Queenss Enemies. Под ними понимаются военные вторжения. В связи с тем, что в английском праве чрезвычайно узко трактуются описанные выше понятия, в
судебной практике получило развитие также понятие «force majeure». Однако его определение, как и в праве Франции и Германии, отсутствует. Единодушно признается только, что данное понятие шире понятий «Act of God» и «Act of the King/Queen's Enemies». Если Act of God и Act of the Queen's Enemies имеют более или менее ясное содержание, выработанное судебной практикой, то о понятии «форс-мажор» этого сказать нельзя.
Следует обратить особое внимание на то, что освобождение от ответственности на основании перечисленных обстоятельств возможно только в случае, если стороны оговорили это в договоре. Оценивая в целом практику английских судов относительно применения форс-мажора, следует отметить тенденцию очень осторожного использования судами Англии этого понятия. Попыток дать его общее определение не предпринимается, однако делается ссылка на иностранные правовые термины без определения их конкретного содержания.
Большое значение для выяснения смысла термина «форс-мажор» имеют два судебных решения: Lebea-upin v. Crispin & Co. и Matsoukis v. Priestman. В решении Lebeaupin v. Crispin содержится наиболее полное определение форс-мажора. McCardie J. выводит его со ссылкой на французскую литературу: форс-мажором признаются все обстоятельства, не зависящие от человеческой воли и находящиеся вне человеческого контроля68. В соответствии со сложившейся ко времени принятия этого решения судебной практикой к форс-мажору были отнесены: войны, забастовки, эмбарго. А в решении Matsoukis v. Priest-man признается, что понятие форс-мажора шире понятий Act of God и vis major69.
66 McKendrick E. Force Majeure and Frust- 68 Lebeaupin v. Richard Crispin & Co. [1920] ration of Contract. L., 1980. P. 158. 2 K.B. 714, at P. 719.
67 Gesang J. Op. cit. S. 97. 69 ömt. no: McKendrick E. Op. cit. P. 213.
Таким образом, понятие форс-мажора не разработано в английском праве. Характеристики Act of God в целом соответствуют признакам непреодолимой силы в других охарактеризованных правопоряд-ках. Обращает на себя внимание отсутствие необходимости внешнего характера такого обстоятельства.
Итак, во всех исследованных правопорядках существует категория непреодолимой силы, однако Россия — единственное государство из упомянутых нами, закрепившее в национальном законодательстве определение непреодолимой силы. Это, несомненно, должно быть оценено положительно. В то же время легальное определение требует корректировки.
Сущность непреодолимой силы остается спорной как в России, так и за рубежом. Доктрина и судебная практика России, Франции, Германии и Англии в целом единообразно подходят к определению ее сущности, но есть и осо-
бенности, выражающиеся в различной оценке отдельных критериев непреодолимой силы. Кроме того, в английском и французском праве внешний характер обстоятельства в смысле российского или немецкого права не имеет решающего значения, а чрезвычайность по праву Франции вообще не выделяется в качестве квалифицирующего признака. Сформулированное немецкой судебной практикой определение по сравнению с французским правом включает в себя большее количество критериев. Английские суды ориентируются на перечень обстоятельств в каждом конкретном договоре.
Таким образом, по регулированию признаков непреодолимой силы отечественная цивилистика наиболее близка немецкому праву. В обеих правовых системах в качестве таких признаков рассматриваются чрезвычайность, непредотв-ратимость и внешний характер обстоятельства.
